[MODELO] Ação declaratória combinada com repetição de indébito – Majoração da alíquota de COFINS de 2% para 3% – Inconstitucionalidade da majoração prevista na Lei nº 9.718/98

PIS E COFINS majoração da alíquota de 2 para 3%

Ação – COFINS – Majoração da Alíquota de 2% para 3% -inconstitucionalidade da majoração prevista na Lei nº 9.718/98- Ação Declaratória, combinada com Repetição de Indébito.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.










……………………………., inscrita no CNPJ nº …………………… , estabelecida na ……………………………, por seus advogados infra-assinados, com escritório para receber intimação na Rua Sd. Deniz Pinto de Mattos, 30 – Jd.Maia – Guarulhos-SP, vem à presença de V.Exa. propor AÇÃO DECLARATÓRIA combinada com REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA ANTECIPADA em face da União Federal, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

DOS FATOS

1. A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado, dedicada ao ramo de fabricação de artefato de papel.

2. Nesta qualidade, vem recolhendo aos cofres da Ré a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

3. Recentemente, através da edição da Lei nº 9.718/98, o Poder Legislativo majorou a alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) sobre o faturamento para 3% (três por cento) sobre todas as receitas das empresas, inclusive as obtidas no mercado financeiro.

4. Desde a promulgação da indigitada legislação a Autora viu-se obrigada a recolher R$ …………….., a mais, a título de COFINS, correspondentes ao aumento de alíquota, conforme planilha em anexo, que desta faz parte integrante.

5. Ocorre que, o aumento da alíquota da COFINS, operado por conta da Lei nº 9.718/98, é manifestamente inconstitucional e ilegal, conforme restará demonstrado adiante, não se podendo exigir da Autora o recolhimento da COFINS, sob alíquota superior a 2%, nos termos da Lei nº 70/91.

6. Diante da flagrante ilegalidade do aumento da exação de forma absolutamente inválida e ineficaz, outra alternativa não resta à Autora senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional ao final requerida.

DO DIREITO DA CONTRIBUIÇÃO PARA COFINS – ILEGALIDADE

O artigo 195, da Constituição Federal de 1988, em seu texto original, dispunha sobre o financiamento da Seguridade Social da seguinte forma:

"Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro".

A Lei nº 9.718, data de 27 de novembro de 1998, foi promulgada sob a égide da redação original do art. 195 da Constituição Federal de 1988. É notório que a Constituição Federal não cria tributos, apenas dá autorização aos entes tributantes para instituí-los, de acordo com os limites estabelecidos pela mesma.

Nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, foram criadas as contribuições sociais respectivas, sendo que algumas, já existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurídico.

Especificamente sobre o faturamento, o legislador editou a Lei Complementar nº 70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de incidência da COFINS, sendo sua base de cálculo o faturamento.

ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR MEDIDA PROVISÓRIA

Em 29 de outubro de 1998, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº1.724, que alterou a base de cálculo da COFINS, para receita bruta, ao invés do faturamento, bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).

O Governo não poderia ter modificado a Constituição por Lei Ordinária, pois
a regra constitucional do art. 155, só outorgava competência para a instituição de contribuições sobre "faturamento". Somente por emenda constitucional a Ré poderia alterar o conceito de faturamento, "por gozar de destaque expresso na Carta". Ao incluir receitas financeiras na base de cálculo da contribuição, a Lei nº 9.718/98 feriu as previsões do artigo 195 da Constituição Federal.

Superveniência da EC nº 20/98

A inclusão das receitas financeiras no cálculo da COFINS somente foi permitida com a edição da Emenda Constitucional nº 20, que alterou a redação do art. 155 da Constituição Federal de 1988, em dezembro último. Contudo a Lei nº 9.718/98 foi editada em data anterior à emenda e deveria ter respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituição Federal, que não previa cobrança de contribuições à seguridade social sobre receitas financeiras.

Conforme argumento do MM. Juiz Oliveira Fernandes, citado em artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil, publicado em 27 de abril de 2012, página A-12, em sentença da Justiça Federal mineira, citando o princípio da irretroatividade das leis:

"A Lei nº 9.718/98 não pode ser convalidada por emenda constitucional posterior, uma vez que do nada, nada surge".

Portanto, totalmente inconstitucional a alteração da base de cálculo da COFINS por lei ordinária, que não se convalida com a superveniência de Emenda Constitucional.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A Medida Provisória nº 1724, de 29 de outubro de 1998, convertida na Lei (ordinária) nº 9.718/98, dispõe sobre a cobrança adicional de 1% (um por cento) da COFINS, ferindo o princípio da eqüidade na participação do custeio da seguridade social, tendo a Lei estabelecido que o acréscimo de 1% da COFINS deverá ser pago por todas as empresas, mas poderá ser compensado com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Contudo, somente as empresas que apresentarem lucro de 12,5% do faturamento poderão compensar integralmente a COFINS. Portanto, temos que as companhias altamente lucrativas não sofrerão aumento de carga tributária com a elevação de alíquota da contribuição, deste modo, só quem tiver prejuízo ou lucro baixo é que arcará com a majoração da COFINS, fazendo com que as empresas em pior situação contribuam mais para a seguridade social, ofendendo desta forma o princípio da capacidade contributiva e o princípio da isonomia.

Tais limitações, além de violarem o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, "caput"), desabonam indiscutivelmente a exigência fiscal denominada COFINS, na forma prevista na atual legislação.

ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA POR LEI ORDINÁRIA

A majoração em 1% na alíquota da COFINS não pode acontecer por lei ordinária, como é o caso da Lei nº 9.718/98, originada da medida provisória do ajuste fiscal.

Como a COFINS foi instituída por lei complementar (nº 70/91), a elevação da alíquota só poderia ser efetivada por outra lei, também complementar.

No caso em apreço, a legislação ordinária alterou alíquota da COFINS, ficando clara a inconstitucionalidade da mesma.

DA INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, foi introduzido no Sistema Tributário Brasileiro pela Constituição Federal de 1988, no artigo 149, com a seguinte redação:

"Art. 149.Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

A COFINS deverá ter a figura do contribuinte, o fato gerador e a base de cálculo definidos e regulados por Lei Complementar, de competência do Congresso Nacional.

Ao majorar a alíquota da COFINS, valendo-se do permissivo da Lei Maior, o legislador deveria fazê-lo, necessariamente, após a edição de Lei Complementar, pelo Congresso Nacional, obedecendo ao comando do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, que estabelece:

"Art. 146. Cabe a Lei Complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a – definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes;

b – obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c – adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas
sociedades cooperativas". (grifamos)

Tal preceito constitucional tem a finalidade de coibir os abusos fiscais que o ocorrem em razão das atitudes que a União, os Estados e Municípios adotam, como é o caso da Lei Complementar 70/91, que instituiu a cobrança da COFINS.
Como bem nos mostra a equipe do Departamento de Assessoria Tributária e Empresarial da Price Waterhouse, in "Constituição do Brasil – 1988, Price Waterhouse":

"… é da União, através do Congresso Nacional (art. 48, I) e mediante iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 61, §1º, II, "b"), a competência para editar normas gerais sobre direito tributário, às quais se vinculam os legisladores ordinários dos três níveis de governo. Os Estados, promulgada a Lei Complementar Federal sobre o assunto, poderão exercer suplementarmente sua competência, no seu próprio âmbito e para atender suas peculiaridades, sem, contudo, poder contrariar as normas gerais ditadas pela União".

Entretanto, a alteração da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS por Lei Ordinária nº 9.718/98, não tem eficácia. Sem existência de Lei Complementar, exigida pelo legislador constituinte, não há eficácia a qualquer Lei Ordinária editada com a finalidade de tornar exigível a majoração da alíquota e alteração da base de cálculo de tributo ou de contribuição social.

No mundo jurídico há uma clara diferença entre vigência e eficácia de uma norma jurídica. Acerca da distinção entre vigência e eficácia, assim nos ensina Roque Carraza (In Curso de Direito Tributário, Saraiva, p. 68):

"(…) não devemos confundir vigência de lei tributária com sua eficácia. É vigente a lei no instante que é lançada no mundo dos fenômenos jurídicos, conforme processo legislativo constitucionalmente previsto. Todavia, a vigência da lei não implica, por si só, a sua eficácia, isto é, da sua efetiva aplicabilidade".

A lei ordinária estabelecida pela União padece de forte inconstitucionalidade, pois carece de Lei Complementar que estabeleça as regras básicas para alteração da base de cálculo da COFINS, conforme exigência inderrogável do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, em especial em seu inciso III e alínea "a". De forma precipitada a União estabeleceu regras que cabiam, antes, ser definidas por Lei Complementar, de cunho Nacional.

Sabemos que a Lei Complementar tem, conforme exigência da Constituição, tratamento diferenciado da legislação comum. E, por considerar a grande importância de algumas matérias, a Constituição estabeleceu a necessidade de receberem tratamento especial através de Lei Complementar.

Zelmo Denari, in Curso de Direito Tributário, Ed. Forense, 1ª edição, p. 166, leciona:

"A primeira consideração a ser feita, nesta sede … é que a norma geral do direito tributário perde o seu caráter contingente e passa a ser uma norma necessária quando se trata de definir tributos e suas espécies, determinar fatos geradores, bases de cálculos, bem como dispor sobre obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributária. Assim sendo, tributo instituído sem previsão de lei complementar é tributo inconstitucional".
(grifamos)

Na legislação tributária é obrigatória e mister, para a segurança do contribuinte, a existência da Lei Complementar. Nesse sentido, assegurou Marilene Talarico Martins Rodrigues, in R.T. vol. 668, pág. 67:

"A lei complementar fortalece a Federação, pois, permite um fluir natural dos princípios, normas e institutos, harmonizando os entes federados e garantindo os sujeitos passivos da relação tributária. É o instrumento que permite a integração da norma que abstratamente outorgou competência ao ente político federado – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – aos comandos de aplicação na legislação ordinária, de forma a preservar o sentido originalmente plasmado no texto da Lei Maior, harmonizando o sistema".

IRREGULARIDADE NO TRÂMITE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98

A Emenda Constitucional para ter validade deve seguir o disposto no artigo 60 da Constituição Federal de 1988:

"Art. 60. A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus membros.

§2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§3º. A emenda à Constituição será promulgada pela Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem".
Contudo, devido à rapidez do Congresso na aprovação da Emenda Constitucional, tida como necessária ao ajuste fiscal, uma delas foi a Emenda Constitucional nº 20 que alterada no Senado Federal, não voltou para a Câmara para votação, desobedecendo desta maneira o disposto no artigo 60 da Constituição Federal de 1988.

NÃO RECEPCÃO DA LEI 9718/98 PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98

Em 29 de outubro de 1998 foi editada a MP nº 1.724, sendo convertida em 27 de novembro de 1998 na Lei nº 9.718, que alterou a base de cálculo da COFINS, bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).

A inclusão das receitas financeiras no cálculo da COFINS somente foi permitida com a edição da Emenda Constitucional nº 20, que alterou a redação do art. 155 da Constituição Federal de 1988, em dezembro último. Contudo a Lei nº 9.718/98 foi editada em data anterior à emenda e deveria ter respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituição Federal.

A Lei nº 9.718 nasceu inconstitucional, não teve efeito no mundo jurídico, portanto, a Emenda Constitucional nº 20 mesmo que fosse válida não teria condão de revalidar Lei não existente.

A Lei nº 9.718/98 não pode ser convalidada por emenda constitucional posterior, uma vez que do nada, nada surge. VEROSSIMILHANÇA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A verossimilhança comprova-se com a inconstitucionalidade da Lei 9.718/98. O Direito demonstra-se pelas argumentações ora expendidas, tendo-se presentes os requisitos do artigo 273 do CPC para concessão da Tutela Antecipada.

Portanto, deve-se conceder antecipação parcial da tutela, a fim de se determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS sob a alíquota de 3% (três por cento), autorizando-se a Autora a continuar recolhendo a COFINS à alíquota de 2%, sobre seu faturamento.

O PEDIDO

Ante o exposto, requer inicialmente, a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA, a fim de eximir-se a Autora de recolher a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS, sob a alíquota de 3% (três por cento), autorizando-a a continuar praticando a alíquota de 2% e a compensar-se do que recolheu a maior, desde 01 de fevereiro de 2012, com os recolhimentos futuros da referida exação.

A fim de demonstrar a boa fé da Autora, caso V.Exa. entenda por bem, a mesma
poderá oferecer caução real, em valor suficiente para a garantia do juízo, em caso de sucumbência.

NO MÉRITO

Em prosseguimento, requer a citação da UNIÃO FEDERAL, na pessoa de seu representante legal, na forma do inc. II, do artigo 221 e do artigo 224, ambos com redação dada pela Lei nº 8.710, de 14.09.93 (Por Oficial de Justiça), com as advertências dos artigos 285 e 319 do Código de Processo Civil, para que tome conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na forma da Lei, até o trânsito em julgado da decisão, que declarará o direito de a Autora deixar de recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sob a alíquota de 3% (três por cento), bem como, declarar inconstitucional o aumento da alíquota determinado pela Lei nº 9.718/98, e, por fim, determinar a restituição de tudo o que foi pago a maior pela Autora ao Fisco ou que vier a ser recolhido a maior no curso desta Ação, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, desde a majoração inconstitucional, cujo montante deverá ser apurado na fase de liqüidação da sentença, atualizado monetariamente e acrescidos dos juros legais, autorizando-se a compensação de tudo quanto recolhido a maior, desde 01 de fevereiro de 2012, com débitos futuros da COFINS ou outra contribuição social que venha substituí-la.

Ao final, julgada procedente a ação, requer a condenação do Fisco ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, na forma do §4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC e no art. 332 do CPC.

Dá à causa o valor de R$ ……………..
Nestes termos,
p. deferimento