[MODELO] Ação Declaratória e Indenizatória por Fraude Bancária

AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ________ .

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

AÇÃO DECLARACTÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO

em face de ________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , pelos motivos e fatos que passa a expor.

PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA

O juízo da presente Comarca revela-se competente para a propositura da presente ação, nos termos do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.

DOS FATOS

O Autor foi surpreendido com a cobrança referente a ________ .

Em ________ , o Autor solicitou esclarecimentos sobre a origem de tais débitos, conforme protocolos nºs ________ , vindo a concluir tratar-se de uma fraude pois ________ .

Fez o registro formal de impugnação ao caso, o que foi improcedente e para completar seu desgosto, no decorrer de todo o mês seguinte, o Autor recebeu inúmeras ligações com cobranças pelo não pagamento do cheque especial e contas por insuficiência de saldo, perdendo horas de seu tempo útil.

Não bastasse isso, após 30 dias tentando solucionar o ocorrido, o mesmo foi inscrito nos órgão de proteção ao crédito, motivando o ingresso da presente ação.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Conforme narrado, não houve qualquer precaução nas atividades da empresa Ré, que pelo risco da atividade deveria tomar os cuidados necessários para evitar este tipo de ocorrência.

O risco inerente à atividade exige da empresa maior agilidade e cautela no gerenciamento destes dados, gerando o dever de RESSARCIR TODOS OS PREJUÍZOS ao agir de forma imprudente e negligente, conforme expressamente previsto pelo CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Vale frisar, por relevante, que o fato da Requerente sofrer o constrangimento de ser vítima de uma fraude, facilitada por um sistema frágil do fornecedor, por si só, já configura o DANO MORAL.

Trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva do Réu, previsto no art. 927, § único, do CC e consolidado na Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 479 STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Trata-se de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA do fornecedor, mormente o risco da atividade, respondendo pelos danos causados aos seus clientes, mesmo quando relacionados a fraudes ou delitos atribuídos a terceiros.

Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:

"Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172).

Para a configuração do dever de indenizar, tem-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam:

(a) ato antijurídico;
(b) dano;
(c) nexo causal (dano decorrente do ato);
(d) responsabilidade objetiva; e, por fim,
(e) norma jurídica prescrevendo o dever de indenizar o dano causado.

Perfeitamente demonstrado tais elementos, o dever de indenizar é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:

Recurso inominado. Relação de consumo. Fraude bancária, perpetrada em razão de falha na prestação de serviço pela ré, recorrida. Linha de celular bloqueada sem motivo. Ré possibilitou resgate do número do autor por terceiro, resgatando, então, o número novamente em favor do autor. Dados do autor vazados nesse interregno, acarretando as fraudes. Falha do serviço – falha de segurança. Responsabilidade da ré pelo prejuízo material. (…). Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 0013381-14.2019.8.26.0001; Relator (a): Ana Carolina Della Latta Camargo Belmudes; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro Regional I – Santana – 2ª Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 30/01/2020; Data de Registro: 17/02/2020)

Fraude bancária. Internet Banking. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras. Furto de cartão e telefone celular. Banco não comprovou qualquer conduta do autor que pudesse ter possibilitado o acesso a seus dados bancários. Responsabilidade da instituição bancária pelo risco da atividade. Falha na prestação do serviço. Dever de segurança não observado. Súmula nº 479 do STJ. Responsabilidade objetiva. Débito inexigível. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1015515-83.2018.8.26.0016; Relator (a): Carla Themis Lagrotta Germano; Órgão Julgador: Sexta Turma Cível; Foro de Bauru – 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 26/04/2019; Data de Registro: 26/04/2019)

Nessa toada, a responsabilidade do banco réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Ao estarmos diante de uma relação de consumo, necessária a necessária a inversão do ônus da prova, tendo em conta que a Lei 8.078, de 11.9.1990, em seu art. 3º, § 2º, dispõe:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.

Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

Súmula 297 STJ: O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, sendo devido a inversão do ônus da prova.

Por esta razão que o art. 14, § 3º, I e II, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim, o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor.

DAS PERDAS E DANOS

Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que que será produzida no presente processo, o nexo causal entre o dano e a conduta da Ré fica perfeitamente caracterizado pelo ________ , gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nesse mesmo sentido, é a redação do art. 402 do Código Civil que determina: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

No presente caso, toda perda deve ser devidamente indenizada, especialmente por que a negligência do Réu causou ________ , assim especificado:

________ – R$ ________

________ – R$ ________

A reparação é plenamente devida, em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Toda e qualquer reparação civil esta intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:

"Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)

Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:

"A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar­se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II – Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)

Motivos pelos quais devem conduzir à indenização ao danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL

Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao Autor.

Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a necessidade do Autor ultrapassa a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do cotidiano, uma vez que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.

Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigaram o Consumidor a buscar a via judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do Autor nas reiteradas tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – (…). CONTRATO NÃO APRESENTADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO (DANOS MORAIS) MAJORADOS PARA R$ 10.000,00 – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DOBRADA – MÁ-FÉ DEMONSTRADA – DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. (…). A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que os contratos foram, de fato, celebrados pelo consumidor, tampouco tenha sido ele o beneficiário do produto dos mútuos bancários. Não basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa (CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II). Inafastáveis os transtornos sofridos pela idosa que foi privada de parte de seu benefício de aposentadoria, por conduta ilícita atribuída a instituição financeira, concernente à falta de cuidado na contratação de empréstimo consignado, situação apta a causar constrangimento de ordem psicológica, tensão e abalo emocional, tudo com sérios reflexos na honra subjetiva. Levando-se em consideração a situação fática apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes e os prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o valor do quantum fixado pelo juízo a quo deve sofrer majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada e consentâneo com as finalidades punitiva e compensatória da indenização. (…) (TJMS. Apelação n. 0801609-05.2015.8.12.0016, Mundo Novo, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 25/04/2018, p: 26/04/2018)

Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil (desvio produtivo) do consumidor.

DOS DANOS PELO DESVIO PRODUTIVO

Conforme disposto nos fatos iniciais, o Consumidor teve que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pela empresa Ré que não demonstrou qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da presente ação.

Este desgaste fica perfeitamente demonstrado por meio de ________ .

Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.

Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:

"Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (…) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (…) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)

Bruno Miragem, no mesmo sentido destaca:

"Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no produto ou na prestação de serviços." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor – Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)

Nesse sentido:

"Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana." (GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)

O STJ, nessa linha de entendimento já reconheceu o direito do consumidor à indenização pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor para solucionar um problema gerado pelo fornecedor, afastando a idéia do mero aborrecimento, in verbis:

"Adoção, no caso, da teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. (…) Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é – ou deveria ser – dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empre sas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências – de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer – para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de ‘dano material’, de ‘perda de uma chance’ e de ‘dano moral’ indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como ‘meros dissabores ou percalços’ na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] .(…). (AREsp 1.260.458/SP – Ministro Marco Aurélio Bellizze)

A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizada, conforme predomina a jurisprudência:

AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. PRODUTO NÃO ENTREGUE PELA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO DO VALOR POR AUSÊNCIA DA MERCADORIA EM ESTOQUE. TEORIA DO TEMPO PERDIDO. Dano moral configurado em razão do tempo perdido pelo consumidor na busca, sem sucesso, pelo produto desejado. Não pode parecer razoável, numa sociedade minimamente organizada, que vive na busca incessante pela otimização de seu tão precioso tempo, que um fornecedor possa, impunemente, deixar de proceder a entrega de um bem no tempo e modo que havia se comprometido, fazendo com que o consumidor seja privado durante determinado período de vida de se utilizar de algo que tinha legítima expectativa de receber. Se anunciava o produto pela internet, o vendedor deveria ter tido o cuidado de verificar se o mesmo havia em seu estoque, não podendo, após o consumidor efetuar a compra, comodamente dizer que não mais possui o bem, ainda que devolvendo o dinheiro, pois, a essa altura, o comprador não quer receber de volta o que pagou: quer, e tem direito, a receber o que comprou, sob pena de ser indenizado pelo tempo útil de vida perdido com esta operação comercial que restou frustada. Soa como um verdadeiro prêmio ao fornecedor, após comprovada a sua inadimplência, ser compelido a, apenas e tão somente, devolver o valor recebido pelo produto não entregue, sem nenhum ônus pelos desgastes causados. Além da frustação suportada pelo não recebimento do bem adquirido, ao se confirmar a notícia de que o fornecedor não irá cumprir com a sua obrigação acordada, é tomado o consumidor por absoluto sentimento de impotência, em lamentável situação adversa que o faz começar do zero nova procura pelo produto, revelando-se indiscutível a perda de um tempo útil de sua vida. Na prática, situações como a presenciada nestes autos levam o consumidor a ter que sair de sua rotina diária, de sua zona de conforto, privando-se de poder se dedicar a seus afazeres cotidianos, de usufruir dos prazeres da vida, para perder seu tempo e gastar energia buscando solucionar problemas a que não deu causa vez que decorrentes da conduta negligente do fornecedor. Sentimentos de impotência, frustração e indignação, que extrapolam o mero dissabor e ensejam condenação pecuniária. Dano moral reconhecido. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1019358-20.2017.8.26.0007; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII – Itaquera – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018)

RELAÇÃO DE CONSUMO – DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE – OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – RECONHECIMENTO. (…) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 3.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780-72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí – 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)

APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSUMIDOR DEMANDANTE INDEVIDAMENTE COBRADO, POR DÉBITO REGULARMENTE SATISFEITO – Completo descaso para com as reclamações do autor – Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão – Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor – Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica – Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. (…) (TJSP; Apelação 1027480-84.2016.8.26.0224; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos – 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)

Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.

A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes" (CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)

Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:

"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: […] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo.Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital – Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos – Capital, j. 15-03-2018)

Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações como estas seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.

Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente atualmente é ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto ________ nº ________ (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em ________ , agravando drasticamente sua situação econômica.

Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de reduçào da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.

Como prova, junta em anexo ao presente pedido ________ .

Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – JUSTIÇA GRATUITA – Assistência Judiciária indeferida – Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019

Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

"Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)

Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.

A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (…) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. – Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). – A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).

Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:

• ________ – R$ ________ ;
• ________ – R$ ________ ;
• ________ – R$ ________ …

Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:
(…)

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ – REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (…). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)

Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda;
3. Seja dada total procedência à ação, declarando a inexistência dos débitos imputados ao Autor, condenando o Réu a indenizar os DANOS MATERIAIS no total de R$ ________ , acrescidos de juros e correções;
4. Seja o requerido condenado a pagar um quantum a título de DANOS MORAIS, em valor não inferior a R$ ________ , considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social da lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;
5. A condenação do requerido em custas judiciais e honorários advocatícios no importe de 20% do valor da causa,
6. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados.
7. Dá-se à presente o valor de R$ ________ .

Termos em que, pede deferimento.

________ , ________ .

________