[MODELO] Ação Declaratória – Cobrança indevida de contribuição previdenciária sobre subsídios de agentes políticos

AÇÃO DECLARATÓRIOA EM DESFAVOR DO INSS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR XXXXXXXXXXXX FEDERAL DA … VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIO DE …

O Município de …, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob nº …, representado pelo Prefeito Municipal Sr. …, brasileiro, solteiro, domiciliado e residente na cidade de …, inscrito no CPF sob nº …, RG nº …, pelo advogado que esta subscreve, inscrito na OAB sob nº …, com escritório profissional na cidade de …, Rua … nº …, vem à ilustrada presença de V. Exa. para propor a presente

Ação Declaratória

em desfavor do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, representado em Minas Gerais pelo seu ilustrado Superintendente, Av. … nº …, em Belo Horizonte, tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito:

1. Dos agentes políticos eletivos

1.1 Através de inspeção in loco, realizada no final do mês de maio do ano em curso (doc. anexo), o Instituto Nacional de Seguro Social-INSS promoveu levantamentos objetivando a cobrança de contribuições previdenciárias dos agentes políticos eletivos e dos servidores públicos municipais, tendo o servidor responsável, em seu relatório estabelecido que:

"Com relação às contribuições incidentes sobre os subsídios do Prefeito e Vice-Prefeito, estão sendo questionados no STF através de ADIn do Procurador Geral e no TFR pela Associação Mineira dos Municípios, apesar disso, será lavrada a notificação que terá cobrança normal. Se o Município tiver ação judicial com liminar deferida ou for filiado à AMM, deverá apresentar comprovação da filiação ou/e apresentar cópia da liminar na defesa que o processo ficará sobrestado aguardando decisão final da ação."

1.2 Em que pese haver sido, em caráter definitivo, pelo STF declarado inconstitucional o art. 12, I, "h" da Lei nº 8.212/81, na redação definida pelo art. 13, § 1º, da Lei nº 9.506/97, disposição normativa que vinha servindo de base para a cobrança, pelo Suplicado, de contribuição previdenciária incidente sobre os subsídios do Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, enquanto agentes políticos eletivos do Suplicante, o INSS, por meio de seus agentes, continua efetuando a cobrança das contribuições previdenciárias dos agentes políticos eletivos.

1.3 Em sua decisão a Suprema Corte (doc. anexo) entendeu não estarem os agentes políticos eletivos enquadrados como "trabalhadores", vez que entre eles e o Município inexiste vínculo de natureza empregatícia, não se enquadrando nas disposições fundamentais no art. 195, II, da Carta Federal, que estabelece as condições de financiamento da seguridade social e que houve criação de nova fonte de custeio da Previdência Social sem a utilização de Lei Complementar. Verbis:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL: PARLAMENTAR EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei nº 9.506, de 30.10.97, Lei nº 8.212, de 28.7.91, CF: art. 195, II, sem a EC nº 20/98; art.195, § 8º; art. 158, II –

I – A Lei nº 9.506/07, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea "h" ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

II – Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, da CF. Ademais, a Lei nº 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 158, I, ex vi do disposto no art. 195, § 8º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.

III – Inconstitucionalidade da alínea "h" do inc. I do art.12 da lei 8.212/91, introduzida pela lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. – R.E. conhecido e provido." (STF, PLENO, RE 351717/PR, REL. MIN. CARLOS VELLOSO, UNÂNIME).

1.8 A cobrança do tributo (contribuição) incidente sobre os subsídios dos prefeitos, vice-prefeitos e vereadores, que afetava diretamente os interesses do Município, foi acertadamente suspensa, em Minas Gerais, pela r. decisão liminar proferida pelo douto XXXXXXXXXXXX Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, em 15 de abril de 2012, nos autos do Mandado de Segurança, processo nº 2012.38.00.016038-6, impetrado pela Associação Mineira de Municípios (doc. anexo), extinguindo, em conseqüência, a obrigatoriedade da contribuição social imposta pela legislação referida.

1.5 A decisão em causa, embora extensiva a todos os Municípios de Minas Gerais, filiados à Impetrante, não indica, expressamente o Município de …, vinculação necessária ao aXXXXXXXXXXXXamento posterior de ressarcimento dos valores correspondentes às contribuições inconstitucionais efetuadas pelo Município e pelos agentes políticos eletivos, em favor do Suplicado a partir de 1998.

1.6 Na r. decisão do Mandado de Segurança, o douto XXXXXXXXXXXX Ubirajara Teixeira deferiu aos Municípios a faculdade de continuarem a contribuir, em que pese a inconstitucionalidade declarada, razão porque o INSS continua a exigir do Suplicante referida contribuição, pena de bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios, maior, senão única, renda tributária do Suplicante.

1.7 Comprovado ficou, nas duas ações acima referidas, que o regime jurídico dos agentes políticos eletivos municipais não se enquadra no regime dos servidores municipais, posto que a remuneração daqueles é feita através de subsídios, de caráter indenizatório. Concluindo-se que os agentes políticos não podem ser enquadrados no conceito de "trabalhadores", não estando, por isso, sujeitos às mesmas regras previdenciárias destes.

1.8 Os subsídios pagos pelo Município aos agentes políticos eletivos não se enquadram nos três fatos geradores eleitos pelo legislador constituinte, inscritos no inciso I, ao art. 195, da Constituição Federal, com redação dada pelo EC nº 20/98.

1.9 Através de inspeção in loco, realizada em maio do ano em curso, o INSS levantou, em desrespeito às decisões judiciais informadas, débitos previdenciários referentes aos agentes políticos eletivos do Município-Suplicante, no valor de R$ … (…), referentes aos exercícios de 1998 a 2012 (parcial).

2 – Dos servidores contratados pelo regime estatutário

2.1 O Município de …, pela Lei nº …. de … de … de …, institui regime próprio de previdência (doc. anexo), regime este reestruturado pela Lei nº …, de … de … de … (doc. anexo).

2.2 Através de sentença proferida nos autos de nº …, o ilustrado XXXXXXXXXXXX da … Vara da Justiça Federal, de Belo Horizonte, deferiu ao Município-Suplicante o direito de instituir e manter sistema próprio de previdência (doc. anexo).

2.3 Estabelece o art. …, da Lei Municipal nº …, serem segurados do IPREMBE, compulsoriamente, desde que tenham menos de 60 (sessenta) anos de idade, à data da filiação, todos aqueles que exerçam função pública, assim entendidos o servidor municipal, qualquer que seja o seu regime de trabalho.

2.8 Ao definir a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, em seu artigo 18, a Constituição Federal declarou autônomos os Municípios brasileiros. Essa autonomia constitui na faculdade de dispor sobre os assuntos de seu interesse, através de suas próprias leis. Advém de um princípio constitucional, que se estriba no direito natural, a base de sustentação desse mesmo princípio. Pelo disposto no art. 29, da Constituição Federal de 1988, adquiriu o Município, além do governo próprio, a prerrogativa de auto-organização. A autonomia do Município constitui-se na faculdade de dispor sobre os assuntos de seu interesse, através de suas próprias leis. Advém como foi dito, de um princípio natural e de uma norma legal. O princípio que se estriba no direito natural é o fundamento da norma, a base de sustentação dos preceitos que ela estabelece.

A autonomia do Município configura-se em três ordens: política (art. 29, I da CF), administrativa (art. 29, caput, da CF) e financeira (art. 30, III, da CF). A autonomia administrativa define-se pelo poder de se organizar juridicamente através de lei orgânica própria, sem a tutela do Estado-membro, e de dispor sobre sua própria administração em tudo que respeita aos seus interesses locais.

Preceitua Hely Lopes Meirelles, que:

"o provimento dos negócios do interesse local cabe exclusivamente ao Município interessado, não sendo lícita a ingerência de poderes estranhos, sem ofensa à autonomia local" (Direito Municipal Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 87).

A autonomia administrativa consolida-se pelo governo próprio e pelo uso de sua competência através da auto-administração.

2.5 A Administração Pública rege-se por princípios informativos, conceitos e normas de estrutura e funcionamento, que disciplinam as suas atividades. O princípio da legalidade é um imperativo do Estado de Direito e vem definido no caput do art. 37 da Carta Federal e impõe a eficácia de todo ato administrativo à vontade da Lei.

Pela Lei nº 05, de 07 de fevereiro de 1997, foi instituído o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais, de natureza estatutária. (doc. anexo). Não existe, na Administração direta do Município o regime celetista, pelo que estão subordinados ao regime estatutário, de natureza administrativa, todos os servidores municipais (efetivos ou contratados). Os contratados, para o exercício transitório de função de cargo efetivo, são também servidores públicos, vinculados, por força das disposições legais municipais, ao regime estatutário, como se comprova com um exemplar de contrato que se anexa.

2.6 Para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, o inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal (Capítulo da Administração Pública) admite a contratação de servidor para a prestação de serviços eventuais, por tempo determinado.

Para o atendimento a situações excepcionais, de interesse público, a norma constitucional permite a contratação para o exercício temporário de função pública, inerente a um cargo público, esclarecendo Petrônio Braz que:

"essa contratação justifica-se em presença da obrigatoriedade da manutenção dos serviços públicos" (Direito Municipal na Constituição, 5ª ed., Leme-SP, LED-Editora de Direito, 2003:213).

Servidor público é toda pessoa que ocupa cargo ou função pública. O conceito de servidor público não se confunde com o de trabalhador.

O conceito de trabalhador, trazido pela Constituição Federal, compreende tão somente a pessoa física que presta serviços a entidade de direito privado (art. 7º, da CF), ou de direito público, desde que abrangido pelo regime celetista. Não se inclui o servidor público (art. 39, § 3º, da CF). Essa conceituação foi consolidada pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 892-1/DF. O STF julgou procedente a ADIn, consolidando o entendimento de que trabalhar e servidor público são categorias distintas, para todos os efeitos legais. Da manifestação do Supremo extrai-se:

"(…)Trabalhador e servidor público, pois têm conceitos próprios, conceitos diferentes: trabalhador é, de regra, quem trabalha para empregador privado, inclusive os que prestam serviços a empresas públicas, sociedades mistas e entidades estatais que exploram atividade econômica (CF art. 173). Trabalhador é, de regra, o que mantém relação de emprego, é o empregado, o que tem empregador e, empregador é, em princípio, o ente privado". (Pleno do STF na ADIn nº 892-1. DJ 16/11/92).

2.7 A remuneração do servidor público contratado, nos expressos termos do art. 7º, da Lei nº 8.785/93, que regulamenta, em nível federal, o inciso IX, do art. 37, deve corresponder à do servidor efetivo da mesma categoria, entendo-se que, em sendo correspondente, obedece às mesmas condições legais.

2.8 A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Civis da União, em seus arts. 232 a 235, regulamentava as contratações por tempo determinado de servidor público, disposições normativas revogadas pela Lei nº 8.785/93, que, a seu turno, não afastou os contratados por tempo determinado da vinculação como servidor público.

2.8 Através de inspeção in loco o INSS levantou, em detrimento dos reais interesses da previdência própria municipal, débitos referentes aos servidores contratados pelo regime estatutário, definindo a existência de débito tributário previdenciário, em seu próprio benefício, no valor de R$ … (…), contribuições que já incorporadas ao patrimônio da previdência própria do Município, vez que todos os servidores municipais a ela estão vinculados.

3 – O PEDIDO

3.1. Na presente súplica, faz-se necessária o deferimento da tutela antecipada em favor do Município-Suplicante, para que cesse efetivamente a cobrança da indigitada contribuição social dos agentes políticos eletivos e o afastamento do débito referente aos servidores contratados pelo regime estatutário, evitando-se grandes prejuízos aos cofres públicos municipais, presente o fumus boni iuris, que ressalta das decisões do STF e se extrai da legislação apontada, e o periculum in mora, em presença da inspeção in loco executada pelo INSS, com possibilidade de suspensão do fornecimento de certidão negativa de débito – CND – impedindo o Suplicante do recebimento de repasses da União e do Estado, além da viabilidade de bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios (Parágrafo único, do art. 160, da CF, introduzido pela EC nº 3/93).

ISTO POSTO, requer:

a) seja deferida a tutela antecipada para declarar o direito à suspensão imediata da cobrança, pelo Suplicado, da contribuição social incidente sobre os subsídios dos agentes políticos eletivos do Município Suplicante e a suspensão da cobrança das contribuições dos servidores públicos municipais contratados pelo regime estatutário;

b) o impedimento do Suplicado de suspender, por esse motivo, o fornecimento de Certidão Negativa de Débito ao Município Suplicante;

c) o impedimento do Suplicado de, por essas razões, promover o bloqueio do FPM devido ao Suplicante por força das disposições constitucionais contidas nos arts. 158 e segs., da Constituição Federal;

d) seja, ao final, julgado procedente o pedido, confirmando-se a tutela antecipada, com a declaração da improcedência da cobrança, pelo Suplicado, das contribuições sociais incidentes sobre os subsídios dos agentes políticos eletivos, bem assim, da contribuição "patronal" a elas vinculada, bem como dos servidores públicos municipais contratados pelo regime estatutário.

Valor R$ …, para efeitos fiscais.

Termos em que

espera deferimento.

… de … de …

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OAB -… nº …