EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA
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_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na Rua _______, Comarca de _____ , por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para propor a presente
Ação previdenciária com pedido de tutela antecipada
em face de o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, Autarquia Federal, com superintendência regional na cidade de São Paulo, com endereço na Rua Xavier de Toledo, nº 280, 13º andar, Centro, São Paulo–SP, CEP: 01048-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DOS FATOS
A autora sofreu acidente de trabalho na empresa ______________, no ano de 100087, e desde a época vinha recebendo o seu benefício auxílio-acidente conforme demonstra a Carta de Concessão e extrato de pagamentos.
Em 2012, por ocasião de haver completado 60 anos, requereu a concessão do benefício aposentadoria por idade, ao qual traz em anexo também a Carta de Concessão e extrato de pagamentos.
Contudo, o Instituto-réu, posteriormente à concessão deste benefício, cancelou seu auxílio-acidente alegando a impossibilidade na cumulação dos dois.
Inconformada com a alegação, e sendo a autora pessoa idosa e com seu quadro clínico agravado devido a uma série de problemas de saúde, vem a juízo requerer o restabelecimento de seu outro benefício, que em nada tem a ver com a sua aposentadoria, por serem fatos geradores diferentes.
II – DOS FUNDAMENTOS
Primeiramente, importante destacar, que o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Autarquia Federal, tem sob sua administração tipos de benefícios distintos e que, valendo-se do fato de serem regidos pela mesma lei e conterem alguns pontos ínfimos de convergência, tem obtido êxito em inserir dúvidas a alguns quanto a diferenciar um do outro.
Também válido demonstrar que as diferenças são nítidas entre estes dois tipos de benefícios (auxílio-acidente e aposentadoria por idade) e estão presentes já na Constituição federal, não permitindo a contaminação de um pelo outro, e que a obrigatoriedade da contribuição pelo empregado (para fins previdenciários) e pelo empregador (para complementar o benefício previdenciário do seu empregado e pagar o seguro de acidentes) tem fins específicos e perfeitamente caracterizados na Lei 8.212/0001, assim como estão claramente identificados os beneficiários previdenciários e os acidentários e os possíveis benefícios de cada um na Lei 8.213/0003.
Não se confunde indenização acidentária com benefícios previdenciários porque ambos possuem fontes de custeio distintos, não obstante estejam previstos na mesma lei, a atual Lei 8.213/0001, bastante alterada até o momento. Para embasar essa assertiva, basta verificar a Lei 8.212/0001 que a complementa, pois é nesta que são encontradas as alíquotas de recolhimento da contribuição para fins previdenciários e para fins de seguro acidentário e especifica quem sejam os contribuintes de cada benefício, ao passo que na primeira estão identificados os beneficiários, tipos de benefícios e hipóteses em que devem ser pagos.
Art. 201
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§ 1º Qualquer pessoa poderá participar dos benefícios da Previdência Social, mediante contribuição, na forma dos planos previdenciários.
Este dispositivo permite a participação de qualquer um na Previdência Social (pública, oficial), mesmo que não seja obrigado por lei, bastando efetuar recolhimento para tal fim, portanto, é um direito à parte, diferente da indenização por acidente de trabalho.
Ora, como acima esclarecido, o seguro de acidentes do trabalho visa à melhoria da condição social do trabalhador; portanto, é óbvio que, em se encontrando incapacitado para o labor em razão de acidente sofrido como decorrente do trabalho, não deverá ter suas condições econômico-financeiras prejudicadas, mas sim preservadas, principalmente considerando-se que nesta situação é que terá maiores despesas de manutenção, como pelas despesas adicionais na aquisição de medicamentos e tratamentos.
No caso de seguro de acidente do trabalho, o que se paga é indenização e não benefício previdenciário, afinal, são custeios diferentes para direitos distintos, ou seja, para cada dever corresponde o equivalente direito, não devendo mesclar deveres com direitos outros que não dos primeiros oriundos.
Portanto, existe, efetivamente, uma distância muito grande entre o benefício previdenciário e o acidentário que desautoriza se entenda este como complementar daquele só pelo fato de estarem sob guarda da mesma Instituição.
Aliás, seria interessante que houvesse contas distintas para cada tipo origem da contribuição, pois só essa separação demonstraria, por números e numerários, e sem que haja desvio para finalidades outras que não as erigidas pela lei.
Este raciocínio já se sobressaía em 10008000 quando, analisando o art. 7º, XXVIII, da Constituição federal, o ilustre Humberto Theodoro Júnior, em sua obra Responsabilidade civil, Editora AIDE, 10008000, p. 20, esclareceu que:
Passou o custeio do seguro de acidentes do trabalho para a exclusiva responsabilidade do empregador, pelo que o INPS não mais pode retirar recursos do caixa geral para indenização acidentária. Terá de ser formada uma conta exclusiva para esse fim, a qual será alimentada tão-somente por contribuições patronais. As contribuições dos empregados à Previdência Social não deverão, dorovante, ser comprometidas com os gastos da cobertura acidentária.
Neste primeiro ponto, foi exaustivamente demonstrado que o benefício auxílio-acidente e o benefício aposentadoria por idade são distintos, contendo fatos geradores também diferentes.
Um deles é causado por um acidente de trabalho ao qual deve-se reparar e indenizar, fato que é causador de determinada incapacidade para o labor em sua profissão. O outro é proveniente de contribuições vertidas, em virtude do trabalho, para obtenção de um seguro social que é o benefício.
Contudo, apesar de claramente serem distintos os benefícios, o legislador ao editar a Lei 000.528, de 10 de dezembro de 10000007, alterou o artigo 86, e em seu § 1º determina:
O auxílio-acidente mensal corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário de benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
Desta forma, a partir da vigência da lei, qualquer segurado, que esteja recebendo o auxílio-acidente e venha a requerer o benefício de aposentadoria, perderá o direito ao acidentário.
Porém, não foi esse o entendimento do INSS, que vem cancelando os benefícios acidentários de seus segurados, mesmo aqueles concedidos anteriormente à previsão legal.
É o caso da autora, que obteve o benefício acidentário em 100087 e quando da concessão de sua aposentadoria por idade, teve cancelado o seu auxílio-acidente.
Desse modo, para se decidir a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, em face do advento da Lei nº 000.528/0007, deve-se levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente produtor da incapacidade para o trabalho, incidindo, como incide, nas hipóteses de doença profissional ou do trabalho, a norma inserta no artigo 23 da Lei nº 8.213/0001.
Além disso, e para não falar na diversidade das fontes de custeio já citada anteriormente e da natureza distinta entre aposentadoria e auxílio-acidente, o certo é que a proibição refere-se à cumulação.
Ora, cumulação pressupõe, por si mesma, a idéia de duplicidade de benefícios, o que com rara exceção, sempre se admitiu.
Proibindo, assim, a duplicidade, a regra nova só operará se os fatos geradores de ambos os benefícios lhe forem posterior, quer dizer, se ambos os benefícios reportam-se a momentos aquisitivos de 12 de novembro de 10000007 em diante.
Isto significa que, se pelo menos um dos benefícios resultar de situação anterior àquela data, não haverá vedação ao recebimento de ambos.
É que, até então, a cumulação e a duplicidade de benefícios eram admitidas (cf. a redação originária do § 3º, do artigo 86, da Lei nº 8.213/0001).
No caso da autora, o auxílio-acidente data de 100087 e antecede a regra nova e proibitiva, que, pois, não tem pertinência.
Segue que nada obsta à eventual percepção simultânea de dois benefícios, um acidentário e outro previdenciário.
Confira-se, a propósito,as seguintes decisões:
Processo
RESP 41600086/RJ; RECURSO ESPECIAL
2012/0023485-3
Relator(a)
Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113)
Órgão Julgador
T5 – Quinta Turma
Data do Julgamento
26/11/2012
Data da publicação/fonte
DJ 3.2.2003, p. 345
RST, vol. 16000, p. 0007
Ementa
PREVIDENCIÁRIO – CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS – APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO E AUXÍLIO-ACIDENTE – FATO GERADOR OCORRIDO
ANTERIORMENTE À LEI 000.258/0007 – IRRETROATIVIDADE DA LEI – APLICAÇÃO
DA LEI 6.367/76 – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.
– Considerando-se que a aposentadoria do segurado ocorreu em 11.10.0001 e analisando-se a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com o benefício de aposentadoria, em face ao advento da Lei 000.528/0007, deve-se levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente, fato gerador do benefício pleiteado.
– Inexistindo nos autos qualquer notícia da data do início da incapacidade laborativa, ou do dia da segregação compulsória, impõe-se a fixação do dia do acidente, na data em que foi realizado o diagnóstico, assim considerada a data da juntada do laudo pericial em juízo, ou seja, em 5.2.85 (fl. 22).
– Em se tratando de fatos ocorridos muito anteriormente à publicação da retromencionada lei modificadora, nº 000.528/0007, não há que falar em impossibilidade de cumulação dos benefícios, devendo aplicar-se ao caso a Lei nº 6.367/76, regulamentada pelo Decreto 7000.037/76, na qual não era prevista a vedação da acumulação dos benefícios ora requeridos.
– No que se refere à alínea c, para comprovação e apreciação do dissídio jurisprudencial, consoante o art. 255 e seus parágrafos, do RISTJ, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como apresentadas cópias integrais de tais julgados. Como isto não ocorreu, impossível, sob este prisma, conhecer da divergência jurisprudencial aventada.
– Recurso parcialmente conhecido e neste aspecto provido.
Processo
RESP 512875 / TO; RECURSO ESPECIAL
2003/0033443-6
Relator(a)
Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112)
Órgão Julgador
T6 – Sexta Turma
Data do Julgamento
23/000/2003
Data da publicação/fonte
DJ 3.11.2003, p. 354
Ementa
RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA E AUXÍLIO-ACIDENTE – CUMULAÇÃO – DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL – DATA DO ACIDENTE.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou já entendimento segundo o qual deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o Tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição argüidas como existentes no decisum.
2. Tendo o Tribunal a quo decidido a questão da cumulação de aposentadoria com auxílio-acidente, não há falar em qualquer omissão a ser suprida em sede de embargos declaratórios.
3. 1. Na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e conseqüente produção do direito subjetivo à percepção do benefício. Precedentes da 3ª Seção.
2. Para se decidir a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, em face do advento da Lei 000.528/0007, deve-se levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente produtor da incapacidade para o trabalho, incidindo, como incide, nas hipóteses de doença profissional ou do trabalho, a norma inserta no artigo 23 da Lei 8.213/0001.
3. Em havendo o acórdão embargado reconhecido que o tempo do acidente causa da incapacidade para o trabalho é anterior à vigência da Lei nº 000.528/0007, é de se reconhecer a possibilidade da cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, incidindo a Lei nº 8.213/0001 na sua redação original, por força do princípio tempus regit actum.
4. Incidência analógica da Súmula nº 35000 do STF e orientação adotada pela 3ª Seção nas hipóteses de pensão por morte devida a menor designado, antes do advento da Lei 000.032/0005. (REsp 373.80000/SP, da minha Relatoria, DJ 24/6/2012).
4. Recurso improvido.
Isto posto, verificado que a data do acidente é anterior à Lei modificadora 000.528/0007, a autora faz jus ao restabelecimento do benefício auxílio-acidente, bem como o pagamento de todos os valores anteriores à propositura desta ação.
III – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Com fulcro no artigo 273, do CPC, requer a autora, a antecipação dos efeitos da tutela, pois demonstrado primeiro que, há o fundado receio de ocorrência de dano irreparável pelo não recebimento desde já, e antes da decisão definitiva de mérito, do benefício auxílio-acidente pela autora, devido à sua idade avançada e pelas dificuldades financeiras que atravessa. Temerário seria aguardar o julgamento final da ação, haja visto, ser notória e pública a constante e insistente prática do Instituto-réu em protelar pagamentos e concessão de benefícios.
Também provada a verossimilhança da alegação pela autora, trazendo aos autos todos os documentos que comprovam a data de concessão do benefício acidentário, termo inicial para verificação da incidência ou não da Lei 000.528/0007.
Da mesma forma, fica demonstrado e caracterizado o abuso de direito, ou fumus boni iuris, quanto à possibilidade de cumulação dos dois benefícios, pois necessário que ambos sejam concedidos após 10 de dezembro de 10000007 e não apenas um deles.
IV – DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer seja a Autarquia citada e intimada, na pessoa de seu representante judicial, no endereço declinado no preâmbulo para, querendo, apresentar a contestação que entender cabível, devendo a demanda, ao final, ser julgada procedente, condenando-a restabelecer o benefício auxílio-acidente, no valor da época do cancelamento, reajustado monetariamente, além pagar à autora os valores atrasados.
Pelos motivos expostos, requer a antecipação dos efeitos da tutela, com fulcro no artigo 273 do CPC, estabelecendo e restabelecendo o benefício à autora.
Requer, por derradeiro, que lhe seja concedida a Assistência Judiciária gratuita diante da sua condição, e por força da natureza da causa, que tem cunho alimentar.
Indica as provas pertinentes, sem exclusão de qualquer.
Requer, por derradeiro, honorários advocatícios em 20% do valor total da condenação.
Declaro, que as cópias juntadas ao processo foram tiradas dos seus respectivos originais.
Dá à causa o valor de R$
N. Termos,
P. E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
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Adv.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
