[MODELO] Ação previdenciária: pensão por morte – perda da qualidade de segurado
EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA
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_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na rua _______, Comarca de _____ -, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para propor a presente
Ação previdenciária para concessão de pensão por morte
com fundamento nas disposições legais aplicáveis à espécie, contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com endereço ………., ante os motivos de fato e de direito, que a seguir passa a expor e ao final requerer:
I – Dos Fatos
1) Que, o requerente é menor púbere e filho de M. L. S., falecido em 8/1/10000008, conforme demonstra-se com os documentos em anexo.
2) Ocorre que o requerente, por ser dependente de M. L. S. (já falecido), requereu perante o órgão ora requerido o benefício da pensão por morte, o qual restou indeferido, sob o argumento de que M. L. S. havia perdido a condição de segurado, por ocasião do seu falecimento, conforme demonstra-se com o parecer, que ora se junta.
II – O Direito
1) O artigo 102, da Lei nº 8213/0001, e o artigo 240, do Decreto nº 611/0002, assim dispõem:
Art. 102 – A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.
Art. 240 – A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos.
2) No regime da Consolidação das Leis da Previdência Social, atualmente o artigo 26, inciso I, da Lei nº 8213/0001, dispensa a carência como requisito para a consecução do benefício previdenciário, ou seja, PENSÃO POR MORTE.
Em assim sendo, não tem pertinência, para a obtenção do mencionado benefício previdenciário, o indeferimento do Órgão requerido, isto porque, se inexiste carência não se tem, igualmente, como falar na perda da qualidade de segurado.
3) Fica sem sentido, destarte, aludir-se à qualidade de segurado se o diploma legal, no átrio da pensão por morte, faz ouvidos moucos à carência. Ou seja, frente ao expendido acima, chega-se a uma destas conclusões:
a) enquadra-se alguém como segurado, desde que tenha laborado por um tempo mínimo – segurado obrigatório; ou, ainda, haja sido inscrito como segurado facultativo;
b) ou esta pessoa jamais será havida como segurado, porque não trabalhou em regime ligado à Previdência Social ou não se filiou na epígrafe de segurado facultativo.
4) O que não se pode cogitar, repisa-se, É VISLUMBRAR UMA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE À PENSÃO POR MORTE, HAJA VISTA QUE INEXISTE CARÊNCIA.
Entender-se de forma diversa, é exatamente tornar inócuo o art. 102 da lei de benefícios. Vejamos: se é essencial a qualidade de segurado, quando da morte, como sendo um dos requisitos da pensão, porque tal dispositivo legal gizou esta locução: A perda da qualidade de segurado (…) não importa em extinção do direito?
Ora, se se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, não mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdência Social, então, porque o art. 102, em tela, estaria agasalhado pelo sistema da Previdência Social? Estaria o dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regência?
5) Interpretados sistematicamente os artigos 26, inciso I, c/c artigo 102, ambos da mesma lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora.
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são os seguintes:
a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social);
b) declaração judicial de morte presumida do segurado;
c) condição de dependência do pretendente.
Tais requisitos para a pensão por morte, como é de conhecimento geral e estão insertos no art. 74 da Lei nº 8213/0001.
6) No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (CF/100088, art. 84, inciso IV, parte final), o Regulamente de Benefícios em seu art. 240 deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº 8213/0001.
A pensão por morte, como a própria designação deixa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (artigo 26, inciso I, da Lei nº 8213/0001).
7) Posicionamento oposto, com certeza, retiraria o cunho assistencial do dito benefício (pensão por morte), igualitarizando-o à generalidade das prestações do INSS.
Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a à vala comum dos benefícios previdenciários.
8) Essa condição, digamos, assim, social da pensão por morte, é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência.
E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar) e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências.
000) Desta feita, tal benefício é dirigido a alguém que é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não-agir de outrem? Já se pode transferir condições de inflingência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
III – Dos posicionamentos jurisprudenciais sobre a pensão por morte
1) Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuições para se ter direito à pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido:
Demonstrado que do falecido se descontaram contribuições mensais em número superior a 12 (doze), é devida a pensão a seus dependentes, pois implementados os requisitos, não prescrevendo o benefício mesmo após a perda da qualidade de segurado. (Revista da Previdência Social, nº 161, abril de 10000004, p. 301).
Para o preenchimento da carência prevista no art. 47 da CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus sejam obrigatoriamente as últimas anteriores à sua morte. (Repertório IOB de Jurisprudência, nº 23/0006, 1ª quinzena de dezembro, 2/11870)
3.2) Já contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de que:
A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência, e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos. (Revista Síntese Trabalhista, nº 86, agosto de 10000006, p. 0006)
E mais:
404518 – PENSÃO – CARÊNCIA – PERDA DE QUALIDADE DE SEGURADO – I. Comprovada a morte por cardiopatia congestiva, inexiste necessidade de 12 (doze) contribuições, por excluídos da carência os casos de doenças indicadas (CLPS, Dec. 8000.312/84, art. 18, § 2º, a, interpretação extensiva). II. A partir da vigência da Lei nº 5.80000/73, que alterou o art. 57 da Lei nº 3.807/60, a perda de qualidade de segurado é irrelevante para concessão de pensão por morte aos dependentes (CLPS, Dec. 8000.312/84, art. 0008, parágrafo único). III. Requerido desde a fase de cognição o afastamento do prazo de carência, instruída a inicial com a certidão de óbito que consigna a doença como causa mortis, não há que se falar em inovação da causa petendi na fase recursal. (TRF 1ª R. – AC 0001.01.14.16000.4 – MG – 2ª T. – Rel. Juiz Jirair A. Meguerian – DJU 20.11.10000005)
404534 – PENSÃO POR MORTE – COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE – I. A pensão por morte, benefício cuja concessão independe de carência e que pode ser concedido mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborativa nos últimos três anos. II. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o montante da condenação. (TRF 3ª R. – AC 0006.03.003571-8 – SP – 1ª T. – Rel. Juiz Theotônio Costa – DJU 23.4.10000006).
404543 – PENSÃO POR MORTE – PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO FALECIDO – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL – INEXISTÊNCIA – 1. É competente a Justiça estadual para conhecer de causa em que se discute a concessão de benefício previdenciário a dependente de segurado falecido. Inteligência do art. 10000, § 3º, da Constituição federal. Preliminar de incompetência absoluta rejeitada. 2. A perda da qualidade de segurado do de cujus não obsta o deferimento da pensão por morte a seus dependentes. Aplicação do art. 26, I, combinado com o art. 102, ambos da Lei nº 8.213/0001. (TRF 3ª R. – AC 0006.03.006063-1 – 1ª T. – Rel. Juiz Theotonio Costa – DJU 23.7.10000006).
40710007 – PENSÃO POR MORTE – PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO – A perda da qualidade de segurado não é óbice à concessão da vantagem em tela, em se considerando o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da vantagem. (TRF 3ª R. – AC 0007.03.01540003-6 – 1ª T. – Rel. Juiz Roberto Haddad – DJU 3.3.10000008).
3) Por imperativo do artigo 37, caput, da CF/100088, a Administração Pública está jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratem da matéria alusiva que, no caso em apreço, são os artigos 26, inciso I, e 102, da Lei nº 8213/0001, na qual não se tem qualquer exigência de continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte.
Demais disso, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescida do fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautoriza qualquer interpretação que venha de exigir a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, quando do respectivo óbito.
IV – Da Antecipação de Tutela
1) Presente no feito está o requisito do periculum in mora consubstanciado no fato de que o indeferimento do Órgão, ora requerido, privou o requerente, menor impúbere e dependente do pai já falecido, a receber mensalmente a pensão por morte que como dito acima, tem caráter totalmente assistencialista.
2) Os incisos I e II, do art. 273, do CPD, estabelecem os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, qual sejam:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
3) Tem-se, dessa forma, um novo instituto que busca atenuar os efeitos nocivos da lentidão de nosso Judiciário. O art. 273 do Codex Processual Civil se refere às ações que tenham por objeto o cumprimento da obrigação de dar, fazer, não fazer.
Os requisitos, à evidência, estão totalmente caracterizados, face às razões até então expedidas, que demonstram a existência do periculum in mora em relação ao requerente, vez que o requerido poderá efetuar-lhe o pagamento mensal, caso o pleito administrativo tivesse sido deferido.
4) Presentes, ainda, os requisitos essenciais ao pedido antecipatório, quais sejam: o dano irreparável ou de difícil reparação (no presente caso, a necessidade do recebimento mensal da pensão por morte, de acordo com as disposições legais citadas), cujo pedido administrativo foi ferido por ato ilegal e abusivo do Órgão requerido. Deste modo, é de conceder-se a tutela antecipada, pelo que se requer.
5) Assim, face a tudo o que se expôs, e o mais que será, certamente, suprido pelo notório saber jurídico de V. Exª. e demonstrado que o indeferimento do requerido desrespeitou norma constitucional expressa, lesionando desta forma direito constitucional do requerente, que na condição de filho e dependente de M. L. S. está sendo preterido pelo requerido.
6) Requer-se, deste modo, seja concedida a tutela antecipada na presente demanda a fim de determinar que o requerido efetue mensalmente o pagamento da pensão por morte ao requerente, a fim de evitarem-se prejuízos irreparáveis ao requerente.
V – Do Pedido
ANTE AO EXPOSTO, requer a V. Excelência:
a) seja concedida a tutela antecipada ao requerente, no sentido de que o requerido efetue mensalmente o pagamento do valor da pensão por morte ao mesmo, até o deslinde da presente quaestio, quando então a referida pensão tornar-se-á definitiva;
b) deferido ou não o pedido acima, seja determinada a citação do requerido no endereço indicado preambularmente para contestar, querendo, a presente ação no prazo legal, sob as penas do art. 35000 do CPC;
c) por todos os meios de prova em direito permitido, tais como, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal do requerido, sob pena de confissão e demais provas em direito admitidas para o ora alegado;
d) seja concedido ao requerente o benefício da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1060/50, eis que é pessoa pobre e não possui condições financeiras de arcar com despesas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento e dos seus dependentes;
e) ao final, seja julgada procedente a presente ação com a condenação do requerido no pagamento da pensão mensal por morte ao requerente, na conformidade da Lei nº 8213/0001, bem como no pagamento da pensões atrasadas desde a data do óbito do pai do mesmo, cujo valor deverá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento;
f) a condenação do Órgão requerido, no pagamento dos honorários advocatícios no percentual equivalente a 20% sobre a condenação, conforme preleciona o art. 20 do Código de Processo Civil.
Dá-se à causa para fins meramente fiscais, o valor de R$____________
N. Termos,
P. E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
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Adv.
