[MODELO] AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE

REPETIÇÃO DE INDÉBITO – INCONSTITUCIONALIDADE – AUTÔNOMO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PRÓ-LABORE – NOVO CPC

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA …ª VARA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ………………….

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………………….., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua ……….., nº …, na cidade

de ……………. – …, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ……………., por seu procurador infra-assinado (procuração em anexo), vem, com o devido respeito, fundamentada no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 319 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, propor, como de fato propõe, AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS, (qualificação), fazendo-o pelas razões de fato e de direito a seguir articuladamente deduzidas:

OS FATOS

          1. A Requerente, dando cumprimento aos seus objetivos sociais, mantém atividades regulares desde o início de sua constituição, sendo dirigida por uma Administração composta de diretores e com designação específica segundo as funções desempenhadas. Como tantas e outras empresas, se utiliza, também, de serviços prestados por “Autônomos”, em sua maioria profissionais liberais, com registros próprios e com inscrição regular junto aos órgãos de fiscalização, inclusive e também junto ao INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social, o ora Requerido.

          2. Em razão do disposto no art. 3º da Lei nº 7.789/89, o Requerido passou a exigir de todas as empresas (logo, também da Requerente) o recolhimento da contribuição e na alíquota de 20% (vinte por cento), “sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos, que mantiveram relacionamento com a Requerente-Autora e ‘a qualquer título’”.

          3. A respeito da contribuição exigida sobre o pagamento feito aos Sócios-Gerentes, a título de pró-labore, a Requerente-Autora, inclusive e por entender devida a exigência, impetrou Mandado de Segurança perante o Juízo da …ª Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária deste Estado, autos de nº ……, processo que já foi julgado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal e com a “baixa” à instância de origem, onde recebeu ordem de arquivamento, após a conversão em “receita” dos valores depositados no referido processo.

          4. Entrementes, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em MAIO de 1994, por maioria de votos, apreciando o RECURSO EXTRAORDINÁRIO proveniente do Rio Grande do Sul, declarou a “… Inconstitucionalidade da expressão “autônomos e administradores”, contida no inciso I do artigo 3º da Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989, …”, dando fim, assim, às divergências jurisprudências e tornando indevidas as contribuições recolhidas.

          5. No decorrer da exigência que resultou a contribuição previdenciária referida, a Requerente, num primeiro plano, conforme já mencionado acima, efetuou depósitos e depois recolhimentos de diversos valores a título de “pró-labore” e recolheu, integralmente, aqueles relacionados aos “Autônomos”, tudo conforme relacionado no doc. Nº ……, correspondentes aos comprovantes igualmente anexados (docs. Nºs. … A …), os quais totalizam a quantia de R$ ….. (……………), quantia atualizada até 04.01.95, e que corresponde a … (…) UFIR – UNIDADE FISCAL DE REFERÊNCIA e que a Requerente deseja e quer ver repetida, por indevidamente recolhida aos

          1.

cofres do INSS, ora Requerido, depois de convertidos os depósitos em receita (docs. … A …) e através do contido no campo 8 da GRPS (autônomos), docs. … A … .

          Obviamente, a totalidade dos valores indevidamente recolhidos, além de corrigidos monetariamente, deverá ser acrescida de juros de mora, conforme determinação do próprio CTN.

          6. Sintetizando, a presente ação visa obter sentença condenando o Requerido INSS, que foi quem fez a arrecadação indevida da contribuição, a devolver todos os valores recolhidos e devidamente comprovados com os documentos anexados, com a necessária atualização monetária e o acréscimo dos juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês ou fração.

DO DIREITO

          7. A expressão “autônomos e administradores” utilizada pela Lei nº 7.787/89 é inconstitucional, porquanto pretendeu, com o uso de termos próprios da legislação trabalhista, equiparar sócio-gerente e profissional autônomo a empregado, com o objetivo de se amparar na previsão do art. 195, § 4º, e inciso I do art. 154 da Constituição Federal em vigor, o que não lhe era permitido, porquanto reservada a utilização à lei complementar.

          A propósito, a decisão do Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO já acima mencionado, aclarando a então pendência e disciplinando a matérias, tem as seguintes EMENTAS:

“INTERPRETAÇÃO      –    CARGA      CONSTRUTIVA      –    EXTENSÃO.      Se    for    certo    que      toda

interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídico-constitucional, o fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando    de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gratificante da arte de interpretar, descabe “inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que “conviria” fosse por ela perseguida.” – Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o    fim, mas não este aquele.

CONSTITUIÇÃO        –        ALCANCE        POLÍTICO        –        SENTIDO        DOS        VOCÁBULOS            –

INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao de técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos, quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios.

SEGURIDADE    SOCIAL    –    DISCIPLINA    –    ESPÉCIES    –    CONSTITUIÇÕES    FEDERAIS        –

DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições de 1934, 1946 e 1947, bem como da Emenda Constitucional nº 1/69, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos – incisos I, II e III do artigo 195 – impôs contribuições, dispondo que a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecia a regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (§ 4º do artigo 195 em comento).

CONTRIBUIÇÃO        SOCIAL        –        TOMADOR        DE        SERVIÇOS          –        PAGAMENTOS            A

ADMINISTRADORES    E    AUTÔNOMOS    –    REGÊNCIA.    A    relação    jurídica    mantida com

administradores e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastando o enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no § 4º do artigo 195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154nela esculpido impõe a observação de veículo próprio – a Lei Complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3º da Lei nº 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos, no que não envolvidos pagamentos a avulsos.”

          Do voto do Relator do Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, do STF – Supremo Tribunal Federal, os seguintes trechos, transcritos com a vênia necessária e com o objetivo de melhor ilustrar o pedido:

“(…)

Acontece que a Corte de origem teve como compreendido na cláusula concernente à obrigatoriedade de os empregadores contribuírem com base na folha de salários, o que pago a administradores e autônomos. Analise-se, portanto, o real alcance do texto do inciso do artigo 195, no que, repita-se, alude a “empregadores a folha de salários”.

Sempre soube dedicada a expressão “empregadores” para qualificar aqueles que mantêm, como prestadores de serviços, relação jurídica regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e este enfoque restou assentado por esta Corte quando, defrontando-se com ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Procurador da República contra preceitos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1991, Lei do “Regime Único”, afastou a pertinência do artigo 114 da Constituição Federal, que define a competência da Justiça do Trabalho para julgar controvérsias a envolver empregadores e trabalhadores. Na oportunidade, declarou- se competir não à Justiça do Trabalho, mas à Justiça Federal, julgar as lides que envolvam a União e os servidores públicos que a ela prestam serviços sob a égide daquele Regime, leve- se presente que, não sendo o liame regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, impossível é cuidar-se da figura do empregador. Refiro-me ao que decidido na ocasião, contra o meu voto, pelas razoes que expus, na ação direta de inconstitucionalidade nº 492, relatada pelo Ministro Carlos Velloso, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de12 de março de 1993. Destarte, já no que o inciso I do artigo 195 revela contribuição devida pelos empregadores, procede a pretensão recursal. A teor do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se empregador a empresa individual coletiva que, assumindo    os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos    serviços. O vínculo empregatício pressupõe, em si, a dependência do prestador dos serviços. Se de um lado a econômica e a técnica não são indispensáveis à configuração do fenômeno, de outro há de se fazer presente a jurídica, a revelar submissão do prestador dos serviços ao tomador, sem a qual não se pode dizer da existência de contrato de trabalho regido, pela Consolidação das Leis do Trabalho e, portanto, das figuras de empregado e de empregador. Administradores e autônomos não estão sujeitos a essa subordinação, tal como definida pela ordem jurídica em vigor e corroborada de forma uníssona, por doutrina e jurisprudência. Os primeiros, no que não mantenham contrato de trabalho e, portanto, não sejam administradores-empregados, confundem-se com o próprio empregador, e os segundos, os autônomos, atuam de modo independente, ou seja, de acordo com o próprio vocábulo que os distingue, com autonomia. Em relação a eles, não cabe evocar a existência de relação jurídica a envolver a figura do empregador.

A isto, soma-se que não estão abrangidos na definição de empregados os próprios administradores da pessoa jurídica que toma os serviços e aqueles que lhe prestam estes últimos com autonomia, porquanto, segundo o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, empregado é toda pessoa natural que presta serviço de natureza não eventual e mediante salário.

É certo que determinadas profissões liberais vêm cedendo integrantes ao campo trabalhista. É o que ocorre, por exemplo, com os advogados. Durante um bom espaço de tempo era raro encontrar um profissional da advocacia empregado. Hoje a atividade está um pouco proletarizada, talvez por força do grande número de Faculdades de Direito. Muitos são os bacharéis em direito e, frente à competitividade, nem sempre é dado preservar as características nobilizantes do múnus de defender e propugnar pela observância do devido processo legal. Daí caminhar-se para a generalização é passo demasiadamente largo, a implicar o embaralhamento de conceitos jurídicos, olvidando-se que a Lei nº 4.215/63 – o Estatuto dos Advogados – define a contraprestação devida como honorários – artigo 96 – quer atue o advogado individualmente, quer em sociedade de advogados – artigo 77. Como, então, dizer-se que aquele que remunera autônomo, como é geralmente o advogado, deste é empregador e o faz mediante salário, como se no campo de direitos e obrigações ombreasse com os empregados tal como definidos no diploma de regência que é a Consolidação das Leis de Trabalho? Poderia fazer desfilar neste julgamento tantos outros profissionais    liberais e, portanto, autônomos, como são os representantes comerciais que a própria Lei nº 1.986/65, no campo pedagógico, indica como autônomos, cogitando da figura do tomador dos serviços como representado, e não empregador, e da prestação por este devida a encerrar o gênero remuneração e não a espécie salário. Falaria sobre o médico, o dentista, que também os cidadãos comuns remuneram, sem que assumam a posição de empregadores ou confeccionem folha de salários. Creio que estou dispensado dessa enfadonha missão.

(…)

Tenha-se presente agora a base de incidência da contribuição devida pelos empregadores, no que interessa ao desfecho da controvérsia. O inciso do artigo 195 cuida não de remuneração, não de folha de pagamento, mas de folha de salários. Creio que ninguém    ousa caminhar no sentido da aplicação do que se contém, sob o ângulo do salário, a consubstanciar garantia, no artigo 7º da Constituição Federal, a administradores e autônomos. Ninguém compreende, por exemplo, que se diga da irredutibilidade do que percebido por estes. Isto decorre do simples fato de não se ter o envolvimento, na espécie, de salário tal como definido pela melhor doutrina e distinguido pela própria Carta em    vigor. Para Amauri Mascaro Nascimento, salário é o pagamento efetuado pelo empregador (sujeito ativo) ao empregado (sujeito passivo), para que possa aproveitar o trabalho dessa pessoa, sem que necessariamente o faça: à obrigação de pagar o salário corresponde o direito de contar com o trabalhador em ocasiões normais. Russomano, sopesando o caráter sinal agmático e comutativo que reveste o contrato de trabalho, entende o vocábulo como a significar a contraprestação devida pelo empregador, em face do serviço desenvolvido pelo empregado. Catharino não discrepa de tais posições. Salienta que “o salário, em sentido escrito, é aquele devido ao empregado por estar realmente trabalhando ou por estar à disposição do empregador, situação equiparada por lei à prestação efetiva de serviços. O salário em lato sentido é aquele devido ao empregado quando estiver inapto para trabalhar, estiver impedido de fazê-lo, ou ainda, quando a lei ao mesmo tempo lhe faculta não trabalhar, assegurando-lhe a percepção parcial correspondente ao período de inatividade”. Na mesma direção temos Evaristo de Morais Filho e inúmeros juslaboralistas que se debruçam sobre a matéria.

Descabe dar a uma mesma expressão – salário – utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão. Salário, tal como mencionado no inciso I do artigo 195, não pode se configurar como algo que descreve do

conceito que se lhe atribui quando se cogita, por exemplo, da irredutibilidade salarial – inciso VI do artigo 7º da Carta. Considere-se que, na verdade, a Lei Ordinária mesclou institutos diversos ao prever a contribuição. Após alusão, no capítulo do artigo 3º, a expressão utilizada na própria Carta Federal – folha de salário – ao versar sobre o que pago aos administradores, avulsos e autônomos, referente a remuneração, talvez mesmo pelo    fato de o preceito a que se atribui a pecha de inconstitucional englobar, também, os seguros empregados. Desconheceu-se que salário e remuneração não são expressões sinônimas. Uma coisa é a remuneração, gênero do qual salário, vencimentos, soldos, subsídio, pró- labore e honorários são espécies. Seria fácil dar-se à previsão constitucional em discussão o alcance sustentado pelo Instituto, no que se fugiria até mesmo da necessidade de batizar- se, de maneira precisa e clara, as bases de incidência das contribuições sociais. Suficiente seria, ao invés de utilizar-se a expressão “folha de salários”, o empregador aludir-se ao tomador dos serviços e à remuneração por este satisfeita. Com acerto, enquadraram-se as matérias constitucionalistas e tributaristas, dentre os quais destaco Ives Gandra Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a também professora Misabel Abreu Machado Derci. Esta última emitiu parecer sobre a contribuição social incidente sobre a remuneração e pró- labore pagos a autônomos e administradores. De forma proficiente, apontou a diferença entre o vocábulo “empresa” e o vocábulo “empregador”, afirmando que o uso das expressões “empregador” e “folha de salários”, contidas na Carta de 1988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como as que envolvam autônomos em geral e administradores. Aduziu, ainda, que as Constituições brasileiras sempre usaram os termos empregador e salário no sentido próprio e técnico em que encontrados no Direito do Trabalho, o que, aliás, está consagrado juris prudencialmente, já disse, linhas atrás, que    está em tela uma ciência. Assim enquadrado o Direito, o meio justifica o fim, mas não este aquele. Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto de colocar- se em plano secundário a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate cidadão Estado, quando as forças em jogo insurgem em descompasso. Atende-se para a advertência de Carlos Maximiliano, isto ao dosar-se a carga construtiva, cuja existência, em toda interpretação, não pode ser negada:

“Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto ideias apenas existentes no próprio célebre, o no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos”. (Hermenêutica e Aplicação do Direito – Editora Globo – Porto Alegre – 2. ed., 1933, p. 118)

E realmente assim o é. Conforme frisado por Celso Antonio Bandeira de Mello, não cabe,    no exercício da arte de interpretar, “inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que conviria” fosse por ela perseguida – “parecer inédito”.

          As remunerações pagas a administradores e autônomos não estão compreendidas no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Se antes da Carta de 1988 era possível a disciplina mediante lei ordinária, isto ocorria frente à norma geral que apenas consagrava a tríplice fonte de custeio. A partir de 1988, com a previsão explícita e fechada sobre a incidência das contribuições devidas pelos empregadores, considerados o faturamento, o lucro e a folha de salários, a introdução de uma nova contribuição somente poderia vir à baila pelo mecanismo imposto em face da remissão do § 4º do artigo 154, inciso I. Ao legislador estava vedado dispor, via diploma ordinário, sobre a matéria. Por isso mesmo, não foram recepcionadas, diante da manifesta incompatibilidade, os preceitos que antecederam à Lei nº 7.787/89. Pouco importa que esta tenha implicado, tão-somente, a majoração de percentuais até então observados, pois o defeito precede o exame da extensão da norma. Trata-se de uma lei ordinária e não complementar. Não vinga

assim o que sustentado pelo Instituto, em memorial subscrito pelo Dr. Ivan Ferreira de Souza, no sentido de o preceito do inciso I do artigo 195 agasalhar não só o salário propriamente dito, como também a remuneração pertinente aos autônomos, contribuintes individuais, sócios-gerentes, e quotistas que recebem pró-labore, administradores, etc. O preceito não tem contornos tão largos.

          8. Sendo inconstitucional como efetivamente o é, a Lei nº 7.787/89, e no correspondente às expressões “autônomos” contidas no inciso I, do artigo 3º da mesma, todas as exigibilidades efetuadas e que determinaram os recolhimentos efetuados, o foram, data venia, indevidamente, porquanto e como o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já asseverou, ela é nenhuma, por NULA: “por ser nula e consequentemente ineficaz, reveste-se deabsoluta inaplicabilidade. Falecendo lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico”. “Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula.” (RTJ 102/671). (RE 149955-9, de São Paulo, Plenário, Acórdão publicado no DJU de 03/09/93, Ementário nº 1715-2, Relator Ministro CELSO BANDEIRA DE MELLO, unânime)

          9. Decorrência lógica e natural, pois, que os valores arrecadados pelo Requerido – INSS, a título de contribuição previdenciária sobre “pró-labore” de administradores e sobre retribuição à “autônomos”, devem e merecem ser repetidos, o que impõe, data venia, o reconhecimento    quanto a ser procedente a presente ação.

          10. .    Quanto    à    restituição    de    valores    pagos    INDEVIDAMENTE,    expressamente    dispõe o CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL no art. 165, da seguinte forma:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na identificação do sujeito do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

          No caso concreto, à restituição e pela via de repetição se apresenta indiscutível, “data venia”, pela declarada inconstitucionalidade e em face da comprovação documental dos valores recolhidos a título de “pró-labore” e retribuição a “autônomos”, não possível inclusive qualquer alegação quanto à eventual transferência dos respectivos encargos a terceiros, porquanto suportados diretamente pela Requerente ante a própria natureza da exigibilidade reconhecidamente indevida.

          11. Quanto à correção monetária dos valores a repetir, além da consideração quanto a representar “dívida de valor”, existem reiteradas decisões do próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, como pode ser visto das ementas abaixo transcritas:

“Repetição de indébito tributário. Correção monetária. Precedente do STF. Recurso extraordinário provido.” – (RE- 85928-SP)

“ICM – Repetição de indébito – Correção monetária – Termo inicial. RE conhecido e provido.”

“A correção monetária deve ser calculada a partir da data do pagamento do imposto indevido.” – (RT – 543/290 – RE 92881 – 1ª Turma – Relator Min. Rafael Mayer)

          12. Diante do exposto, requer se digne V. Exa., registrada e autuada a presente, mandar citar, por Mandado, o Requerido, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL, na pessoa de seu Superintendente Regional, com endereço na Rua …………, nº…, nesta cidade, para vir responder, querendo, no prazo legal, aos termos da presente ação, a qual, desde já, requer seja julgada procedente, para o fim especial de CONDENAR o Requerido, INSS, a restituir, pela via de repetição, a totalidade dos valores recolhidos/repetidos indevidamente, a título de Contribuição Previdenciária sobre “pró-labore” e retribuição pagas a “Autônomos”, desde a vigência da indigitada exigência, com a determinação expressa de que, sobre a totalidade, tendo como termo inicial a data de cada recolhimento, incida a correção monetária devida e pelos índices próprios e oficiais aplicáveis na época da devida repetição, mais juros de mora e pela taxa já apontada, e nas verbas de sucumbência (custas processuais e demais encargos e honorários no percentual de 20% – vinte por cento) sobre o valor corrigido da condenação, tudo a fim de que a repetição seja integral e justa.

          Para as diligências de citação, pede seja o Sr. Oficial de Justiça autorizado a utilizar as prerrogativas constantes do § 2º do artigo 212 do NCPC.

          Para prova do alegado, se necessário, requer-se, desde logo, a juntada de novos documentos e a realização de perícia contábil.

          Dá-se à causa, nos termos da previsão constante do inciso I, do artigo 292 do NCPC, o valor de R$ …….. (………………..).

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

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[Nome Advogado] – [OAB] [UF].