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[MODELO] Ação Declaratória Anulatória de Débito Fiscal – Impugnação de Auto de Infração do ISS

AÇÃO DECLARATÓRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Excelentíssima doutora juíza de direito da vara de fazenda e autarquias públicas da comarca de …

…, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com estabelecimento e domicílio tributário na Rua …, nº …/S-…– Bairro …, nesta cidade, inscrita no CNPJ, sob o nº … e inscrição municipal nº …, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa, vem, com a respeitosa vênia, propor a presente.

Ação declaratória anulatória de débito fiscal pelo rito ordinário

em face do Município de …, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal (art. 12, II do CPC), com sede de sua jurisdição ou e seu governo, na Rua …, nº … – CEP …, pelas relevantes razões de fato e de direto seguintes:

I – OS FATOS

1- A autora é uma sociedade que tem como atividade a prestação de serviços odontológicos, nomeadamente composta de três sócios com habilitação específica para o exercício da odontologia, conforme se infere se seus respectivos registros (documentação anexa), cujas atividades foram iniciadas em 01 de março de 1.995.

2 – Convém ressaltar-se que, embora constou-se inicialmente de seu contrato social “comércio de produtos odontológicos”, fê-lo apenas baseando- se em mera formalidade contratual, pois, na realidade dedica-se ipso facto, exclusivamente à prestação de serviços odontológicos, conforme comprovadamente evidencia-se ao longo de seu período de atividade.

3 – De modo que, a autora, de fato, tem como atividade apenas e tão somente, a prestação de serviços, e por isso sujeita-se à tributação do ISS – Imposto sobre Serviços, de competência municipal, nos limites e normas constitucionais (art. 156, III da CF/88 e legislação infraconstitucional).

8 – Assinale-se que, durante o longo tempo de dez anos de sua atividade ininterrupta, a autora procurou cumprir suas obrigações tributárias junto à Fazenda Municipal, emitindo regularmente as notas fiscais de sua prestação de serviços, tendo, pois, como fato gerador do ISS a efetiva prestação de serviços.

5 – Ocorre, porém que, não obstante à exclusiva atividade prestadora de serviços, a autora foi notificada e autuada pelo fisco municipal, conforme infere-se do anexo Termo de Verificação Fiscal e Auto de Infração nº … de 20 de agosto de 2012, apurando- se no período compreendido entre 07-1996 a 06-2012, uma pretensa diferença a menor no recolhimento do ISS correspondente ao valor simples de R$ …, e atual de R$ …, sob o pretexto de que a mesma não se caracteriza ou enquadra-se na hipótese da tributação favorecida, conforme a norma então vigente do § 8º, art. 83, do Código Tributário Municipal (LC 007/91), pela simples circunstância de constar-se inicial e formalmente de seu contrato social “venda de produtos odontológicos”.

5.1. Com efeito, tal aspecto formal, embora, irrelevante por si só, serviu-se de pretexto pelo agente fiscal, para caracterizar a autora, de forma, apressada, infundada e aleatoriamente, como sendo de múltipla atividade, para fins de recolhimento de imposto e, portanto, descaracterizando-a, portanto do benefício a que então lhe assegurava na ocasião a regra expressa do então vigente §8º, art. 83, da LC 007/91, e segundo fisco o § 7º, a exclui como prestadora de serviços, conquanto de fato sempre o fora, poste que, ao longo período de sua atividade, comprovadamente jamais comercializou qualquer produto, conforme se comprovou com a certidão expedida pela Fazenda Estadual apresentada no âmbito do Processo Administrativo, de cuja certidão consta, inclusive que a autora nunca esteve nela inscrita, (requisito essencial para a comercialização de produtos e seu enquadramento nesta atividade).

II – O DIREITO

5. Consoante a norma constitucional do art. 5º XXXV “a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Preceitua o art. 3º, do Código de Processo Civil, que:

“Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

1. Na hipótese sub examine, estão evidenciados, pois, o interesse e a legitimidade da autora, eis que, além de titular do direito material a ser discutido em juízo demonstra-se ter necessidade de pleitear a tutela jurisdicional invocada.

III – A INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DO

FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO.

7. Reafirme-se a propósito da pretensão deduzida, que a autora recebeu notificação, para pagar o pretenso débito apurado, cujo quantum reputa, indevido, ilegal, injusto, pela efetiva e real ausência de FATO GERADOR do imposto, e, por isso, está na iminência de ser inscrita em DIVIDA ATIVA, em decorrência, pois de sua autuação para recolher pretensa diferença de ISS correspondente ao período de 07-1996 a 06-2012.

8. Nessa conformidade, afigura-se que, a autuação da autora pela Fazenda Municipal, não se ajusta à real situação e praxe então vigente do Direito Tributário e Social. Fê-lo, portanto, apressadamente sem a existência da materialidade do fato gerador, quando a autora havia recolhido na ocasião de sua autuação e contínua, pois recolhendo com regularidade o ISS a que está obrigada.

8.1. Não se negue que, compete ao fisco, antes de autuar ou notificar o sujeito passivo da obrigação tributária verificar-se a materialidade da ocorrência do fato gerador, segundo os pressupostos legais e fáticos previstos em Lei. O fato gerador de um tributo é, em síntese, a união do abstrato (fato previsto em lei) com o concreto com o material real, que sempre tem conteúdo econômico financeiro.

8.2. Assim, é incontestável que, com base nessa premissa, para que ocorra o fato gerador do tributo ou da contribuição, é necessário que a situação esteja prevista em lei, abstratamente, mas que se concretize; que se materialize;

Que se exteriorize; e que comprove materialmente sua ocorrência, que, aliás, não decorre de simples suposição, ou não é imaginária nem ficta, mas sempre material, concreta, real. De qualquer forma, o fato gerador de qualquer tributo deve ter sua materialidade comprovada documentalmente, sempre com base em motivos reais, idôneos, concretos, existentes, ressaltando-se que se afasta a exigência, quando decorrente de mera presunção fiscal, suposição, premonição cabalística do fato que não resta materializado nem comprovada sua materialização tal como ocorre no caso concreto.

8.3. In casu, o contribuinte do ISS é o prestador de serviços, cuja base de cálculo é nos estritos termos do decreto lei 806 e suas alterações, o preço do serviço, ou seja, o serviço de fato prestado, pois seu fato gerador é a prestação do serviço e nos termos da legislação só pode ser empresa ou profissional autônomo; quando empresa a sua atividade econômica organizada destina-se à prestação de um ou mais dos serviços previstos na relação da Lei Complementar.

8.8. Para Lopes Meireles, “A habitualidade presume a finalidade econômica, mas, se inexistente não autoriza a cobrança do ISS, mesmo que a prestação do serviço tenha sido remunerada.” (In direito Municipal Brasileiro, p. 189). Decidiu o STF que a inexistência de atividade econômica desautoriza a cobrança (STF RDA, 121/131).

9. Segundo a regra do art.156, caput e seu inciso III, da CF “Compete aos Municípios instituir impostos sobre

III- serviços de qualquer natureza…” E o seu § 3º, incisos I e III, respectivamente preconizam que tal imposto cabe à lei complementar fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

III- regular a forma e condições como isenções, incentivo e benefícios fiscais…”

10. A regra clara e expressa do caput art. 83 da Lei Complementar nº 07 (Código Tributário Municipal) e suas posteriores alterações, à época da autuação da autora estabelecia imperativamente que: “O imposto será cobrado no preço do serviço ou em UPFMD”, cujo § 8º dispunha, quando da autuação: “Quando os serviços a que se referem os itens 1, 8,8, 25, 2, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista de serviços forem prestados por sociedade, estas ficarão sujeitas ao imposto calculado mensalmente na forma do parágrafo 3º (Terceiro) deste artigo, multiplicado pelo número de profissionais que sejam sócios, empregados ou não, mas que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal pelos serviços executados nos termos da legislação aplicável ao exercício de sua profissão.”

10.1. Convém ressaltar-se, que, na realidade, a autora atendia, de qualquer forma às exigências do § 7º, daquele artigo para usufruir dos benefícios então previstos, inclusive por ocasião de sua autuação, nomeadamente, a condição essencial, ou seja, constituída por sócios com a mesma habilitação profissional, todos comprovadamente, in casu, subexamine odontólogos, conforme anexa documentação.

10.2. De modo que, o deferimento do pedido do exercício da atividade da autora, parar fins de recolhimento do ISS, foi, pois em razão da comprovada habilitação dos respectivos profissionais junto ao CRO/MG (condição essencial) e conforme consta do anexo requerimento datada de 16.09.1995, cujo deferimento pela Fazenda Municipal, ocorreu em 16 de agosto de 1995.

10.3. É inegável que a circunstância de constar- se no contrato a venda de produtos, a simples previsão ou a existência em potencial por si só, sem efetiva ocorrência, apenas potencialmente, não constitui atividade econômica e, portanto, não pode servir-se de hipótese ou pretexto de incidência de nenhum imposto e, nesse sentido doutrina o memorável e sempre lembrado Hely Lopes Meirelles in DIREITO MUNICIPAL BRASILEIRO, 9º Edição.

IV – DA MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO

11. No caso presente, como se não bastasse a ausência de fato gerador da obrigação, também constata- se à evidência, a mudança de critério jurídico vedada pela regra do art. 150, do CTN.

11.1. Tem-se que eventual erro de direito não autoriza a Administração a mudar o critério jurídico para onerar o contribuinte, nomeadamente, quando já recolhido o tributo.

11.2. De qualquer modo, o art. 150, § 8º do CTN aplicável à Fazenda Municipal, veda que haja mudança de critério jurídico em relação ao gerador pretérito, cujo tributo já foi recolhido há mais de cinco anos.

V – O ATO ADMINISTRATIVO INEFICAZ –

MOTIVOS INEXISTENTES

12. Nesse particular, enfatize-se que a validade ou a eficácia do Ato Administrativo Fiscal está condicionada a sua prática em motivos reais, idôneos e existentes, além dos pressupostos e condições legais. No entanto, observa-se que a exigência do fisco se baseia em motivos inexistentes e irreais. Sendo, por isso, mesmo, a pretendida cobrança retroativa ipso facto inidônea e como demonstrou-se o bastante para tomar sem efeito, ineficaz, insubsistente o ato administrativo fiscal praticado.

VI – DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO

INTERCORRENTE CONSUMADA

13. Tem- se ainda mais, na hipótese, a decadência ou a prescrição intercorrente da constituição do pretenso débito, pois, como se observa, já decorreu tempo superior a cinco anos, quando da notificação da autora, cujo ato não tem o condão de produzir efeitos retroativos ou de obstar os efeitos da decadência ou da prescrição intercorrente consumada, cujo processo administrativo permaneceu inerte ou constatando-se lapso ou transcurso de tempo compreendido entre o período objeto da autuação/notificação ou de qualquer forma, a contar-se da efetiva notificação inicial e o final lançamento do pretenso débito ou a sua inscrição em dívida ativa.

VI – O PEDIDO

Ex positis, requer- se a Vossa Excelência que se digne de

a) determinar a citação do Município, através da Secretaria Municipal de Fazenda, no endereço declinado no preâmbulo desta, na pessoa de seu representante legal (art.12, II do CPC), para que apresente sua defesa, no prazo legal;

b) a procedência do pedido, para reconhecer e declarar a decadência ou a prescrição intercorrente, já que o prazo decadencial referente ao período 1.996/2012, já encontra-se irremediavelmente alcançada pela decadência ou pela prescrição intercorrente consolidada, ipso facto, pelo transcurso de tempo compreendido entre o período objeto da notificação autuação ou mesmo da efetivação da autuação e o lançamento ou ainda pela Notificação Fiscal ou inscrição em dívida ativa, ou;

c) não sendo a hipótese de decadência ou de prescrição intercorrente, o que, aliás, se admite apenas para argumentar, que seja qualquer forma, reconhecida e declarada a inexistência da ocorrência de fato gerador da pretensa obrigação tributária, em conseqüência, para o fim de anular o Ato Administrativo relativo ao lançamento de pretenso DÉBITO FISCAL objeto da NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO, no valor simples de R$1.821.18 e atual de R$13.000,00, abstendo-se ainda de inscrever- se o pretenso débito fiscal em DÍVIDA ATIVA até decisão final, determinando a sua suspensão caso já o tenha sido lançado.

d) A condenação do requerido município, no reembolso das custas prévias e no pagamento das custas finais, assim como honorários de sucumbência que houver por bem de fixar-se.

e) Requer-se provar o alegado por todos os meios de provas lícitas em direito admitidas, especialmente documental e perícia judicial contábil, para comprovar, nomeadamente a efetiva inexistência de fato gerador da pretensa obrigação, em sendo necessária.

f) Por último requer-se, a requisição do Processo Administrativo ou apenas o desentranhamento da certidão expedida pela Fazenda Estadual, dele constante, para comprovar-se a inexistência da ocorrência de fato gerador ou da atividade em que o Fisco Municipal baseou-se ou utilizou-se como pretexto para descaracterizar- se a autora como atividade exclusiva de prestação de serviços e respectiva incidência da pretensa obrigação tributária.

Dá- se a causa o valor de R$13.000,00

Termos em que, D. A e R esta, com anexa documentação, pede e espera- se deferimento.

Local e Data.

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Advogado

OAB/… nº …

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