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[MODELO] Ação Declaratória de Ilegalidade da Quota Patronal – INSS

EX­MO. (A) SR. (A) DR. (A) ­JUIZ (A) FE­DE­RAL DA

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…., pes­soa ju­rí­di­ca de di­rei­to pri­va­do, com se­de na Rua …. nº…., ins­cri­ta no CGC/MF sob nº ……………; pes­soa ju­rí­di­ca de di­rei­to pri­va­do, com se­de na Rua …. nº ….; e …., pes­soa ju­rí­di­ca de di­rei­to pri­va­do, com se­de na Rua …. nº …, ins­cri­ta no CGC/MF sob nº…., por ­seus ad­vo­ga­dos in­fra-as­si­na­dos (pro­cu­ra­ções em ane­xo), vêm mui res­pei­to­sa­men­te à pre­sen­ça de Vossa Excelência pro­por a pre­sen­te

Petição Inicial – Ação Declaratória de ile­ga­li­da­de da quo­ta pa­tro­nal

con­tra o Instituto Nacional do Seguro Social – ­INSS, Autarquia fe­de­ral, com do­mi­cí­lio na Rua …. nº…., …. an­dar, nes­ta capital, e con­tra a ­UNIÃO, pes­soa ju­rí­di­ca de di­rei­to pú­bli­co, com do­mi­cí­lio tam­bém nes­ta capital, fa­zen­do-o com fun­da­men­to nos ar­ti­gos 282 e se­guin­tes do Código de Processo Civil, e de­mais le­gis­la­ções vi­gen­tes e pe­las ra­zões a se­guir ar­ti­cu­la­das, re­que­ren­do dis­tri­bui­ção por de­pen­dên­cia re­la­ti­va­men­te à Medida Cautelar Inominada nº 0004.000138-000, nos ter­mos dos ­art. 806, c/c 253, do Código de Processo Civil.

I – OS FA­TOS

As autoras são em­pre­sas su­jei­tas ao re­co­lhi­men­to das con­tri­bui­ções so­ciais pa­ra fi­nan­cia­men­to da Seguridade Social, em de­cor­rên­cia do man­da­men­to cons­ti­tu­cio­nal con­ti­do no art. 10005, in­ci­so I, tam­bém co­nhe­ci­da co­mo quo­ta pa­tro­nal.

De acor­do com es­te dis­po­si­ti­vo da Constituição, as con­tri­bui­ções de­vi­das pe­las em­pre­sas (pe­los em­pre­ga­do­res, na dic­ção do le­gis­la­dor cons­ti­tu­cio­nal) in­ci­dem so­bre a fo­lha de sa­lá­rios, so­bre o fa­tu­ra­men­to e so­bre o lu­cro, sen­do que es­tas ­duas úl­ti­mas hi­pó­te­ses (fa­tu­ra­men­to e lu­cro) não são ob­je­to da pre­sen­te de­man­da, no que tan­ge à in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de das mes­mas.

No que se re­fe­re às con­tri­bui­ções so­ciais de­vi­das pe­las em­pre­sas e in­ci­den­tes so­bre a fo­lha de sa­lá­rios, fi­ca bem cer­to pe­lo ­teor do art. 10005, inc. I, da Magna Carta, que so­men­te as re­mu­ne­ra­ções que se en­qua­drem no con­cei­to ju­rí­di­co de sa­lá­rio po­dem cons­ti­tuir-se em ba­se des­ta in­ci­dên­cia tri­bu­tá­ria.

Ocorre que pe­la Lei nº 7.787, de 30/6/8000 (pu­bli­ca­da no DOU de 3/7/8000), foi es­ta­be­le­ci­da uma tri­bu­ta­ção na or­dem de 20% so­bre re­mu­ne­ra­ções que não con­fi­gu­ram, fá­ti­ca e ju­ri­di­ca­men­te, sa­lá­rio, ­quais se­jam, os pa­ga­men­tos a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos, con­soan­te pres­cre­ve o art. 3º, inc. I, da re­fe­ri­da lei.

Esta lei foi re­vo­ga­da pe­la Lei nº 8.212, de 24/7/0001 (pu­bli­ca­da no DOU de 25/7/0001), que man­te­ve a tri­bu­ta­ção de 20% so­bre pa­ga­men­tos a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos, con­for­me con­sig­nam o art. 22, inc. I, e o art. 30, inc. I, alí­nea b, da men­cio­na­da lei.

Em am­bos os tex­tos le­gais ci­ta­dos (Lei nº 7.787/8000 e Lei nº 8.212/0001) es­tá pre­sen­te a alu­di­da tri­bu­ta­ção de 20% so­bre os pa­ga­men­tos a ad­mi­nis­tra­do­res (co­mo, v.g., o pro la­bo­re) e a au­tô­no­mos, o que, no en­tre­tan­to, con­fli­ta com a Constituição federal, res­tan­do to­tal­men­te ile­gí­ti­ma a sua exi­gên­cia.

Aliás, des­de já é im­por­tan­te dei­xar con­sig­na­do que o pró­prio Supremo Tribunal Federal apre­ciou es­ta ma­té­ria, de­cla­ran­do ser in­cons­ti­tu­cio­nal di­ta co­bran­ça com ba­se na Lei nº 7.787/8000 (RE 166.772-000/RS), cu­jos fun­da­men­tos em tu­do se iden­ti­fi­cam com os ati­nen­tes à Lei nº 8.212/0001, que su­ce­deu àque­la e a con­fir­mou nes­te par­ti­cu­lar.

À vis­ta de ­tais con­si­de­ra­ções, tra­ta­ram-se to­dos os re­co­lhi­men­tos efe­tua­dos de va­lo­res in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos ou pa­gos a ­maior, o que en­se­ja pa­ra o con­tri­buin­te um di­rei­to de cré­di­to con­tra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou se­ja, o di­rei­to de rea­ver to­dos os va­lo­res pa­gos a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção so­cial de­vi­da pe­los em­pre­ga­do­res in­ci­den­tes so­bre a fo­lha de sa­lá­rios.

Para tan­to, atra­vés do art. 66, da Lei nº 8.383, ­criou-se o ins­tru­men­to per­fei­to pa­ra que o con­tri­buin­te pos­sa re­cu­pe­rar va­lo­res in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos, que é o ins­ti­tu­to da com­pen­sa­ção, evi­tan­do-se as­sim, a pro­po­si­tu­ra de mo­ro­sa ­ação de res­ti­tui­ção, su­jei­ta ao re­gi­me de pre­ca­tó­rios que im­pli­ca cer­tei­ros pre­juí­zos pa­ra o con­tri­buin­te de­ten­tor de cré­di­to pe­ran­te o ­INSS.

Os de­mons­tra­ti­vos ane­xos apon­tam os va­lo­res re­co­lhi­dos pe­las autoras, a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção so­cial in­ci­den­te so­bre a fo­lha de sa­lá­rios, pa­gos a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos.

Pretensamente vi­san­do a dar cum­pri­men­to ao § 4º do ar­ti­go 66 da lei su­praci­ta­da, o ­INSS, atra­vés da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a tí­tu­lo de re­gu­la­men­tar a lei su­pra-re­fe­ri­da, edi­tou a Ordem de Serviço Conjunta nº 17, de 20.3.0003, pro­cu­ran­do di­fi­cul­tar a ­ação do con­tri­buin­te que pre­ten­da exer­cer o di­rei­to à com­pen­sa­ção.

Também a Secretaria da Receita Federal edi­tou a Instrução Normativa nº 67, de 26.5.0002, ile­gal sob qual­quer óti­ca que se lhe dê, com o mes­mo in­tui­to já aci­ma ex­pos­to.

Eis a ra­zão do pre­sen­te plei­to ju­di­cial, que vi­sa ob­ter o re­co­nhe­ci­men­to ju­di­cial da in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de das ex­pres­sões ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos cons­tan­tes dos ar­ti­gos 3º, da Lei nº 7.787/8000, 22, inc. I, e 30, inc. I, alí­nea b, da Lei nº 8.212/0001, e, em con­se­qüên­cia, res­guar­dar o di­rei­to das autoras de pro­ce­dem à com­pen­sa­ção ime­dia­ta dos va­lo­res re­co­lhi­dos a ­maior, com va­lo­res vin­cen­dos de tri­bu­tos e con­tri­bui­ções da mes­ma es­pé­cie, o que só po­de­rá ser fei­to sob o man­to pro­te­tor da tu­te­la ju­ris­di­cio­nal, ha­ja vis­to a po­si­ção já de­cla­ra­da dos réus de di­fi­cul­tar e até coi­bir es­te di­rei­to.

Pretendem, por­tan­to, as autoras ver re­co­nhe­ci­da ju­di­cial­men­te a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de da co­bran­ça da re­fe­ri­da exi­gên­cia e pro­var a im­pro­ce­dên­cia dos ­atos ad­mi­nis­tra­ti­vos, que cer­ceiam o seu le­gí­ti­mo di­rei­to de efe­ti­var a com­pen­sa­ção dos va­lo­res in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos.

II – O DI­REI­TO

A pre­sen­te ­ação é pro­pos­ta vi­san­do ao re­co­nhe­ci­men­to da in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de dos dis­po­si­ti­vos le­gais su­pramen­cio­na­dos e, em con­se­qüên­cia, ver re­co­lhi­dos, a tí­tu­lo de com­pen­sa­ção dos va­lo­res re­co­lhi­dos como con­tri­bui­ção so­cial, in­ci­den­te so­bre a re­mu­ne­ra­ção pa­gas a ad­mi­nis­tra­do­res e a au­tô­no­mos.

A in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de do art. 3º da Lei nº 7.787/8000 e dos ar­ti­gos 22, inc. I, alí­nea b, da Lei nº 8.212/0001, é ma­ni­fes­ta, ­pois a exa­ção agri­de li­mi­ta­ções im­pos­tas pe­la Constituição ao le­gis­la­dor in­fracons­ti­tu­cio­nal, ­quais se­jam:

a) a ins­ti­tui­ção e co­bran­ça de uma con­tri­bui­ção es­tão li­mi­ta­das à ex­pres­são fo­lha de sa­lá­rio, tal co­mo con­ti­do no ar­ti­go, in­ci­so I, da Carta constitucional;

b) não se con­fun­din­do as re­mu­ne­ra­ções a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos com sa­lá­rio, ­criou-se, em ver­da­de, ou­tra fon­te de cus­teio da se­gu­ri­da­de com afron­ta ao § 4º do art. 10005, ­pois es­te re­me­te-se ao art. 154, inc. I, e es­te por sua vez re­me­te-se ao art. 146, inc. III, to­dos da Constituição federal, con­cluin­do-se ser im­pres­cin­dí­vel a edi­ção de lei com­ple­men­tar pa­ra a ins­ti­tui­ção de no­vos tri­bu­tos.

Portanto, as exi­gên­cias con­ti­das, na Lei nº 7.787/8000 (art. 3º) e na Lei nº 8.212/0001 (art. 22, inc. I, e art. 30, inc. I, alí­nea b), con­fi­gu­ram in­con­tes­tá­veis con­tra­rie­da­des aos prin­cí­pios, gi­za­dos co­mo ga­ran­tias do con­tri­buin­te bra­si­lei­ro.

Neste sen­ti­do jul­gou o Excelso Supremo Tribunal Federal, in­tér­pre­te má­xi­mo da Constituição, no âm­bi­to do Re­cur­so Extraordinário nº 166.772-000 RS, sen­do relator o ministro Marco Aurélio, de on­de se ex­trai sua emen­ta:

Interpretação – Carga Construtiva Extensão. Se é cer­to que to­da in­ter­pre­ta­ção ­traz em si car­ga cons­tru­ti­va, não me­nos cor­re­ta ex­sur­ge a vin­cu­la­ção à or­dem ju­rí­di­co cons­ti­tu­cio­nal. O fe­nô­me­no ocor­re a par­tir das nor­mas em vi­gor, va­rian­do de acor­do com a for­ma­ção pro­fis­sio­nal e hu­ma­nís­ti­ca do in­tér­pre­te. No exer­cí­cio gra­dual da ar­te de in­ter­pre­tar, des­ca­be in­se­rir na re­gra de di­rei­to o pró­prio juízo – por ­mais sen­sa­to que se­ja – so­bre a fi­na­li­da­de que con­vi­ria fos­se ela per­se­gui­da – Celso Antônio Bandeira de Mello – em pa­re­cer iné­di­to. Sendo o di­rei­to uma ciên­cia, o ­meio jus­ti­fi­ca o fim, mas não es­te àque­le.

Constituição – Alcance Político – Sentido do Vocábulos – Interpretação. O con­teú­do po­lí­ti­co de uma Constituição não é con­du­cen­te ao des­pre­zo do sen­ti­do ver­na­cu­lar das pa­la­vras, mui­to me­nos ao téc­ni­co, con­si­de­ra­dos ins­ti­tu­tos sa­gra­dos pe­lo Direito. Toda ciên­cia pres­su­põe a ado­ção de es­cor­rei­ta lin­gua­gem, pos­suin­do os ins­ti­tu­tos, as ex­pres­sões e os vo­cá­bu­los que a re­ve­lam con­cei­to es­ta­be­le­ci­do com a pas­sa­gem do tem­po, ­quer por for­ça de es­tu­dos aca­dê­mi­cos ­quer, no ca­so do Direito, pe­la atua­ção dos Precatórios.

Seguridade Social – Tomador de ser­vi­ços – Pagamentos a Administração e Autônomos – Regência. A re­la­ção ju­rí­di­ca man­ti­da com ad­mi­nis­tra­do­res não re­sul­ta de con­tra­to de tra­ba­lho e, por­tan­to, de ajus­te for­ma­li­za­do à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a im­pos­si­bi­li­da­de de se di­zer que o to­ma­dor dos ser­vi­ços qua­li­fi­ca-se co­mo em­pre­ga­dor e que a sa­tis­fa­ção do que de­vi­do ocor­ra via fo­lha de sa­lá­rios. Afastado o en­qua­dra­men­to no in­ci­so I do ar­ti­go 10005 da Constituição federal, ex­sur­ge a des­va­lia cons­ti­tu­cio­nal da nor­ma or­di­ná­ria dis­ci­pli­na­do­ra da ma­té­ria. A re­fe­rên­cia con­ti­da no pa­rá­gra­fo 4º do ar­ti­go 10005 da Constituição federal ao in­ci­so I do ar­ti­go 154 ne­la ins­cul­pi­do im­põe a ob­ser­vân­cia do veí­cu­lo pró­prio – a lei com­ple­men­tar. IN­CONS­TI­TU­CIO­NA­LI­DA­DE DO AR­TI­GO 3º DA LEI Nº 7.787/8000, no que abran­gi­do o que pa­go a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos. Declaração de ins­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de Limitada pe­la con­tro­vér­sia dos au­tos no que não en­vol­vi­dos pa­ga­men­tos a avul­sos.

Resultado que, ob­via­men­te, ser­vi­rá de pa­râ­me­tro pa­ra to­das as de­ci­sões que se su­ce­de­rem re­la­ti­va­men­te à mal­si­na­da exi­gên­cia, vis­to tra­tar-se de de­ci­são da ­mais al­ta Corte do País, não ca­ben­do con­tra a de­ci­são pro­fe­ri­da qual­quer ti­po de re­cur­so.

A con­clu­são ló­gi­ca é a de que ha­ven­do a Suprema Corte de­cla­ra­do a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de do dis­po­si­ti­vo men­cio­na­da, to­dos os pa­ga­men­tos efe­tua­dos a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção so­cial in­ci­den­te so­bre a fo­lha de sa­lá­rios, em re­la­ção aos pa­ga­men­tos a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos, são in­cons­ti­tu­cio­nais e in­de­vi­dos. Logo, o ­INSS, ao aca­tá-los, per­pe­trou con­tra o di­rei­to das autoras de não re­co­lher men­cio­na­do tri­bu­to.

Também as autoras pre­ten­dem ver re­co­nhe­ci­dos os efei­tos da men­cio­na­da de­ci­são. Assim ocor­ren­do, ­abre-se, pa­ra o con­tri­buin­te, des­de lo­go, o di­rei­to de rea­vê-los, com a de­vi­da e to­tal cor­re­ção mo­ne­tá­ria.

Realmente. Através do ar­ti­go 66, da Lei nº 8.383/0001, foi au­to­ri­za­do aos con­tri­buin­tes efe­tua­rem a com­pen­sa­ção de va­lo­res pa­gos in­de­vi­da­men­te ou a ­maior, no re­co­lhi­men­to de im­por­tân­cias cor­res­pon­den­tes a pe­río­dos sub­se­qüen­tes.

São os ter­mos do ci­ta­do ar­ti­go:

Nos ca­sos de pa­ga­men­to in­de­vi­do ou a ­maior de tri­bu­tos e con­tri­bui­ções Federais, in­clu­si­ve pre­vi­den­ciá­rias, mes­mo quan­do re­sul­tan­te de re­for­ma, anu­la­ção, re­vo­ga­ção ou res­ci­são de de­ci­são con­de­na­tó­ria, o con­tri­buin­te po­de­rá efe­tuar a com­pen­sa­ção des­se va­lor no re­co­lhi­men­to de im­por­tân­cia cor­res­pon­den­te a pe­río­dos sub­se­qüen­tes.

§ 1º – A com­pen­sa­ção só po­de­rá ser efe­tua­da en­tre tri­bu­tos e con­tri­bui­ções da mes­ma es­pé­cie.

§ 2º – É fa­cul­ta­do ao con­tri­buin­te op­tar pe­lo pe­di­do de res­ti­tui­ção.

§ 3º – À com­pen­sa­ção ou res­ti­tui­ção se­rá efe­tua­da pe­lo va­lor do im­pos­to ou con­tri­bui­ção cor­ri­gi­do mo­ne­ta­ria­men­te com ba­se na va­ria­ção da ­UFIR.

§ 4º – O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social – ­INSS ex­pe­di­rão as ins­tru­ções ne­ces­sá­rias ao cum­pri­men­to do dis­pos­to nes­se ar­ti­go.

Detêm, por­tan­to, os con­tri­buin­tes, a par­tir da pu­bli­ca­ção e vi­gên­cia da lei su­pra-re­fe­ri­da, um di­rei­to sub­je­ti­vo de rea­ver to­dos os va­lo­res pa­gos in­de­vi­da­men­te, com­pen­san­do-se com va­lo­res que vie­rem a ven­cer re­la­ti­vos a tri­bu­tos da mes­ma es­pé­cie.

Impende es­cla­re­cer que a ma­té­ria re­la­ti­va à com­pen­sa­ção não é ino­va­ção nem cria­ção re­cen­te. Desde há mui­to é uti­li­za­da no Di­rei­to Ci­vil co­mo for­ma de ex­tin­ção de obri­ga­ções re­cí­pro­cas en­tre cre­dor e de­ve­dor (ar­t. 100000).

No âm­bi­to do di­rei­to tri­bu­tá­rio, ela es­tá pre­vis­ta ex­pres­sa­men­te no Código Tributário Nacional em seu ar­ti­go 170, de­pen­den­te, to­da­via, de lei que a au­to­ri­ze, es­ta­be­le­cen­do, ain­da, ­seus li­mi­tes. Isto ­quer di­zer que so­men­te com a edi­ção de lei que per­mi­ta a com­pen­sa­ção en­tre cré­di­to tri­bu­tá­rio e cré­di­tos lí­qui­dos e cer­tos exis­ten­tes em fa­vor do con­tri­buin­te, é que se po­de­rá co­gi­tar da uti­li­za­ção de tal ins­ti­tu­to.

Efetivamente tal si­tua­ção exis­te, co­mo já foi aci­ma es­cla­re­ci­do, ­pois a Lei nº 8.383/0001, em seu ar­ti­go 66 e pa­rá­gra­fos, pre­vê ex­pres­sa­men­te a pos­si­bi­li­da­de de com­pen­sa­ção en­tre va­lo­res pa­gos in­de­vi­da­men­te ou a ­maior pe­lo con­tri­buin­te, com va­lo­res pelos ­quais se­ja de­ve­dor pe­ran­te a Fazenda Pública.

Ora, uma vez re­co­nhe­ci­do por via da pre­sen­te ­ação que os pa­ga­men­tos fo­ram fei­tos in­de­vi­da­men­te ou a ­maior, ­abre-se, des­de lo­go, a opor­tu­ni­da­de de com­pen­sá-los com par­ce­las vin­cen­das de tri­bu­tos da mes­ma es­pé­cie.

Pois bem. À Ad­mi­nis­tra­ção Pú­bli­ca só res­ta­va pro­ce­di­men­ta­li­zar tal di­rei­to, es­tão já exis­ten­te.

Valendo-se do con­ti­do no § 4º, do art. 66, da Lei 8.383 (su­pratrans­cri­to), a Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a tí­tu­lo de re­gu­la­men­tar a lei su­pra-re­fe­ri­da, edi­tou a Ordem de Serviço Conjunta nº 17, de 20.3.0003, re­la­ti­va­men­te às con­tri­bui­ções pre­vi­den­ciá­rias.

Todavia, o que se ob­ser­va des­te tex­to in­frale­gal é que se pre­ten­de to­lher o di­rei­to do con­tri­buin­te à com­pen­sa­ção, com re­gras que não se com­pa­de­cem com os li­mi­tes cons­ti­tu­cio­nais e le­gais e tão pou­co os da Lei 8.383/0001, que a ins­ti­tuiu.

Destinguiu a OSC 17/0003, pa­ra efei­tos de com­pen­sa­ção, os va­lo­res pa­gos an­te­rior­men­te a 1º de ja­nei­ro de 10000002, da­que­les pa­gos ­após tal da­ta. Para es­tes úl­ti­mos, au­to­ri­zou a com­pen­sa­ção ime­dia­ta, sem qual­quer res­tri­ção ou pré­vio pe­di­do à au­to­ri­da­de ad­mi­nis­tra­ti­va. Já pa­ra os ou­tros im­pôs, atra­vés do ­item 23, que pa­ra po­der com­pen­sar va­lo­res pa­gos in­de­vi­da­men­te com pa­ga­men­tos a ven­cer, de­ve­rá o con­tri­buin­te so­li­ci­tar au­to­ri­za­ção pa­ra tan­to. São os ter­mos do ­item 23:

A con­tri­bui­ção e/ou acrés­ci­mos le­gais e atua­li­za­ção mo­ne­tá­ria cor­res­pon­den­tes, in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos até 31 de de­zem­bro de 10000001, so­men­te po­de­rão ser com­pen­sa­dos me­dian­te pré­via au­to­ri­za­ção do ­INSS, apos­ta no an­te­ver­so da ­GRPS pe­lo che­fe do pos­to de Arrecadação da lo­ca­li­da­de on­de se si­tuar o es­ta­be­le­ci­men­to, ou de­pen­dên­cia da em­pre­sa, res­pon­sá­vel pe­lo re­co­lhi­men­to in­de­vi­do.

Eis ­aqui a pri­mei­ra afron­ta ao di­rei­to das autoras ao im­por o pré­vio pe­di­do ad­mi­nis­tra­ti­vo dos va­lo­res a com­pen­sar.

O § 4º, do ar­ti­go 66, da Lei nº 8.383/0001, con­ce­deu à Administração a pos­si­bi­li­da­de de re­gu­la­men­tá-lo, mas is­to, é ób­vio, nos es­tri­tos li­mi­tes da lei. Ora, a lei em mo­men­to al­gum im­põe ao con­tri­buin­te o de­ver de pre­via­men­te re­que­rer no âm­bi­to da ad­mi­nis­tra­ção a au­to­ri­za­ção pa­ra com­pen­sar os va­lo­res in­de­vi­da­men­te pa­gos.

O que se in­fe­re do ar­ti­go 66 da lei é que se­rá di­rei­to do con­tri­buin­te pro­ce­der à com­pen­sa­ção in­de­pen­den­te­men­te de qual­quer pe­di­do a ad­mi­nis­tra­ti­vo.

Tal exi­gên­cia é uma ino­va­ção por via de re­les ins­tru­ção nor­ma­ti­va, com a pre­ten­são de ­criar uma no­va obri­ga­ção ou re­qui­si­to pa­ra o exer­cí­cio de um di­rei­to, mas sem pre­vi­são le­gal. Esta pre­ten­são es­bar­ra, in­du­vi­do­sa­men­te, no ar­ti­go 5º, in­ci­so II, da Carta constitucional, ver­bis:

nin­guém se­rá obri­ga­do a fa­zer ou dei­xar de fa­zer al­gu­ma coi­sa se­não em vir­tu­de de lei;

Ademais, tal pe­di­do, fos­se fei­to, por cer­to en­con­tra­ria re­sis­tên­cia por par­te dos pre­pos­tos do réu, que não con­cor­da­riam com a pre­ten­são, fa­ce ao seu já co­nhe­ci­do po­si­cio­na­men­to em inú­me­ros pro­ces­sos em que se dis­cu­te a cons­ti­tu­cio­na­li­da­de da cha­ma­da quo­ta pa­tro­nal.

Aliás, o pró­prio fa­to de a ori­gem do pa­ga­men­to in­de­vi­do re­si­dir na in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de da exi­gên­cia já se­ria um obs­tá­cu­lo ao plei­to, da­do que a Administração não tem com­pe­tên­cia pa­ra apre­ciar ma­té­ria de ín­do­le cons­ti­tu­cio­nal.

Vale di­zer, sen­do fun­da­men­to da pre­ten­são afron­ta ao texto constitucional, po­de o con­tri­buin­te di­ri­gir-se di­re­ta­men­te ao Judiciário.

Da jurisprudência, co­lhe-se o se­guin­te jul­ga­do do Tribunal Federal de Recursos:

Ação de Repetição de Indébito. Necessidade de pré­vio re­que­ri­men­to na via ad­mi­nis­tra­ti­va. Falta de in­te­res­se de ­agir, no ca­so, con­fi­gu­ra­da. I – pa­ra in­gres­sar em juí­zo, com ­ação de re­pe­ti­ção de in­dé­bi­to, é in­dis­pen­sá­vel que o con­tri­buin­te, pri­mei­ra­men­te, plei­teie, na via ad­mi­nis­tra­ti­vo, a de­vo­lu­ção da quan­tia que in­de­vi­da­men­te pa­gou. Se as­sim não pro­ce­der, não há iden­ti­fi­car a li­de jus­ti­fi­ca­do­ra da in­vo­ca­ção da tu­te­la Jurisdicional do Estado. Não é, po­rém, ne­ces­sá­rio que se­ja exau­ri­da a via ad­mi­nis­tra­ti­va, ­pois tal en­ten­di­men­to con­tra­ria o prin­cí­pio do li­vre aces­so ao Poder Judiciário (cons­ti­tui­ção, art. 153, § 4º). O que é in­dis­pen­sá­vel é que se fa­ça o pe­di­do na es­fe­ra ad­mi­nis­tra­ti­va e que o mes­mo se­ja in­de­fe­ri­do ex­pres­sa­men­te ou por omis­são de au­to­ri­da­de con­sis­ten­te em re­tar­dar o seu des­pa­cho. Todavia, es­sa re­gra ad­mi­te ex­ce­ções, co­mo no ca­so que o con­tri­buin­te di­ri­ge-se di­re­ta­men­te ao Judiciário e o Fisco, na res­pos­ta, não se li­mi­ta a ale­gar a pre­li­mi­nar de ca­rên­cia de ­ação, con­tes­tan­do o mé­ri­to da re­pe­ti­ção plei­tea­da, bem co­mo na hi­pó­te­se em que o fun­da­men­to da re­pe­ti­ção é a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de do tri­bu­to re­co­lhi­do. Neste Último ca­so, a ra­zão es­tá em que só o Poder Judiciário po­de dei­xar de apli­car tex­to le­gal sob fun­da­men­to de in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de e, por is­so, não se­rá de ad­mi­tir-se que, a tal pre­tex­to, a ad­mi­nis­tra­ção aco­lha pe­di­do de de­vo­lu­ção de tri­bu­to. II – Apelação pro­vi­da. (Acórdão Unânime, 4º T. do TFR – AC 126.173-SP, Relator ministro Antônio Padua Ribeiro)

Mutatis mu­tan­di, não se ad­mi­ti­rá à Administração re­co­nhe­cer a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de da quo­ta pa­tro­nal so­bre os pa­ga­men­tos fei­tos a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos, que te­nham co­mo fun­da­men­to cons­ti­tu­cio­nal a fo­lha de sa­lá­rios, ao efei­to de de­fe­rir a com­pen­sa­ção. Isto sig­ni­fi­ca que re­sul­ta­ria inó­cua a ini­cia­ti­va do con­tri­buin­te, res­tan­do-lhe, as­sim, ape­nas a via Judiciária.

Além do ­mais, ca­be ain­da des­ta­car que a exi­gên­cia é dis­cri­mi­na­tó­ria.

Com efei­to. Os ca­sos de pa­ga­men­to in­de­vi­do ou a ­maior efe­tua­dos ­após 1º de ja­nei­ro de 10000002 in­de­pen­dem de pe­di­do ad­mi­nis­tra­ti­vo e, pa­ra os ca­sos an­te­rio­res a 1º de ja­nei­ro, im­põe tal re­qui­si­to (cf. Item 23, da OSC 17/0003, su­pratrans­cri­to).

Ora, tal dis­tin­ção é dis­cri­mi­na­tó­ria con­tra con­tri­buin­tes que se en­con­tram em si­tua­ção ­igual, ­qual se­ja a dos que têm va­lo­res a com­pen­sar. Afronta es­ta dis­tin­ção o prin­cí­pio da iso­no­mia, in­ser­to no ar­ti­go 151, in­ci­so II, da Constituição federal.

Frise-se que, em­bo­ra as autoras de­te­nham con­tri­bui­ções an­te­rio­res e pos­te­rio­res a 1º de ja­nei­ro de 10000002, ten­do-se em vis­ta o fa­to já aci­ma re­fe­ri­do, de que se tra­ta de ma­té­ria de ín­do­le cons­ti­tu­cio­nal, o in­de­fe­ri­men­to ao pe­di­do de com­pen­sa­ção se­ria ine­vi­tá­vel.

Quanto à cor­re­ção mo­ne­tá­ria dos va­lo­res in­de­vi­da­men­te pa­gos, bem de se ver que, em­bo­ra ha­ja a pos­si­bi­li­da­de do re­co­nhe­ci­men­to ad­mi­nis­tra­ti­vo, con­for­me dis­põem os ­itens 22 e 23 da Ordem de Serviço Conjunta nº 17/0003, o não re­co­nhe­ci­men­to do di­rei­to de efe­tuar a com­pen­sa­ção do va­lor prin­ci­pal ge­ra­rá, co­mo con­se­qüên­cia ló­gi­ca, tam­bém o da cor­re­ção mo­ne­tá­ria.

Ad ar­gu­men­tan­tum, por via do re­co­nhe­ci­men­to judicial que se pre­ten­de, as au­to­ras de­têm um cré­di­to pe­ran­te os réus, que é ple­na­men­te com­pen­sá­vel com dé­bi­tos fu­tu­ros, nos es­tri­tos ter­mos do ar­ti­go 66, da Lei nº 8.383/0001. Ora, se­rá to­tal­men­te inó­qua a com­pen­sa­ção de va­lo­res in­de­vi­da­men­te pa­gos sem a co­ber­tu­ra do des­gas­te in­fla­cio­ná­rio, ou se­ja, sem a de­vi­da cor­re­ção mo­ne­tá­ria en­tre o pe­río­do em que hou­ve o pa­ga­men­to in­de­vi­do e o mo­men­to da com­pen­sa­ção, sob pe­na de en­ri­que­ci­men­to ilí­ci­to por par­te do réu (­INSS).

Está con­sa­gra­do pe­la Constituição federal o di­rei­to de pro­prie­da­de (art. 5º, in­ci­so ­XXII), não po­den­do a lei, me­nos ain­da a Administração, li­mi­nar a cor­re­ção dos va­lo­res, sob pe­na de cla­ra ofen­sa ao re­fe­ri­do di­rei­to por via de apro­pria­ção de par­ce­la do pa­tri­mô­nio do ci­da­dão.

Ademais, a cor­re­ção mo­ne­tá­ria há mui­to vem sen­do re­co­nhe­ci­da, em dou­tri­na uni­for­me e em jurisprudência pa­cí­fi­ca, co­mo me­ca­nis­mo de re­com­po­si­ção dos va­lo­res, não se pres­tan­do, de for­ma al­gu­ma, a acres­cer qual­quer coi­sa ao mon­tan­te a ser de­vol­vi­do ou com­pen­sa­do.

Assim, as li­mi­ta­ções im­pos­tas pe­la re­fe­ri­da OSC 17/0003 re­pre­sen­tam au­tên­ti­ca ile­ga­li­da­de, com ní­ti­do in­tui­to de res­trin­gir ou cer­cear di­rei­to sub­je­ti­vo das autoras.

Idêntico po­si­cio­na­men­to já foi ma­ni­fes­ta­do pe­lo no­bre e cul­to ma­gis­tra­do do Tribunal Regional Federal da 5º Região, Hugo de Brito Machado, em ar­ti­go pu­bli­ca­do no “Repertório IOB de Jurisprudência”, do ­qual se ex­traem os se­guin­tes ex­cer­tos:

Cuida-se de ­mais uma cria­ção da tec­no-bu­ro­cra­cia, de no­tó­ria ile­ga­li­da­de. Alimenta o que po­de­mos de­no­mi­nar co­mo­dis­mo fis­cal. Comodismo, ­aliás, in­con­ve­nien­te, pos­to que de cer­ta for­ma fa­ci­li­ta a vi­da dos de­so­nes­tos. Realmente, se o con­tri­buin­te de­ve pe­dir ao fis­co au­to­ri­za­ção pa­ra pro­ce­der à com­pen­sa­ção, e ofe­re­cer a es­te as in­for­ma­ções e do­cu­men­tos per­ti­nen­tes a to­dos os ele­men­tos des­ta, a fis­ca­li­za­ção por cer­to li­mi­tar-se á ao exa­me de ­tais ele­men­tos. Assim, o con­tri­buin­te de­so­nes­to po­de­rá pro­du­zir do­cu­men­tos que lhe per­mi­tam com­pen­sa­ções in­de­vi­das. E se ­vier no fu­tu­ro a ser au­tua­do, di­rá que pro­ce­deu com au­to­ri­za­ção da au­to­ri­da­de ad­mi­nis­tra­ti­va, exi­min­do-se de pe­na­li­da­des.

É cer­to que a Lei nº 8.383/0001, au­to­ri­za a ex­pe­di­ção de ins­tru­ções ne­ces­sá­rias ao exer­cí­cio do di­rei­to à com­pen­sa­ção em te­la (art. 66, § 4º). Isto, po­rém, não sig­ni­fi­ca pos­sam ­tais ins­tru­ções res­trin­gir o di­rei­to que de­cor­re da lei. Elas de­vem es­ta­be­le­cer ape­nas as nor­mas ne­ces­sá­rias ao exer­cí­cio do di­rei­to à com­pen­sa­ção. Se a pre­tex­to de fa­zê-lo es­ta­be­le­cem, co­mo fez a IN 67/0002, pres­cri­ções res­tri­ti­vas do di­rei­to à com­pen­sa­ção, ­tais pres­cri­ções são in­du­vi­do­sa­men­te des­pro­vi­das de va­li­da­de jurídica, ­pois nin­guém é obri­ga­do a fa­zer, ou dei­xar de fa­zer al­gu­ma coi­sa se­não em vir­tu­de de lei (Cons­ti­tui­ção federal, art. 5º, ­item II).

Ao prescrever o di­rei­to à com­pen­sa­ção, a lei não dis­tin­gui os cré­di­tos tri­bu­tá­rios apu­ra­dos em pe­río­dos an­te­rio­res a 1º de ja­nei­ro de 10000002, da­que­les apu­ra­dos em pe­río­dos sub­se­qüen­tes. Não po­dia ­pois, o art. 1º da Instrução Normativa em co­men­to, es­ta­be­le­cer tal dis­tin­ção. Nem con­di­cio­nou, em qual­quer hi­pó­te­se, o exer­cí­cio do di­rei­to em te­la à au­to­ri­za­ção da au­to­ri­da­de ad­mi­nis­tra­ti­va. Não po­dia, ­pois, o art. 3º, da ci­ta­da nor­ma in­fra­le­gal, im­por tal con­di­cio­na­men­to.

O di­rei­to à com­pen­sa­ção em te­la es­tá le­gal­men­te, con­di­cio­na­men­to ne­nhum. Pode, ­pois, o con­tri­buin­te exer­ci­tá-lo, se­jam ­quais fo­rem as da­tas de apu­ra­ção dos cré­di­tos e in­de­pen­den­te do pe­di­do à au­to­ri­da­de ad­mi­nis­tra­ti­va.

Por fim, res­sal­te-se a im­pres­cin­di­bi­li­da­de da União na ­ação. É que exis­tem al­gu­mas con­tri­bui­ções sociais, que são ar­re­ca­da­das pe­la Receita Federal, o que, de for­ma al­gu­ma, des­ca­rac­te­ri­za sua na­tu­re­za tri­bu­tá­ria, não po­den­do a Autarquia, ain­da que qui­ses­se, au­to­ri­zar a com­pen­sa­ção com ­tais con­tri­bui­ções so­ciais.

Assim, to­dos os ar­gu­men­tos re­fe­ri­dos va­lem pa­ra a Instrução Normativa nº 67/0002, que im­põe as mes­mas li­mi­ta­ções e res­tri­ções já men­cio­na­das, ­mais es­pe­ci­fi­ca­men­te nos ar­ti­gos 3º e 6º, pe­lo que tam­bém a ela se apli­cam.

Daí, ­pois, a ra­zão de vi­rem as autoras re­si­dir em juízo, pa­ra pos­tu­lar sua tu­te­la, e ver re­co­nhe­ci­da a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de já re­fe­ri­da, ga­ran­tin­do o le­gí­ti­mo di­rei­to de pro­ce­de­rem à com­pen­sa­ção dos va­lo­res in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos, di­rei­to es­te já re­co­nhe­ci­do, in­clu­si­ve, em de­ci­são ple­ná­ria do Supremo Tribunal Federal (RE 166.772-RS), con­for­me de­mons­tra­ti­vos e do­cu­men­tos ane­xos, ela­bo­ra­dos sob res­pon­sa­bi­li­da­de das autoras e, ­pois, aber­tos ao exa­me da par­te con­trá­ria se as­sim o de­se­jar.

Compensação es­ta a ser fei­ta com tri­bu­tos e con­tri­bui­ções da mes­ma es­pé­cie (§ 1º do art. 66, da Lei 8383/0001), ou se­ja, com con­tri­bui­ções so­ciais (CF/88, art. 10005, I), co­mo as do CON­FINS (LC 70/0001), as do PIS (LC 7/70 e al­te­ra­ções), as in­ci­den­tes so­bre o lu­cro (Lei 7.68000/88), ar­re­ca­da­das pe­la União e a cha­ma­da quo­ta pa­tro­nal (Lei 8.212/0001, art. 22), es­ta ar­re­ca­da­da pe­lo ­INSS (via gerência de arre­cadação e fiscalização).

Sendo in­te­res­se das autoras com­pen­sa­rem a in­cons­ti­tu­cio­nal con­tri­bui­ção, ora sob exa­me, pa­ga in­de­vi­da­men­te, pre­ten­dem fa­zê-lo com a cor­re­ção mo­ne­tá­ria in­te­gral. Isto de­ve­rá in­cluir, por­tan­to to­dos aque­les ín­di­ces que apu­ra­ram a in­fla­ção ­real do pe­río­do. Para os me­ses de mar­ço, ­abril e ­maio de 10000000, de­ve­rão ser com­pu­ta­dos os ín­di­ces apu­ra­dos atra­vés do IPC, cal­cu­lado pe­lo IB­GE, nos per­cen­tuais de 84,80% e 7,87%, res­pec­ti­va­men­te.

Por fim, ad ar­gu­men­tan­dum tan­tum, tal não fos­se a cer­te­za de que tem as autoras do di­rei­to de efe­ti­va­rem a com­pen­sa­ção dos va­lo­res pa­gos, só não o fa­zen­do es­pon­ta­nea­men­te em fa­ce de cer­tei­ra re­cu­sa das rés, e não que­ren­do se su­jei­tar aos efei­tos da mo­ra já bem de­mons­tra­dos na me­di­da cau­te­lar que an­te­ce­deu à pre­sen­te, ine­gá­vel se­ria o di­rei­to de res­ti­tuir-se às autoras aqui­lo que pa­ga­ram in­de­vi­da­men­te, em vis­ta do que dis­põe o ar­ti­go 165, do Código Tributário Nacional, pe­lo que a pre­sen­te ­ação, al­ter­na­ti­va­men­te, com­por­ta, tam­bém, es­te pe­di­do.

III – DO PE­DI­DO

Pelo ex­pos­to e pe­lo que cer­ta­men­te se­rá su­pri­do por V. Exa., re­quer-se se­ja julgada pro­ce­den­te a pre­sen­te ­ação re­co­nhe­cen­do a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de das ex­pres­sões ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos cons­tan­tes dos ar­ti­gos 3º da Lei nº 7.787/8000, 22, inc. I , e 30, inc. I, alí­nea b, da Lei nº 8.212/0001, ao efei­to de:

a) re­co­nhe­cen­do-se a in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de e a ile­ga­li­da­de, tam­bém, das nor­mas in­frale­gais que li­mi­tam e cer­ceiam o le­gí­ti­mo di­rei­to das autoras, pe­los fun­da­men­tos aci­ma apre­sen­ta­dos, e con­fir­ma­dos à me­di­da que há de ser de­fe­ri­da na cau­te­lar que an­te­ce­deu, de efe­tuar a com­pen­sa­ção en­tre os va­lo­res pa­gos in­de­vi­da­men­te ou a ­maior a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção so­cial so­bre as re­mu­ne­ra­ções pa­gas a ad­mi­nis­tra­do­res e a au­tô­no­mos, com ou­tras con­tri­bui­ções so­ciais (cf. item II, su­pra), con­de­nar-se as rés a se abs­te­rem de ­agir con­tra as au­to­ras no que diz res­pei­to aos va­lo­res com­pen­sa­dos nos li­mi­tes em que fi­car de­ci­di­da a pre­sen­te ­ação;

b) também no âm­bi­to da com­pen­sa­ção, que se­ja re­co­nhe­ci­do o di­rei­to de efe­tuá-la, com­pu­tan­do-se, quan­do do cál­cu­lo da cor­re­ção in­ci­den­te so­bre ca­da va­lor pa­go in­de­vi­da­men­te, os ín­di­ces re­la­ti­vos aos IPCs de mar­ço (84,32%), ­abril (44,80%) e ­maio (7,87%) to­dos de 10000000, pa­ra com­pen­sa­ção com obri­ga­ções vin­cen­das, nos mol­des do ­item II, su­pra.

c) al­ter­na­ti­va­men­te, na hi­pó­te­se ab­so­lu­ta­men­te im­pro­vá­vel de ser julgada im­pro­ce­den­te a ­ação em re­la­ção ao con­ti­do na le­tra a su­pra, re­quer-se se­ja re­co­nhe­ci­do o di­rei­to das autoras em ter res­ti­tuí­dos os va­lo­res in­de­vi­da­men­te pa­gos a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção so­cial so­bre as re­mu­ne­ra­ções pa­gas a ad­mi­nis­tra­do­res e a au­tô­no­mos, con­de­nan­do-se a União a de­vol­ver os va­lo­res pa­gos, com os acrés­ci­mos de cor­re­ção mo­ne­tá­ria con­ta­da a par­tir de ca­da re­co­lhi­men­to in­de­vi­do (in­clu­si­ve os IPCs de mar­ço, ­abril de ­maio de 0000), juros de mo­ra de 1% ao mês.

Protestando por to­dos os ­meios de pro­va ad­mi­ti­mos em Di­rei­to, re­quer a Vossa Excelência a aco­lhi­da des­ta ­ação, pa­ra o fim su­pra-ar­ti­cu­la­do, ci­tan­do-se a ré, nas pes­soas dos seus dig­nos patronos, pa­ra, que­ren­do, con­tes­tar o pe­di­do no pra­zo le­gal, sob pe­na de re­ve­lia.

Requer-se, ou­tros­sim, a con­de­na­ção da ré em cus­ta pro­ces­suais e ho­no­rá­rios ad­vo­ca­tí­cios, es­tes, ar­bi­tra­dos na con­for­mi­da­de dos § 3º e 4º, do ar­ti­go 20, da Lei Processual Civil.

Tendo em vis­ta que a do­cu­men­ta­ção a ser juntada na pre­sen­te ­ação aguar­da au­ten­ti­ca­ção por par­te do cartório des­sa MM. Vara Federal (cu­ja so­li­ci­ta­ção foi fei­ta por pe­ti­ção na me­di­da cau­te­lar an­te­ce­den­te), re­quer-se a jun­ta­da opor­tu­na da mes­ma.

Dá-se à cau­sa, pa­ra efei­tos fis­cais e de al­ça­da, o va­lor de R$…………………………

N. Termos,

P. E. de­fe­ri­men­to.

_____________, _____/________/ 200__

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