[MODELO] AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO PÓS APOSENTADORIA

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. PENSÃO POR MORTE CUMULADA COM APOSENTADORIA POR IDADE RURAL.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, CPF sob o n.º…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora, recebe o benefício previdenciário de aposentadoria por idade rural vinculado ao Regime Geral da Previdência Social.

Todavia, por receber o benefício de aposentadoria por idade rural, teve indeferido o pedido de pensão por morte pelo falecimento de seu cônjuge rurícola, sob o argumento de que a legislação previdenciária impede a cumulação destes benefícios, o que não procede.

Desta forma, busca o Poder Judiciário para ver seu direito reconhecido.

Acerca do tema dispõe o art. 124, da Lei n.º 8.213/91, com as alterações trazidas pela Lei n.º 9.032/95:

Art. 124 – Salvo os casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio-doença;

II – mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário maternidade e auxílio doença;

V – mais de um auxílio-acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Parágrafo único – É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio –acidente.

Leciona-nos Mozart Victor Russomano que, tanto a aposentadoria por idade, quanto à pensão por morte são espécies de benefícios previdenciários (in, “Curso de Previdência Social”, Ed. Forense, RJ, 1988, p. 176).

Resta-nos, então, examinar sua origem, donde temos o seguinte critério doutrinário de distinção entre os vários tipos de benefícios: a) prestações garantidas aos segurados; b) prestações garantidas aos dependentes e c) prestações devidas, indistintamente, às duas categorias (benefícios em geral). No primeiro grupo temos as aposentadorias e os auxílios doença e natalidade. No segundo, as pensões, pecúlio e os auxílios funeral e reclusão.

Ora, a norma legal supracitada é taxativa: mais de uma aposentadoria. Como vimos, pensão por morte não é aposentadoria, posto que é devida aos dependentes do segurado como garantia de sobrevivência e em virtude das contribuições feitas por este e não usufruídas.

Ao definir tais "institutos" previdenciários, Pedro Augusto Musa Julião, assim explana:

A partir da Carta Institucional de 1988, desapareceu o termo "velhice", limitando-se o inciso I, do art. 202, a patrocinar a aposentadoria "aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos que exercerem suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal". Em obediência às determinações constitucionais, a Lei nº 8.213/91, deixando de lado o termo "velhice", regulamentou a aposentadoria por idade. Essa mudança de posição quanto a terminologia tem razão de ser, quer porque o idoso, nem sempre é velho, em relação ao trabalho ou `a própria sociedade .

(…)

Sob o ponto de vista jurídico, pensão é um termo com característica genérica e utilizado para definir os benefícios previdenciários de qualquer natureza, com o objetivo de prover a subsistência daquele que a recebe. No entanto, no Brasil, essa definição não tem tido a mesma aceitação, referindo-se, na verdade, especificamente, para a pensão por morte, salvo na área do Direito de Família que a define como pensão alimentícia, destinada a contribuir para sobrevivência de parentes do pagador. Ultimamente, no entanto, já se está utilizando o termo para definir aqueles benefícios das entidades de previdência privada, os fundos de pensão. Desse ponto concluímos que pensão, lacto sensu, é o gênero, de que as diversas modalidades são espécies.

No caso do subtítulo em estudo, a pensão por morte, uma das espécies da pensão, está definida no art. 74, da Lei nº 8.213/91 com a nova redação que lhe deu a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Segundo o conceito legal, a "pensão por morte será devida ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não".

Prevista nos textos constitucionais desde a Carta de 1946, a pensão por morte passou por uma série de regulamentações que variavam desde a exigência de carência (12 meses à época da vigência da Lei nº 3.807/60, a LOPS), até quanto à partilha do benefício deixado pelo segurado morto. A própria LOPS determinava que a pensão era partilhada entre os dependentes, diferenciando quotas para a viúva e para os filhos, extinguindo o direito das partes daqueles que fossem, paulatinamente, perdendo a condição de beneficiário.

Desde a edição do atual PBPS, a pensão por morte tomou novos rumos e, hoje, é partilhada em quotas iguais entre todos os dependentes que a lei habilita ao recebimento (art. 77). Em havendo a perda da qualidade de qualquer um deles, a sua parte será redistribuída entre os remanescentes (§ 1º, do art. 77). Entre os dependentes, se incluem o marido e a mulher, conforme for o caso e, ambos, terão direito à pensão pela morte do outro, como já demonstramos anteriormente. A hipótese da dupla proteção se estende aos demais dependentes, principalmente aos filhos, uma vez que, no caso de marido e mulher (ambos segurados) morrerem, todos receberão duas pensões: uma de cada um dos segurados, regularmente filiados. (in, "Curso Básico de Direito Previdenciário", Ed. Revista Forense, RJ, 1999, ps. 160 e 183, respectivamente) – grifos nossos.

Ao comentar o art. 124, do referido diploma legal, Sérgio Pinto Martins elucida-nos que:

A pensão pode ser cumulada com a aposentadoria. Por exemplo, a esposa percebia benefício próprio de aposentadoria por velhice, de natureza urbana, passando a perceber pensão por morte de trabalhador rural. São distintos os benefícios e originários de causas diversas, razão pela qual é permitida a cumulação. O art. 124 da Lei nº 8.213 não proíbe a acumulação de pensão com aposentadoria, até porque pensão é benefício do dependente e aposentadoria é do segurado." (in, "Direito da Seguridade Social", Ed. Atlas, SP, 9a. edição, p. 398) – negritei.

Logo, conclui-se inexistir vedação legal para a percepção de prestações de segurado com as de dependentes. Direitos próprios de uma determinada categoria, no caso, dependentes, podem ser auferidos ao mesmo tempo que os pertencentes à classe diversa, como, por exemplo, segurado.

Neste sentido, confiram-se, dentre outros, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. RURÍCOLA. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA POR VELHICE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A Terceira Seção desta Corte tem entendimento assente no sentido de que, em decorrência da relevância da questão social e do caráter benéfico da Lei nº 8.213/91, é legítima a acumulação de aposentadoria e benefício de natureza rural.

2. Recurso conhecido.

(STJ, REsp 425.239/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES , DJU de 02.09.2002, sem grifo no original)

PREVIDENCIÁRIO. RURÍCOLA. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL.

1. Por apresentarem fatos geradores diversos e pressupostos básicos também distintos, plenamente cumuláveis tais benefícios previdenciários.

2. Recurso conhecido e provido.

STJ, (REsp 268.254/RS, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL , DJU de 04.02.2002, sem grifo no original)

PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – RURÍCOLA – APOSENTADORIA POR IDADE E PENSÃO POR MORTE – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 124, LEI Nº 8.213/91 – EMBARGOS REJEITADOS.

1 – A simples transcrição de ementas não é suficiente para caracterizar o dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via especial, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, bem como, juntadas certidões ou cópias integrais dos julgados paradigmas.

2 – Sendo a aposentadoria por idade prestação garantida ao segurado, e a pensão por morte prestação garantida aos seus dependentes, espécies distintas de benefícios previdenciários, não há vedação legal que impossibilite sua cumulação, tanto em virtude de sua natureza, como de sua origem. Inteligência do art. 124, da Lei nº 8.213/91.

3 – Precedentes (REsp nºs 425.239/RS, 268.254/RS e 245.011/RS).

4 – Embargos de Divergência conhecidos, porém, rejeitados.

(STJ, EREsp 246512/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2004, DJ 01/07/2004, p. 181, sem grifo no original)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE E PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.

2. Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, a lei previdenciária não impede a cumulação dos proventos de aposentadoria com a pensão por morte, tendo em vista serem benefícios com pressupostos fáticos e fatos geradores diversos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1180036/RS, Rel. HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 28/06/2010, sem grifo no original.)

Assim sendo, a lei previdenciária não impede a cumulação dos proventos de aposentadoria com a pensão, sendo devida a concessão do benefício de pensão por morte à Parte Autora.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n. 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para conceder o benefício de pensão por morte, nos termos da fundamentação, bem como pagar as parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a documental.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…