[MODELO] AÇÃO JUDICIAL PARA RESTABELECER BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – Cumulação de auxílio – acidente com aposentadoria

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil – indicar se há união estável), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, CPF sob o n.º…, e-mail…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora foi beneficiária da Previdência Social recebendo o benefício de auxílio-acidente desde… (data do início do benefício de auxílio-acidente).

Todavia, o auxílio-acidente foi cancelado indevidamente pelo INSS em razão da concessão, a partir de… (data do inicio do beneficio de aposentadoria), do benefício de aposentadoria.

Assim, busca a tutela jurisdicional para ver garantido o seu direito de receber o benefício de auxílio-acidente cumulado com aposentadoria.

Dispôs o art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente do trabalho, resultar sequela que implique:

I – redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II – redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III – redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

(…)

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

(grifou-se)

Foi alterada a redação do art. 86 pela Lei n.º 9.032, de 29/04/95, nos seguintes termos:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza resultar sequelas que impliquem redução da capacidade funcional. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20/11/95)

§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)

§ 5º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28/04/95)’

(grifou-se)

Observe-se que a alteração introduzida pela Lei n.º 9.032/95 manteve o caráter vitalício do benefício e modificou a forma do cálculo para sua percepção.

Finalmente, a Medida Provisória n.º 1.596, de 10/11/97, convertida na Lei n.º 9.528, de 10/12/1997, introduziu nova modificação ao art. 86 da Lei n.º 8.213/91, dispondo que:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no §5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 5º (Vetado)

(grifou-se)

Assim, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.528/97, que deu nova redação ao § 2º do art. 86 da Lei n.º 8.213/91, restou vedada expressamente a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

Porém, no caso em tela, o auxílio-acidente foi implementado em… (data do início do benefício de auxílio acidente). Com efeito, muito antes do advento da Lei n.º 9.528, de 10-12-97, a Parte Autora já gozava do auxílio-acidente, de modo que tem direito a receber esse benefício cumulado com a aposentadoria, que também restou concedida antes do advento da referida legislação, (DER … [data do início do benefício de aposentadoria]), já que naquela época inexistia tal vedação.

Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO. DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. CASO CONCRETO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de indeferir a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois a manifestação da lesão incapacitante ocorreu depois da alteração imposta pela Lei 9.528/1997 ao art. 86 da Lei de Benefícios, que vedou o recebimento conjunto do mencionado benefício com aposentadoria. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991 ("§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria; § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."), promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997. No mesmo sentido: REsp 1.244.257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2012; AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.6.2012; AgRg no REsp 1.316.746/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 28.6.2012; AgRg no AREsp 69.465/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 6.6.2012; EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.2.2010; AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Dje 19.10.2011; AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AgRg no Ag 1.326.279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.2011; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 13.8.2012. 4. Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Nesse sentido: REsp 537.105/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 17/5/2004, p. 299; AgRg no REsp 1.076.520/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/12/2008; AgRg no Resp 686.483/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 6/2/2006; (AR 3.535/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJe 26/8/2008). […] (STJ, REsp 1296673/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 03/09/2012, sem grifo no original)

No mesmo sentido o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-SUPLEMENTAR E APOSENTADORIA. RESP 1296673 REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9528/97. CABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Consoante definição do tema pelo STJ (REsp 1296673), a cumulação de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou auxílio-acidente com aposentadoria só é possível se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97, que é o caso dos autos. 2. Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto ao restabelecimento do benefício postulado, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. 3. As prestações em atraso serão corrigidas pelos índices oficiais, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, e, segundo sinalizam as mais recentes decisões do STF, a partir de 30/06/2009, deve-se aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009. 4. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral (RE 870.947), bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos. 5. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula nº 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439), sem capitalização. (TRF4, AC 0018464-74.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/02/2016, sem grifo no original)

Além da orientação jurisprudencial sedimentada no sentido da possibilidade de acumulação de auxílio-acidente e benefício de aposentadoria, quando a lesão que deu origem ao primeiro benefício seja anterior à edição da Lei nº 9.528/97, a própria Administração Previdenciária reconhece expressamente essa possibilidade na Instrução Normativa n.º 45/10, a seguir declinada:

Subseção IX – Do auxílio-acidente

(…).

Art. 317. Ressalvado o direito adquirido, na forma do inciso V do art. 421 não é permitido o recebimento conjunto de auxílio-acidente com aposentadoria, a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, devendo o auxílio-acidente ser cessado:

I – no dia anterior ao início da aposentadoria ocorrida a partir dessa data;

(…).

Seção IV – Da Acumulação de Benefício

Art. 421. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios, inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho:

(…).

V – aposentadoria com auxílio-acidente, quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213, de 1991, tiver ocorrido a partir de 11 de novembro de 1997, véspera da publicação da MP nº 1.596-14, de 1997, convertida na Lei nº 9.528, de 1997

(grifou-se).

Nessas hipóteses há, ainda, orientação da Advocacia-Geral da União dispensando os Procuradores Federais da propositura de ações ou de interposição de recursos judiciais:

Súmula nº 44: "É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação" (DOU 15/09/2009, Seção I).

Destaco que, em 20 de janeiro de 2012, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU nº 15, Seção 1, páginas 8 a 12) a consolidação de súmulas da Advocacia-Geral da União, de observância obrigatória para os órgãos de Consultoria e de Contencioso da AGU e da Procuradoria-Geral Federal, reiterando a súmula n.º 44 e referindo-se à jurisprudência do STF e do STJ, nos seguintes termos:

Jurisprudência: Supremo Tribunal Federal: AI 490365-AgR/RS, Rel.Min. Sepúlveda Pertence, AI 439136-AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso (Primeira Turma); RE 440818-AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau, AI 471265-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie (Segunda Turma); Superior Tribunal de Justiça: EREsp. 431249/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desemb. Convocada do TJ/MG), EREsp. 481921/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, EREsp. 406969/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, EREsp. 578378, Rel. Min. Laurita Vaz (Terceira Seção); AgRREsp. 753119/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, AgR-REsp. 599396/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima (Quinta Turma); e EDcl-REsp. 590428/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti (Sexta Turma).

Assim sendo, a edição da Lei n.º 9.528/97, que veda a cumulação do auxílio-acidente com qualquer tipo de aposentadoria, não alcança o direito adquirido da Parte Autora, visto que seus efeitos deverão operar-se somente após sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 10.12.97.

Destarte, a Parte Autora tem direito definitivamente constituído de perceber o benefício acidentário de forma vitalícia, nos termos da lei vigente à época do fato, sendo seu cancelamento pelo INSS ilegal, devendo a benesse ser restabelecida.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para reestabelecer o benefício de auxílio-acidente desde a data da cessação, bem como pagar as parcelas atrasadas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela via documental.

6. Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…