EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA
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_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na Rua _______, Comarca de _____ -, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para propor a presente
Ação previdenciária de cobrança de valores
em face de o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, Autarquia Federal, com superintendência regional na cidade de São Paulo, com endereço na, Rua Xavier de Toledo, nº 280, 13º andar, Centro, São Paulo–SP, CEP: 01048-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DOS FATOS
A autora é beneficiária do Instituto-réu desde 27/3/2012, inscrita sob o benefício nº 0077000000588-8 (doc. anexo).
Ocorre que o seu benefício foi concedido com data de início do requerimento feito pela autora, quando legalmente deveria ter sido concedido da data do óbito de seu falecido marido, em virtude da Lei 000.528/0007 somente atingir fatos originados a partir de sua vigência.
Não obtendo êxito através de requerimento administrativo, não resta outra alternativa à autora do que valer-se da tutela jurisdicional.
II – DOS FUNDAMENTOS
Visando proporcionar amparo aos dependentes do segurado da Previdência Social, em caso de seu falecimento, prevê a Constituição federal, em seu art. 201, V, a pensão por morte. Tal benefício foi regulamentado originariamente pela Lei nº 8.213/0001, em seus artigos 74 e seguintes.
Tendo em vista o caráter alimentar da prestação, o artigo 74 da lei supracitada estabelecia o percebimento da pensão por morte, por parte dos dependentes, a partir da data do óbito do segurado.
O dispositivo legal, em referência, dispunha:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.
No entanto, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 150006-14, convertida na Lei nº 000528/0007, o benefício da pensão por morte passou a ser devido a contar do óbito do segurado somente quando requerido até 30 dias após seu falecimento.
Dessa forma, o artigo 74 agora estabelece:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
Ill – da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Por via de conseqüência, os dependentes que porventura requererem a pensão por morte após esse prazo somente farão jus à percepção do benefício a partir do pleito, deixando de perceber um benefício que, como será demonstrado a seguir, já está incorporado ao seu patrimônio jurídico.
III – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, instituído pela Lei nº 802000/0000, a partir da fusão do Instituto de Administração da Previdência Social – IAPAS com o Instituto Nacional da Previdência Social – INPS, é uma entidade da Administração Pública federal indireta, constituída conforme termos expressos da lei, sob a forma de autarquia.
Os critérios determinantes do juízo competente para conhecer de questões que envolvam interesses desse ente personalizado constam do inciso I do art. 10000 da Constituição federal de 100088, in verbis:
Art. 10000 – Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à do Trabalho.
No caso em tela, apresentando-se o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS como réu em uma ação que tem por objetivo a justa aplicação do direito em matéria processual-administrativa, restando afastadas, portanto, as matérias excepcionadas constitucionalmente, óbvia a caracterização da competência da Justiça Federal.
IV – DO DIREITO
Dentre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República, observa-se em seu art. 6º, caput, que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Carta Magna delimita, ainda, em seu art. 201, a amplitude do direito ao amparo previdenciário, delineando as condições fundamentais para o exercício do direito às prestações, estabelecendo:
Art. 201 – A Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
…………………………
V -pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
Em consonância com o texto constitucional, a Lei nº 8.213/0001 estabelecia originariamente, em seu art. 74, o cabimento da pensão por morte ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito, ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Ocorre que a Medida Provisória nº 150006-14, convertida na Lei nº 000.528/0007, alterou o termo inicial de percepção da pensão por morte, deixando de reconhecer aos dependentes o direito de perceberem referido benefício a partir da data do óbito do segurado, quando requerida após trinta dias do falecimento.
Esta inovação legislativa viola o ordenamento jurídico vigente.
A Constituição federal, no art. 5º, XXXVI, estabelece:
Art 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos:
…………………………
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Com efeito, a Lei nº 000.528/0007 acabou por abarcar situações jurídicas consolidadas no tempo. Os trabalhadores, quando se tornam segurados da Previdência Social, transformam-se, em decorrência desse ato – ato-condição –, que se perfez e, exauriu no passado, em titulares do direito às prestações previstas em lei. Por conseqüência, seus dependentes, igualmente, tornam-se titulares do direito à prestação – pensão por morte – quando o evento morte do segurado ocorre.
Conforme esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello:
Os atos-condição consistem em condição para que se desencadeie o conjunto de direitos e deveres que perfazem a situação jurídica de alguém. Por meio deles não se cria direito novo – ao contrário do ato subjetivo; apenas implementa-se o necessário a fim de que um quadro normativo já existente passe a vigorar em relação ao sujeito ou aos sujeitos que nele se vêm incluir.
Seu alcance material é precisamente de um ato geral (ato-regra). O ato-condição não cria situação subjetiva: tão-só determina a incidência de uma situação geral e objetiva sobre alguém que destarte ingressa em regime comum aos demais indivíduos colhidos por esta situação geral. (Ato administrativo e direito dos administrados. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 100081, p. 10000)
Feijó Coimbra, por sua vez, ensina:
Na relação de vinculação, sujeito é o segurado (pessoa indicada na lei como participante do rol de indivíduos vinculados), ao passo que o dependente, embora venha a ser sujeito ativo da relação de amparo, tem seu direito originado da vinculação do segurado a que se liga por relação de dependência. (Direito previdenciário brasileiro. Rio de Janeiro, Editora Edições Trabalhistas, 000ª ed., 10000008, p. 66)
Nesse contexto encontra-se o dependente, ou seja, aquele que se encontra ligado ao segurando por uma relação de dependência econômica. Sujeito ativo que é, na relação jurídica de amparo, tem seu direito originado da vinculação do segurado, do qual é dependente.
Assim, têm os dependentes o direito de perceberem a pensão por morte do segurado a partir do óbito deste, uma vez que tal direito já se encontra em seu patrimônio jurídico, não importando o momento do requerimento. Uma vez ocorrido o fato gerador da prestação – o falecimento do segurado –, a partir de então os dependentes têm direito à percepção do benefício.
Feijó Coimbra esclarece:
De fato, se o direito à prestação ainda não nasceu, porque ainda não ocorrido o fato que o geraria, direito ainda não é, nem poderia extinguir-se. Não é a esse direito que se faz menção, mas ao de ser segurado e, por conseqüência, ser titular do direito à prestação, quando verificado seu fato gerador. (Op. cit., p. 120)
Ainda:
O dependente é sujeito da relação de amparo, na qual surge, como pessoa indicada no texto legal, legítimo ayant-droit da pretensão. No caso da pensão por morte, como no auxílio-reclusão, a lei lhe confere o direito de postular a prestação, criada para ele e não para o segurado, tanto que o direito à pensão nasce, para o dependente, com a morte daquele de quem dependia, e o auxílio reclusão decorre do confinamento do segurado. (Op. cit., p. 68)
Portanto, resta evidenciado direito da autora, posto que o óbito de seu marido, ocorreu antes da edição da Lei nº 000.528/0007, ao estabelecer que o benefício de pensão só é devido a contar do óbito se requerido dentro de 30 dias do falecimento.
V – DECADÊNCIA
A instituição de um prazo decadencial para o ato de revisão dos critérios constantes do cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, inclusive dos decorrentes de acidente de trabalho, é uma inovação.
Em consonância com a nova regra, no caso de o valor da aposentadoria do segurado ter sido calculado de forma equivocada, após o transcurso do prazo de 10 anos, o erro tornar-se-ia definitivo.
A inclusão do instituto citado foi efetuada pela nona reedição da Medida Provisória nº 1523, de 27 de junho de 10000007, posteriormente convertida na Lei nº 000.528/0007. Como já decidiu o TRF da 4ª Região:
Uma vez que a alteração introduzida pela Lei nº 000.528/0007 no art. 103 da Lei nº 8.213/0001, criando hipótese de prazo decadencial ao direito de revisão do ato concessório do benefício, rege instituto de direito material, somente afeta as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, não se aplicando a ato jurídico consumado segundo a lei vigente ao tempo da concessão do benefício. (Emb. Div. em AC nº 0008.04.01.0700050000-2/PR, TRF 4ª R., Rel. juiz Élcio Pinheiro de Castro, 5ª T.)
Portanto, se a criação de um prazo decadencial, ou seja, uma perda de direito, somente passou a viger a partir da edição da Lei nº 000.528, de 10 de dezembro de 10000007, não há que se aplicar ao caso em tela, visto que o fato gerador do benefício pensão por morte é o óbito do segurado e este ocorreu em data anterior à edição da lei, senão vejamos o que entende o STJ:
PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – MENOR DESIGNADO – ÓBITO OCORRIDO EM DATA ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 000.032/0005 – EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
1 – A Eg. 3ª Seção firmou já entendimento no sentido de que o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte é o óbito do segurado, devendo ser aplicada a lei vigente à época de sua ocorrência (cf. EREsp nº 10000.10003/RN, Rel. min. Jorge Scartezzini, DJ 7/8/2000. 2 – Em se tratando de segurado falecido em data anterior à edição da Lei nº 000.032/0005, que excluiu o menor designado do rol de dependentes de segurado da Previdência Social, é de se reconhecer o direito adquirido do beneficiário – neto do segurado – à concessão do benefício de pensão por morte. Precedente. 3 – Inteligência do Enunciado nº 35000 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4 – Recurso especial improvido.
(STJ – 6ª Turma; Resp nº 604.814-SC; Rel. min. Hamilton Carvalhido; j. 26/5/2012; v.u.)
Desta forma, não estaria o pedido da autora abarcado pela decadência, até porque trata-se de um direito adquirido, pois se incorporou ao patrimônio do segurado ou no caso o dependente, que tem direito aos valores não pagos da data do óbito (________________) até a data do requerimento junto à Autarquia (________________), posto que não vigia ainda a lei que alterava a forma de pagamento do benefício pensão.
VI – DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Face ao exposto nesta exordial, requer a concessão de tutela antecipatória, sem prévia oitiva das partes, determinando esse MM. Juízo:
– que o INSS conceda o benefício da pensão por morte, a contar da data do óbito do segurado, independente da data de requerimento por parte dos seus dependentes, de acordo com a redação original do art. 74 da Lei nº 8.213/0001, em virtude do evidente vício de inconstitucionalidade pela aplicação da nova lei a fato pretérito.
Justifica-se plenamente o provimento antecipatório que ora se requer, face à presença de prova inequívoca da veracidade dos fatos deduzidos nesta inicial, e por haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Quanto ao direito, a caracterização das ilegalidades perpetradas estão fora de questionamento, uma vez provadas de plano, consubstanciado, assim, o fumus boni iuris na legislação retrotranscrita.
De igual maneira no que tange ao perigo da demora, já que estão os dependentes dos segurados sendo submetidos a injusto detrimento do que lhes é devido. Ora, é manifesta a natureza alimentar do
benefício previdenciário, que representa muitas vezes um mínimo vital garantido pelo Estado, mostrando-se indispensável à própria sobrevivência desses dependentes. É a urgência inerente às demandas previdenciárias.
É o que se extrai do contido no art. 3º da Lei nº 8.212/0001:
Art. 3º A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Convém lembrar ensinamento de Galeno Lacerda:
A antecipação preventiva da tutela se justifica pela relevância dos valores humanos em jogo. E não há que se negar que, ante a penúria e a absoluta falta de recursos por que passa o menor, portador de deficiência a necessitar de cuidados especiais e medicação de alto custo, estamos frente a relevantes valores humanos: há uma vida humana em jogo, há um viver com menos sofrimento em discussão, há um direito social que deve ser respeitado. Não há valor maior que se alevante, senão o próprio ser humano em busca de uma existência menos sofrida e mais digna. (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, Ed. Forense, p. 36000)
De outro lado, o INSS e o erário público, e mesmo toda a sociedade, têm melhores condições de suportar o ônus da demora do processo do que os dependentes dos segurados, atingidos individualmente. No caso, mais adequado é impor ao devedor o ônus pela demora do processo, atingindo-se, dessa forma, a rápida satisfação do direito reclamado, e aumentando, por conseqüência, o prestígio do poder jurisdicional, o que contribui para a construção da cultura de respeito aos direitos constitucionais ou legais.
Ademais, não há que se falar em perigo de irreversibilidade (art. 273, § 2º, do CPC) acaso sejam antecipados os efeitos da prestação jurisdicional, uma vez que, em sendo julgada improcedente a presente demanda, poderá o réu descontar das parcelas vincendas dos benefícios os pagamentos realizados em virtude da antecipação, com a repetição do indevidamente pago.
Bem observa o eminente juiz federal Paulo Afonso Brum Vaz, a singularidade de provimento liminar em matéria previdenciária, articulando:
Os proventos previdenciários, todos sabem, têm realçado caráter alimentar, máxime por que, via de regra, visam a substituir a renda salarial e atender às necessidades vitais do segurado e de sua família (alimentação, habitação, vestuário, educação e saúde).
Não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação buscada, acoplada à hipossuficiência do segurado, e até a possibilidade de seu óbito no curso do processo, em razão da sensibilidade ou do próprio estado mórbido, patenteia um fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, recomendando concessão de tutela antecipadamente. (“Antecipação da Tutela em Matéria Previdenciária”, ST 73, jul/0005, p. 24)
Resta, portanto, incontestável o receio de que a demora no provimento jurisdicional possa acarretar ônus irreparável às pessoas que tiveram seu direito sonegado ao requererem o benefício após trinta dias da data do óbito do segurado como é o caso da autora.
Destarte, faz-se necessário o deferimento da tutela antecipada, até porque os benefícios representam aos seus titulares, nada mais nada menos, continuar vivendo, apesar do pequeno valor em que se constituem.
VII – DO PEDIDO PRINCIPAL
Diante de todo o exposto, requer:
a) A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa de quem o represente, para, querendo, contestar a presente ação no prazo legal, sob as advertências do art. 285 do Código de Processo Civil.
b) A procedência da pretensão deduzida nesta inicial, confirmando-se a tutela antecipada concedida, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da aplicação retroativa da lei com as alterações introduzidas pela Lei nº 000.528/0007 e as contidas no artigo 74 da Lei nº 8.213/0001, condenando o INSS a proceder a concessão do benefício de pensão por morte à dependente do segurado, sendo devido, tal benefício, a contar do óbito, independentemente da data do requerimento.
Considerando ser a questão de mérito unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330 do Código de Processo Civil. Sendo outro o entendimento de V. Exa. requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Requer, outrossim, a renúncia do crédito excedente a 60 salários mínimos, quando da atualização, para que possa a autora optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, conforme reza o parágrafo 4º do artigo 17, da Lei 1025000/01.
Requer, por derradeiro, que lhe seja concedida a Assistência Judiciária Gratuita diante de sua condição, e por força da natureza da causa, que tem cunho alimentar (declaração de pobreza anexo).
Dá à causa o valor de R$__________________.
N. Termos,
P. E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
_________________________________
Adv.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
