[MODELO] Ação Declaratória de Inexigibilidade c/c Condenação de Repetição de Indébito contra Telefônica

EXCELENTISSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) XXXXXXXXXXXX(A) DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE MG.

Por seus advogados, que esta subscrevem, vem, com o devido respeito a presença de vossa excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATORIA DE INEXIGIBILIDADE c/c CONDENAÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO em face da TELEMAR NORTE LESTE, pessoa jurídica com endereço a Av. Afonso Pena, 8001, Belo Horizonte – MG, CEP: 30.130-008, inscrita no CNPJ/MF sob o nº: 7 33.000.118/0003-30 e inscrição estadual nº 062.189968.00-87, pelas seguintes razoes de fato e de direito a seguir aduzidas:

HISTÓRICO DOS FATOS

O Autor, conforme consta no demonstrativo de pagamento anexo, é possuidor de linha(s) telefônica(s) de nº (s) ____________________________ sendo conseqüentemente, consumidor dos serviços pela Requerida

O Requerente paga à Requerida, a titulo de "assinatura mensal", o valor de R$ ____________, e ainda, paga por tarifas pelos serviços efetivamente prestados pela mesma, referente às chamadas realizadas e recebidas (local, longa distancia, e internacional e outros serviços), seja para telefone fixo e/ou móvel, com a denominação de "pulsos".

A requerida utiliza a cobrança mensal da assinatura como meio e argumento para que o Requerente possa servir-se dos serviços de telefonia sendo que, caso não o pague, sua linha telefônica será cancelada e/ou cortada.

Ademais, necessário ressaltar que, como o valor pago pela assinatura é cobrado dos consumidores, independentemente de estes terem utilizado ou não o telefone, as empresas de telefonia, em manobra para garantirem seus lucros, concentraram a maior de aumento nesse item (chegando a um reajuste de 8.000% desde a privatização em 1995) impedindo qualquer tentativa de economia por parte dos consumidores,

DO DIREITO E DA LEGISLAÇÃO

Como é notório, a remuneração dos serviços públicos, sejam eles prestados diretamente ou indiretamente pelo poder público, pode ser mediante a instituição de taxa ou tarifa.

Sobre o assunto, DIOGENES GASPARINI, em sua festejada obra do Direito Administrativo, Ed. Saraiva, p. 215 e 216, leciona que:

"São remunerados por taxa sempre que sua utilização pelo administrado for obrigatória não importado, neste caso, se há, ou não,efetiva utilização… Por tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os oferecidos aos utentes para que estes os utilizem se e quando desejarem".

E continua:

"Assim, os serviços de coleta de esgoto sanitário e os de distribuição de água domiciliar, ambos de fruição compulsória, se postos à disposição dos usuários, são custeados por taxa, sejam ou não efetivamente utilizados… Mediante tarifa são custeados os serviços de telefonia, os de distribuição de energia elétrica domiciliar e tantos mais. De sorte que não pode a entidade estatal, titular dos serviço, escolher por correspondente remuneração a taxa ou tarifa. Aquela está adstrita aos serviços compulsórios; esta aos facultativos" (grifamos)

Aliás, o próprio artigo 6º, item 53, do Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações, definiu a tarifa com sendo a espécie de remuneração aplicável nas relações de telefonia, conceituando-a, inclusive, como sendo a importância a ser paga pelo usuário dos diversos serviços de telecomunicações. (grifamos).

Com isso, incontestável a afirmação de que a remuneração adequada nas relações de telefonia é tão somente a tarifa e não a tarifa e a taxa, como vem ilegalmente e abusivamente ocorrendo.

Na telefonia, tarifas são os chamados "pulsos", que é o preço pago pelo consumidor pelas chamadas feitas ou recebidas (ligação a cobrar).

Tanto é que , qualquer outro serviço adicional prestado pela Requerida, há cobrança especifica e neste sentido temos a cobrança de serviços de terceiros (como aqueles referentes à instalação, assistência e manutenção), identificador de chamadas, transferidor de ligações, atendimento simultâneo, etc.

E, uma vez comprovado se tratar a "assinatura mensal" de um verdadeiro tributo, sem qualquer relação com a remuneração do serviço público que se dá por meio das tarifas, deve a mesma ser considerada ilegal e abusiva, ora por ser espécie de remuneração inadequada ao caso, conforme exaustivamente aduzido, ora por não ter qualquer embasamento legal, representando, pois, um "nada jurídico", o Código Tributário Nacional, em seus artigos 9º, I e 97, I, dispõem que: "Art. 9º. É vedada a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto mos arts. 21, 26 e 65; e Art. 97. Somente lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção";

Como não poderia ser diferente, nesta Constituição Republicana, em seu artigo 150, I, ao estabelecer o chamado princípio de legalidade, assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantia asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Inobstante as previsões, legal e constitucional, a Requerida vem cobrando do Requerente a "assinatura mensal" de seu telefone, sem qualquer previsão legal, sob pena de interrupção dos serviços de telefonia, caso o mesmo venha quedar-se inadimplente;

A Lei 8.078/90, veio a lume justamente para colocar o hipossuficente em pé de igualdade com grandes empresas que surgiram ocupando o espaço cedido pelas entidades públicas, dispondo "É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras praticas abusivas: (Redação dada ao "caput" pela Lei 8888/98). (…) – exigir do consumidor vantagem manifestadamente abusiva" (destacamos)

Com base no artigo 51 do código de Defesa do Consumidor são nulas de pleno direito as clausulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade e presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares no caso.

Infere-se do acima descrito que a cobrança da "assinatura mensal" efetuada pela Requerida, se enquadra como abusiva e excessiva, em qualquer parâmetro de proporcionalidade com relação ao serviço prestado (pulso = tarifa), pois não há serviço especifico prestado e usufruível, não há previsão legal, e não é espécie de remuneração adequada ao caso.

É necessário destacar ainda, que mesmo que o consumidor, ora Requerente , não utilize os serviços prestados pela Requerida, no que se refere aos pulsos mínimos cobrados, este se encontra obrigado ao pagamento do referido tributo – "assinatura mensal", pois caso não o faça, terá sua "linha" desligada.

Diante da conduta da Requerida e das particularidades que caracterizam o serviço de telefonia fixa, não se pode esquecer que, ainda que se admita a possibilidade e legalidade da "assinatura mensal", o que não é o caso, ainda assim, sobre a ótica de seu montante, constitui uma prestação ilegal e abusiva, considerando a natureza dos contratos e os princípios fundamentais do sistema jurídico, na medida em que ameaça o próprio objeto contratual, assumindo as vestes de um gravante tributário sem qualquer obediência aos postulados inscritos no texto constitucional.

Do contexto acima, deflui-se que o consumidor vem sendo compelido a pagar um montante que se divorcia da obrigação empreendida à Requerida, afrontando princípios constitucionais, tais como da proteção aos direitos dos consumidores.

A Resolução da ANATEL nº 85, de 30 de dezembro de 1998, define, em seu artigo 3º, inciso XXI, tarifa ou preço de assinatura como sendo:

"Artigo 30 – omissis

XXI – valor de trato sucessivo, pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação dos serviços, nos termos do contrato de prestação de serviços, dando-lhe direito a fruição do serviço". (destacamos)

Dentro do contexto das Telecomunicações, a Portaria nº 216 de 16 de setembro de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações, estabelece que as clausulas locais podem ser tarifadas dos seguintes métodos:

• • SEM MEDIÇÃO – A cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à "assinatura mensal", independentemente do número e duração das chamadas efetuadas.
  • MEDIÇÃO SIMPLES – A cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração;
  • METODO KARISSON ACRESCIDO – KA – 280 (MULTIMEDIÇÃO) – A cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 280 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso m relação ao inicio da chamada.

Afora isso, é necessário ressaltar que para o consumidor ter acesso ao serviço de telefonia, deve pagar uma tarifa denominada "Tarifa de Habilitação", que lhe possibilita ser incluído no sistema, passando a pagar a "assinatura mensal"durante toda a prestação do serviço, independentemente de utilizar-se ou não do mesmo.

Dispõe ainda o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 39 "Artigo 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços , dentre outras práticas abusivas; e no inciso I dispõe – condicionar o fornecimento de produtos ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Depreende-se doa cima descrito, a expressa proibição de que a prestação de serviços seja vinculada e/ou condicionada a limites quantitativos;

A vantagem que a Requerida aufere é a evidente, vez que recebe valores destinados a custear um serviço especifico, que, todavia, não é prestado.

Assim, ocorrendo a cobrança em quantia indevida, tem o consumidor, ora Requerente, o direito à "Repetição do indébito", por valor igual ao dobro do que pagou acrescido de de correção monetária e juros legais, conforme consta no Código de Defesa do Consumidor, artigo 82, parágrafo único:

"Artigo 82 – (…)

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

(destacamos)

Portanto, ilegal e abusiva a cobrança, deve a Requerida se compelida a devolver em dobro tudo que cobrou a tal titulo ("assinatura mensal"", alem de abster-se de pratica de igual e nova cobrança, nos exatos termos do Código de Defesa do Consumidor, que se contenta com a simples cobrança indevida para gerar a repetição em dobro, não exigindo que seja demanda judicial ou que haja má-fé.

Além do mais, no mercado de telefonia no Brasil existem outras empresas e/ou operadoras que prestam serviços, tais como: Intelig, EMBRATEL, etc, e, quando se utiliza o serviço destas, o consumidor somente paga pelo que realmente utilizou, e não a enfadonha "assinatura mensal".

Afora o exposto, também, necessário destacar que alguns políticos, cientes da ilegalidade da cobrança da "assinatura mensal" efetuada pela Requerida, e por outras concessionárias e/ou empresas de telefonia, elaboraram Projeto de Lei que dispõe sobre a proibição de cobrança da mesma, podendo citar o Projeto de Lei de nº 255 de 2012, do Deputado Jorge Caruso, que em síntese dispõe em seu artigo 1º: "Fica proibida a cobrança de valores a titulo de "assinatura mensal" decorrentes de serviços de telefonia fixa e móvel celular, no estado de São Paulo".

De encontro com o acima exposto e com os Projeto de Lei descritos, os magistrados assim tem proferido suas decisões:

Em 31 de julho do ano de 2003. em julgamento de recurso que tem por objeto exatamente a matéria abordada no presente, o Egrégio Primeiro Colégio Recursal dos XXXXXXXXXXXXados Especiais Cíveis de São Paulo, assim decidiu:

"………………"

E, o mesmo Colégio Recursal, ao apreciar novo recurso sobre a matéria, no feito de n° 13.151, declarou a " assinatura mensal" cobrada pela Requerida como: abusiva e em desvantagem excessiva ao consumidor, vejamos:

"… O art. 3°, da Resolução de número 85, de 30 de dezembro de 1.998, possibilita á concessionária cobrar o preço público pela execução do serviço medido e o de exigir também o da assinatura desde que exista a previsão contratual, condição "siue Qua non" à imposição da obrigação neste caso ainda que se justifique a sua necessidade pelos investimentos necessários á comunidade do próprio serviço público independente de o consumidor utilizá-lo ou não.

Uma coisa não se confunde com a outra. A resolução é mero ato administrativo destinado á execução da lei. Não cria direitos nem modifica direitos. Tem, apenas a finalidade de executar a lei, á qual, alias, estão adstritos tanto o contrato administrativo celebrado entre as partes, cuja execução subordina- se á lei 8.708, de 1.990, violado a transparência que a concessionária está obrigada a observar por XXXXXXXXXXXXo de mera equidade. Também não tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa ( art. 5°, II, da Constituição Federal). E mesmo que se afirme que é indispensável á continuidade do serviço pelo consumidor, sendo-lhe exigível independente do consumo, não respeita a chamada tarifa mínima que violando a transparência possibilita então a cobrança em dobro de parte do serviço. (…)

O consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e como tal tem o direito de receber o serviço prestado adequadamente, em segurança, além de informações claras, precisas, a respeito em confirmação da inexigibilidade da cobrança que é promovida pela concessionária á revelia de lei e do contrato, sem causa em reconhecimento do direito á restituição reclamada, excluída a parcela do ano moral. (…)

Posto isto, dá-se provimento parcial ao recurso para condenar a concessionária a devolver o valor recebido pela assinatura mensal reclamada. Atualizada e acrescida dos juros.

E ainda, no mesmo padrão do acima descrito, decidiu o XXXXXXXXXXXX Paulo Cícero Augusto Pereira, da 1° Vara Civel de Catanduvas, interior de São Paulo, que, via liminar determinou que a Requerida- Telefônica, suspende a cobrança da assinatura mensal da conta de um cliente/ consumidor, vejamos:

" 1° VARA CÍVEL DA COMARCA DE CATANDUVAS/ SP

Processo n° 1083/08

Vistos.

Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito, presente pedido de antecipação de tutela.

Celebração da contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo instrumento em si, outrossim, por documentos que levam a esta conclusão, mormente o que diz respeito á cobrança da dita assinatura mensal , a qual se afigura sem o devido suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida deferida.

De outra parte, caracterizada a relação de consumo, de imposição a aplicação no caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova pela hipossuficiência técnica por parte do autor ( a), presente a impossibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré, quanto ao serviço já prestado.

Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando se como

(…………….)

DA INVERSAO DO ONUS DA PROVA

O principio da "inversão do ônus da prova" no processo civil, se dá em favor do consumidor, pelo fato do reconhecimento da sua vulnerabilidade no mercado de consumo, e com um dos seus direitos básicos a facilitação da defesa de seus direitos.

E, conforme disposto no artigo 6º – do C.D.C – Lei 8.078/90, inverte-se o ônus da prova, e no caso em tela, verificasse a verosssimilhança nas alegações do Requerente, e sua hipossuficiência, em relação à Requerida, ensejando assim, a inversão do ônus da prova a seu favor.

DOS PEDIDOS

"Ex positis", REQUER-SE a Vossa Excelência em:

• 1. Receber e efetuar o processamento da presente ação: Determinação a citação da Requerida na pessoa dos eu Representante legal, para (……………………………….), no prazo legal, sob pena de revelia;
  2. Requer os benefícios da assistência judiciária gratuita;
  3. Determinar a inversão do ônus da prova em favor do Requerente, obrigando a Requerida nos termos do artigo 355 do CPC a trazer aos autos a informação da data do inicio do pagamento da "assinatura mensal" e a trazer aos autos as contas mensais pagas ou o relatório constando todos os pagamentos com os valores na época efetuados até a presente data pelo autor, desde o inicio da utilização dos serviços, limitados a 10 anos, a fim de que seja atualizado, sob pena de aplicação para correção dos valores apgos, o valor constante da conta anexada nos autos a titulo de assinatura e o inicio dos pagamentos em 10 anos, nos termos da pena prevista no artigo 359 do CPC.
  4. Seja a presente, ao final, JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo Vossa Excelência a inexigibilidade da importância referente `a "assinatura mensal", e condenando a Requerida em 1) abster de continuar com a cobrança da "assinatura mensal", com a continuidade da prestação dos serviços cobrando apenas pelos serviços efetivamente prestados; 2) restituir ao rEquerente os valores pagos a titulo de "assinatura mensal" nos últimos 10 (dez) anos em dobro , corrigidos monetariamente e acrescido de lucro moratórios das contas pagas até a propositura da presente; 3) restituir ao Requerente os valores vincendos pagos após a propositura da presente a titulo de "assinatura mensal" até a interrupção da cobrança, em dobro, com correção e juros, condenando ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, sendo estes arbitrados na base usual sobre a condenação;
  5. Requer que nas publicações do presente constem obrigatoriamente o nome dos advogados;

Para demonstrar a verdade dos fatos alegados, o autor valer-se-á de prova documental,de prova oral na espécie testemunhal e notadamente pelo depoimento pessoal da ré, na pessoa de seu representante legal, sob pena de confessa, reservando-se, todavia, o direito de utilizar os demais recursos probatórios admitidos em lei.

Dá-se à presente o valor de R$ ,00 ( reais), para efeitos discais e de alçada, pois sem e tratando de repetição de indébito, dependerá de apuração em ulterior liquidação de sentença, de modo que o valor da "assinatura mensal" não serve como parâmetro para fixar o valor da causa.

Termos em que,

Pede e espera deferimento

MG, _____ de ______________________ de 2012