[MODELO] Ação Declaratória – Reconhecimento de Inexistência de Recolhimento de Contribuição Previdenciária e Anulatória de Lançamento de Débito

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA JURÍDICO-OBRIGACIONAL DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE” C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO,

EXMO. SR.DR. XXXXXXXXXXXX FEDERAL DA … INSTANCIA DA … VARA REGIONAL DE …

O MUNICIPIO DE …, pessoa jurídica de direito público interno (art.18 do CC), inscrito no CGC sob o nº …, com sede de seu governo na Prefeitura, situada na .. – Av. …. nº …, centro, por seu Procurador Geral, conforme decreto incluso e consoante o disposto no inciso II, do art. 12, do CPC, vem respeitosamente perante esse DD. Juízo propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA JURÍDICO-OBRIGACIONAL DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE” C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO,

Contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, autarquia federal, com sede regional nesta cidade de …, Av. …, nº … – … andar, na pessoa de seu representante legal, no endereço aqui indicado, e o faz com fundamento nas relevantes razões de fato e direito seguintes:

DOS FATOS

1. Que o INSS, pela sua fiscalização, através de procedimento administrativo lançou débito de natureza providenciaria, notificando o Município-autor (NFLD 31.980.851-5, de …/…/…), para recolher crédito no valor de R$ 3.136,97, correspondente ao período de …/… e incidente sobre valores pagos às pessoas físicas, supostos ou eventuais prestadores de serviços denominados autônomos responsáveis pelos programas de inseminação artificial (veterinários) e serviço de manutenção de sinais de TV (técnico eletrônico), considerando-os empregados ou caracterizando-os com vinculo empregatício .

2. Que, recorrendo-se administrativamente do lançamento em apreço, o Município-autor, apresentou defesa, no sentido da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigida contribuição previdenciária pelas razões adiante veiculadas.

3. Que, não obstante a demonstrada ilegalidade e inconstitucionalidade do lançamento do débito, o Conselho de Recursos da Previdência Social, negou provimento ao recurso, mantendo-se, assim, a decisão de primeira instancia administrativa, sob o fundamento de que no caso, o débito é devido porque o procedimento fiscal pautou-se nas disposições legais dos artigos22, inciso I e II, artigo 28, inciso I e parágrafos, art. 30, inciso I, alínea “ b” e art. 98, da Lei 8.212/91, regulamentada pelo Decreto nº356/91, com a redação dada pelo Decreto nº612/92.

8. O CRPS, ainda, a pretexto da pretendida cobrança de suposto débito, considera que, a definição de trabalho autônomo na legislação previdenciária (art.5º, IV da CLPS, Decreto nº 89.312/88, art.12, da Lei nº612/92, está diretamente relacionado ‘a não-subordinação e a natureza eventual da atividade exercida, sendo assim entendida aquela não essencial à atividade-fim da empresa.

5. Nesse sentido, alega ainda mais, o referido CRPS, em sua decisão:

“Considerando que desta forma, se o trabalhador exerce atividade essencial e diretamente relacionada à atividade-fim da recorrente, ou ligada à sua rotina operacional, não pode legalmente enquadrado como trabalhador autônomo”.

Considerando que o vínculo empregatício, conforme definido no art.3º da CLT, é condicionado ‘a existência de pessoalidade, continuidade, subordinação e dependência na prestação dos serviços. Uma vez satisfeitos estes requisitos, subsiste a relação empregatícia independentemente da forma de contratação,ou seja, mesmo contra a vontade das partes (grifei).

1. Do exposto emerge a conclusão de que incorre em equivoco a decisão administrativa prolatada no acórdão nº 7.798/97 pela 8º CAJ/CRPS.

DO DIREITO-MÉRITO

2. Ora, no presente caso, a prevalecer o inusitado entendimento da 8ª Câmara do Conselho de Recurso da Previdência Social, CRPS, está-se, na verdade ao arrepio da Constituição, transformando-se num passe de mágica, em servidores, os supostos empregados sem vinculo empregatício em relação de emprego entre aqueles prestadores de serviços autônomos e o Município-autor.

DA INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO

3. Como é cediço, um dos requisitos básicos e essenciais para eficácia e validade do ato administrativo repousa no princípio da legalidade e não há dúvida de que, no caso, em reconhecendo qualquer vinculo empregatício ou relação de emprego estaria a autoridade Administrativa do Município-autor agindo contra legem, já que a admissão no serviço publico, executando-se as hipóteses previstas, faz-se exclusivamente, através de concurso, de modo que, as condições de ingresso no serviço público, nos termos do art. 37, II, da CF, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo que as exceções dizem respeito apenas aos cargos em comissão, declaradas em lei, de livre nomeação e exoneração, e os casos de excepcional interesse público (IX, art.37).

8. Com efeito, a prevalecer a decisão do referido Conselho de Recursos da Previdência Social, é o mesmo que admitir a contratação para empregos públicos fora dessas duas hipóteses, implicaria, pois no reconhecimento do vínculo empregatício, procedimento este incompatível com as exigências constitucionais, reduzindo-se, assim em letra morta a norma constitucional.

5. Cabe ainda assinalar que, o ingresso ou a contratação com inobservância das normas legais pertinentes, sujeita-se o responsável ‘as sanções previstas no § 2º, do art. 37 da CF, além da nulidade do ato. E, nesse sentido torrencial é a jurisprudência de nossos tribunais.

6. Do exposto, emerge a conclusão lógica de que, o reconhecimento de suposto vinculo empregatício ou relação de emprego entre os contratados e eventuais prestadores de serviço e a Municipalidade, contraria a evidencia regra constitucional básica.

7. Assim, a pretexto de impor ou exigir a contribuição previdenciária em apreço, faz-se tabula rasa do disposto no art. 3º da CLT, segundo a qual, “considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência desta a mediante salário.”

8. No caso presente, como se percebe, não há como admitir o pretendido vínculo a que se apega o INSS, para exigir a contribuição previdenciária, ainda que configurasse dependência ou subordinação, pois in casu trata-se de serviços profissionais, sem sujeição de horários, subordinação. Nesse particular, tem-se que a subordinação jurídica constitui no principal elemento, inexistindo in casu, tal elemento, sendo pois, prestação de serviços por profissionais liberais (veterinários – técnico em eletrônica), sem qualquer vinculo ou subordinação com o ente público, e como já se disse nem poderia ser diferente, sob pena de nulidade do ato, pelo que afigura-se-nos inaplicável e regra do art. 3º da CLT, além de tratar-se de entre público, o regime aplicável ao servidor do Município de …, não é o celetista, mas, sim, o Estatutário.

9. Na realidade, o fato de o município pagar pelo serviço não é o suficiente por si só para caracterizas-se o forçado vinculo a que faz alusão o INSS, quando ausentes os requisitos legais e constitucionais. A propósito não há trabalho gratuito, por caridade, o que constituiria o não pagamento enriquecimento ilícito. Daí, o equivoco do INSS ao enquadrar tais prestadores de serviços como empregados, como pretexto para exigir a contribuição previdenciária e objeto da tutela jurisdicional invocada.

10. À despeito ainda, do forçado fato gerador (vinculo empregatício), que o INSS busca guarida para a cobrança e imposição fiscal do objeto do lançamento, destaque-se que é de evidencia solar que a Administração Pública não tem vontade própria nem liberdade, só age secundum legem, ainda assim, quando constitucional.

11. Ademais, a cobrança lançada e imposta pelo INSS, traduz-se ou representa um bis in idem aleatório, porque os pretendidos recolhimentos não servirão para nenhum benefício ou contraprestação a cargo do Instituto, e, portanto, sem qualquer utilidade e sem qualquer finalidade, para os supostos empregados, já que como autônomos contribuem e recolhem mensalmente, através de seus carnes individuais, o que de resto gera apenas o locuplemento ou enriquecimento ilícito, para o INSS, não tendo por isso mesmo qualquer causa social, econômica ou jurídica que justifique tal exigência, o que torna dispensável o seu recolhimento em favor do INSS, ainda que caracterizasse e pudesse reconhecer o vínculo empregatício. Como se percebe a voracidade do INSS é insaciável.

12. Não há, pois, causa jurídico-social que ampare tal recolhimento pelo autor-Município e nem tampouco base constitucional, que reconheça o suposto vínculo empregatício como gerador da cobrança imposta. É certo que a União poderá criar outras fontes de custeio para a seguridade social, com fatos geradores e base de incidências distintas, para evitar-se sempre o bis in idem, além de inconstitucionais cobranças, mesmo sendo autônomos, tem-na como inconstitucional, a exemplo do que ocorreu com o art. 3º da Lei 7.787, de 30.06.1989, cuja ementa tem o seguinte teor:

“Contribuição Assistencial sobre pagamento de autônomos e Administradores – regência – A relação jurídica mantida com Administração e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado “a luz da consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que é devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no § 8º do art. 195 da Constituição Federal ao inciso I, do artigo 158, nela insculpido, impõe a observância de veículo próprio (a lei Complementar).

Inconstitucionalidade do inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia nos autos, no que não envolvidos pagamentos a avulsos. (STF, Pleno – RE nº 166.772-9 – RS – Rel. Min. Marco Aurélio, p. 12.598).

13. Nestas condições, conclui-se, ipso facto, em síntese, que na realidade não há a efetiva ocorrência de fato gerador e ensejador da cobrança-lançamento e, conseqüente imposição do recolhimento ao Município pelo INSS da pretendida contribuição de prestadores de serviços autônomos ou de serviços não eventuais, considerados empregados pela fiscalização, quer seja pela inexistência de vínculo empregatício decorrente de norma constitucional, quer seja por representar um bis in idem indevido, ou ainda pela manifesta inconstitucionalidade, tudo porque contraria e vulnera de qualquer forma, direta e frontalmente a Lex Máxima.

DO PEDIDO DO AUTOR-MUNICÍPIO

18. Diante do exposto, requer-se a V. Exa.:

a) – que lhe seja deferida de imediato, sem audiência da parte contrária ou “inaudita altera parte”, com a máxima urgência, determinando-se que o INSS se abstenha de exigir o recolhimento em apreço, e, conseqüente inscrição em dívida ativa diante da ameaça do bloqueio das quotas do fundo de Participação – EPM do autor, caso o recolhimento da referida contribuição não seja feita;

b) – a citação do INSS, na pessoa de um de seus Procuradores Regionais no Estado de Minas Gerais, para que, apresente sua defesa e acompanhe a presente tutela, até o seu final julgamento;

c) – a citação da União, como, litisconsorte necessário por um de seus representantes para integrar a lide;

d) – que seja afinal, julgado procedente o presente pedido para o fim de declarar e reconhecer judicialmente a inexistência jurídico-obrigacional de recolher a contribuição previdenciária objeto do lançamento constante do NFLD – 31.980.851-5/95, para em conseqüência anular o lançamento do débito e sua inscrição em dívida ativa caso está já tenha sido feita;

e) – a condenação do INSS no pagamento das custas e honorários advocatícios que houver por bem de arbitrar.

Requer provar o alegado por todos os meios de provas pertinentes e cabíveis à espécie sub examen.

Dá-se à presente causa o valor de R$3.800,00

Termos em que, pede e espera deferimento

Local e data

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Advogado

OAB/… nº …