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[MODELO] AÇAO: Limitação de Teto de Aposentadoria

62.  MODELO DE AÇÃO para limitação de teto isoladamente para os casos de cargos públicos acumuláveis legalmente

<comentários dos autores: a presente ação pode ser utilizada para casos de concessão de mais de uma aposentadoria de servidor que acumulou cargos legalmente:

a) de dois cargos de professor;

b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas>.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL/ESTADUAL DA VARA/JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA CIDADE – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO <adequar ao caso concreto>

Servidor(a), nacionalidade, estado civil, profissão, residente e domiciliado(a) na Rua, bairro, cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM AÇÃO DE COBRANÇA contra o ENTE FEDERATIVO AO QUAL O SERVIDOR ESTÁ VINCULADO <ou órgão ao qual o servidor está vinculado>, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:

1. BREVE RESENHA FÁTICA <adequar ao caso concreto>

O(A) Autor(a) é servidor público do <ente federativo ou órgão ao qual o servidor está vinculado>.

Em 00.00.000 a parte autora foi admitida como <cargo>, exercendo suas atividades junto a tal órgão.

Em 00.00.000 a parte autora foi admitida como <cargo>, exercendo suas atividades junto a tal órgão, acumulando ambos os cargos legalmente.

O(A) Autor(a) requereu o benefício de Aposentadoria e, para sua surpresa, após o deferimento, passou a receber menos, tendo em vista que ambos os valores recebidos foram somados para somente após terem a limitação do teto.

Dentre as provas documentais apresentadas, o (a) autor(a) juntou: ( ) ficha funcional dos dois órgãos; ( ) ficha financeira das duas funções; ( ) declaração do Ente sobre a lotação do servidor, bem como as atividades por ele desenvolvidas; ou

( ) _______________________________________

A parte demonstrará que a limitação, nos parâmetros em que foi aplicada, está em desacordo com os ditames da Constituição Federal e, portanto, merece o provimento da presente ação.

2. DO DIREITO <adequar ao caso concreto>

A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 37, XI, o chamado “teto remuneratório”, ou seja, o valor máximo que os agentes públicos podem receber no país:

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41, 19.12.2003)

É sabido que tal teto se aplica aos agentes públicos independentemente do tipo de vínculo: estatutário, celetista, temporário, comissionado, político.

No caso das aposentadorias também há a aplicação dos tetos.

Entretanto, o presente caso deve ser analisado dentro dos parâmetros também estabelecidos pela CF/1988 em seu art. 37, XVI, que proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Ou seja, no presente caso, o servidor acumulou na atividade dois vínculos públicos e recebia suas remunerações com vinculações de teto individualmente consideradas, enquanto na ativa.

O problema se deu quando da concessão da aposentadoria das duas atividades, quando o Réu considerou indevida a percepção destas de forma separada e, portanto, com análise de tetos em separado.

Nesse ângulo, destacamos a posição do STJ, que tem corretamente determinado que nas situações de pessoas aposentadas que acumulem cargos públicos legalmente, os quais devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto . Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Nesse sentido: RMS n.º 33.170/DF, 2.ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. César Asfor Rocha, DJe 07.08.2012.

Como exemplo: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI, da CF, considerados seus ganhos globais.

Inúmeros são os precedentes:

(…) A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. (…)

(RMS n.º 33.170/DF, 2.ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.05.2012, DJe 07.08.2012).

(…) a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (…)

(RMS n.º 38.682/ES, 2.ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.10.2012).

Salutar a argumentação utilizada pelo Ministro Castro Meira quando do julgamento do RMS n.º 33.170/DF:

É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos – não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto – e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia.

Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, estar-se-á permitindo o exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei n.º 8.112/1990 (art. 4.º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.

(RMS n.º 33.170/DF, 2.ª Turma, Voto Vista Min. Castro Meira, DJe 07.08.2012).

Vale ressaltar que, no âmbito administrativo do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução n.º 13/2006, reconhecendo que não se submetem ao teto remuneratório o exercício da magistratura com o desempenho do magistério:

Art. 8.º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

(…)

II – de caráter permanente:

a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal;

Como se observa pelos documentos, fatos e direito apresentados, a Parte Autora cumpre todos os requisitos para a concessão de suas duas aposentadorias em RPPS e deve ter garantido seu direito de percebimento de remuneração com a aplicação do teto isoladamente, sendo limitado cada benefício individualmente, mas podendo, a soma de suas remunerações, ultrapassar o teto previsto no art. 37, XI, da CF/1988.

3. REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) a citação do Réu para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;

b) a determinação ao Réu para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente o processo de concessão dos benefícios, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;

c) a procedência da pretensão deduzida, declarando-se que a parte autora tem direito à aplicação de teto em suas aposentadorias isoladamente, ou seja, que a soma delas pode ser maior que o teto previsto no art. 37, XI, da CF/1988, desde que cada uma delas, individualmente, não o ultrapasse;

d) a condenação do Réu ao pagamento dos valores devidos e não pagos decorrente da incorreta aplicação do teto nas aposentadorias concedidas, desde a concessão dos benefícios, acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação até a efetiva liquidação, respeitada a prescrição quinquenal, adotando-se, como critério de atualização, o INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/1991, e REsp n.º 1.103.122/PR). Requer-se, ainda, a aplicação dos juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar;

e) a condenação do Réu ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) dos valores devidos apurados em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).

<se necessária a produção de provas, a exemplo da testemunhal, requerer e fazer o arrolamento das testemunhas; entretanto, se a documentação anexa na inicial for suficiente para a comprovação do tempo e o deferimento do benefício, incluir o seguinte pedido: ”Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.”>

Requer-se, ainda, por ser a parte autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950 <recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.

Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do autor, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela parte autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). <adequar conforme o caso>

Nestes Termos,

PEDE DEFERIMENTO.

Cidade e data.

Assinatura do advogado

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