[MODELO] Ação de revisão de benefício previdenciário – aposentadoria por tempo de contribuição – exclusão do fator previdenciário

EXCELENTÍSSIMO JUIZ… (juízo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROFESSOR. EXCLUSÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil – inclusive indicar se há união estável), (profissão), portador(a) do documento de identidade sob o n.º…, e-mail…, CPF sob o n.º…, residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua…, bairro…, cidade…, estado…, CEP…, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

A Parte Autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição vinculado ao Instituto Nacional de Previdência Social – INSS, conforme comprovam os documentos anexos.

Ocorre que os critérios utilizados pela administração para calcular o valor da renda mensal inicial do benefício da Parte Autora não estão em conformidade com os princípios constitucionais que orientam o Regime Geral de Previdência Social, notadamente quanto à aplicação do fator previdenciário.

Destarte, busca a tutela jurisdicional do Estado para ver garantido o seu direito.

Acerca da aposentadoria do professor, assim estabelece o art. 56 da Lei n. 8213/91:

Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício, observado o disposto na Seção III deste Capítulo.

Não obstante o dispositivo legal, o INSS, ao conceder a aposentadoria à Parte Autora, incidiu no cálculo da RMI o fator previdenciário, o que trouxe grande prejuízo no valor do benefício.

Todavia, conforme disposto a seguir, resta claro o direito da Parte Autora em ter convertido sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria tipicamente especial.

2.1. Dos princípios constitucionais

A Constituição da República de 1988 contém em seu bojo um conjunto de princípios que são indissociáveis do ordenamento jurídico e, de modo especial, do Direito Previdenciário, visto como principal garantia para a manutenção das condições normais de vida frente aos riscos sociais.

Estes princípios têm aplicação direta no caso concreto e serão analisados individualmente, conforme a seguir demonstrado.

a) O Princípio da Isonomia:

O princípio da isonomia, ou igualdade de tratamento, está incorporado ao ordenamento jurídico por meio do artigo 5º, caput, da Constituição da República de 1988.

Com efeito, a Parte Atora entende que na aplicação de dispositivo previsto de forma abstrata pelo legislador, todas as pessoas identificadas nesta relação jurídica hão de receber tratamento equânime. Em outros termos, o que se afirma é que o preceito legal não pode dispensar disciplinas diversas para situações equivalentes.

b) A Dignidade Humana e a Solidariedade:

A dignidade da pessoa, com a Constituição da República de 1998, foi erigida à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito. Assim, se o texto constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, importa desde já afirmar que o Estado existe em função de todas as pessoas e não estas em função do Estado.

A dignidade da pessoa humana constitui-se em valor moral intrínseco ao ser humano conferindo-lhe posição graduada e inserindo-o como destinatário de respeito e merecedor de igual atenção por parte do Estado e também de seus semelhantes.

Nesta linha de raciocínio, ao Estado cumpre concretizar a dignidade humana mediante atitudes positivas e negativas, ou seja, tanto o dever de promover políticas públicas tendentes à sua efetivação, como também deve abster-se de agir de modo a suprimi-las.

Daí sustentar-se que a dignidade humana, de alguma forma, evidencia conteúdo econômico. Em outros termos, não se pode desconhecer que vive com dignidade a pessoa que tem condições razoáveis de satisfazer suas necessidades básicas e não apenas as espirituais, mas também as necessidades materiais.

Logo, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de incidir em inconstitucionalidade por violar a dignidade da pessoa humana, assim considerada como fim em si mesmo ou como instrumento meio para outros objetivos.

c) O Direito Fundamental à Previdência Social:

O art. 6º, da Constituição da República de 1988 trata, formalmente, como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

Frente a tal constatação, pode-se afirmar que a Carta Magna, ao situar os direitos sociais e, entre eles, a Previdência Social no Título II – que cuida dos direitos e garantias fundamentais – erigiu à condição de direito fundamental a própria Previdência Social. Em outros termos, os direitos sociais, e dentre eles o direito à Previdência Social, uma vez insertos no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, levam consigo esta característica.

Por tais motivos, tem-se que a Previdência Social é qualificada como direito fundamental porquanto integrante do rol de direitos sociais e, em razão disso, paira sobre tal direito o manto da petrificação, de onde resulta a questão da limitação de atuação do legislador na criação das normas constitucionais e infraconstitucionais.

Desta visão resulta claro que toda e qualquer medida legislativa ou judicial deve estar em conformidade com o texto de validade superior – a Constituição – que, no dizer de Lenio Luiz Streck “[…] mais do que um texto é condição de possibilidade hermenêutica de outro texto, é um fenômeno construído historicamente como produto de um pacto constituinte, enquanto explicitação do contrato social […].

Efetivamente, o pacto originalmente estabelecido na Carta Magna integra, como elemento componente, o próprio método de interpretação.

Além disso, a análise conformadora com a realidade social faz parte indissociável da interpretação constitucional. Nesta linha, a validade de uma norma depende de sua conformidade com a Constituição e com a realidade social. Para tanto, o intérprete deve ter uma pré-compreensão do sentido da Constituição, “ou seja, o intérprete não interpreta por partes, como que a repelir as fases da hermenêutica clássica: primeiro compreende, depois interpreta, para, finalmente, aplicar”.

Com efeito, sendo a Previdência Social um direito fundamental, porquanto inserto dentre os direitos sociais e tendo ela como objetivo, dentre outros, a uniformidade e equivalência dos benefícios, a Parte Autora está convencida de que o Estado não poderia, como não pode, manter sua omissão, disponibilizando renda mensal inferior àquela efetivamente devida com base nos salários de contribuição comprovados no período básico de cálculo.

d) A Proporcionalidade e a Razoabilidade:

É cediço que a doutrina e a jurisprudência de vanguarda corroboram o entendimento de que vige em nosso ordenamento jurídico o princípio constitucional da proporcionalidade, ou, em outros termos, da proibição do excesso.

Esse princípio é corolário de outro princípio constitucional que refere a razoabilidade como diretriz a ser obedecida pela Administração, ou seja, expressa que toda conduta administrativa deve ser adequada, racional e de acordo com um senso normal da sociedade.

Com efeito, pelo princípio da razoabilidade, é inconcebível admitir que situações jurídicas idênticas produzam resultados significativamente diferenciados. Em outros termos, não é lógico admitir que o ordenamento jurídico, organizado hierarquicamente a partir da Constituição da República, possa diferenciar pessoas que se encontram em situação de igualdade em sua relação jurídica.

É cediço que um dos pilares de sustentação do Direito contemporâneo ou, em outros termos, da hermenêutica jurídica fundada na interpretação sistemática da norma é o resultado lógico e adequado à ciência dos princípios normativos e formais do raciocínio.

A partir desta premissa, a Parte Autora entende que na apreciação do caso concreto devem ser sopesadas todas as hipóteses possíveis, cabendo ao aplicador do Direito optar por aquela que mais se aproxima do bom senso, da justeza e da coerência. Assim, a opção por qualquer outra hipótese se apresenta ilógica e, por conseguinte, não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade insculpidos na Constituição da República.

No caso concreto, a hipótese que mais se aproxima do bom senso, da justeza e da coerência é a admissão da possibilidade de recálculo da renda mensal inicial do benefício em manutenção para equivaler aos salários de contribuição comprovados no período básico de cálculo.

2.2. Dos objetivos específicos da legislação previdenciária:

A Constituição da República Federativa do Brasil inclui entre seus objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária6, sem distinção de qualquer natureza.

Os critérios de justiça, solidariedade e igualdade foram estendidos para o Regime Geral de Previdência Social como forma de preservar tratamento isonômico ao conjunto de segurados/beneficiários.

A legislação ordinária integrou os princípios e objetivos definidos na Constituição por meio da Lei 8.213/1991.

Como visto, o legislador traçou limites objetivos para a atuação da administração, entre os quais destaca-se o tratamento uniforme dispensado ao conjunto dos segurados/beneficiários. A uniformidade e equivalência dos benefícios – corolários do tratamento isonômico -, portanto, não autorizam a coexistência de situações antagônicas no Regime Geral de Previdência Social.

Em outros termos, situações fáticas iguais (idênticas) devem produzir resultados iguais (idênticos).

Com efeito, se dois segurados do Regime Geral de Previdência Social contribuem para o sistema em valores iguais e ambos comprovam o mesmo tempo de serviço, a inativação deve produzir renda mensal para os benefícios no mesmo valor, sob pena de negar eficácia aos objetivos traçados na Constituição da República para a sociedade em geral e para o Regime Geral da Previdência Social de forma específica.

2.3. Das alterações advindas a partir da Emenda Constitucional n° 20/98 e da Lei n. 9.876/99:

A Emenda Constitucional n° 20/1998 foi concebida como instrumento jurídico de sustentabilidade do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Geral de Previdência Social.

Com efeito, é possível afirmar que os avanços sociais previstos pelo constituinte originário para a seguridade social e, de modo especial, para a previdência social, foram subsumidos a critérios eminentemente técnico-financeiros de repercussão desastrosa no que se refere aos direitos subjetivos em formação.

Bem ou mal, as mudanças preconizadas foram incorporadas ao ordenamento jurídico com status de norma constitucional e, como tal, orientam o processo legislativo infraconstitucional e a aplicação do direito no caso concreto.

A orientação do processo legislativo infraconstitucional e a aplicação do direito no caso concreto, contudo, estão condicionadas a outros princípios de ordem constitucional que necessitam ser harmonizados, sob pena de convalidar a dependência dos direitos sociais aos critérios eminentemente técnico-financeiros que serviram de inspiração para o novel regime previdenciário instituído pela Emenda Constitucional nº 20/1998.

De fato, a Emenda Constitucional nº 20/1998 produziu mudanças profundas no regime geral de previdência social, com repercussão imediata nos benefícios cujo direito estava em formação.

A mudança mais significativa e de relevância para a questão posta em debate diz respeito à forma de cálculo do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários.

Veja-se que o legislador constituinte originário estabeleceu os critérios de cálculo da renda mensal dos benefícios previdenciários por meio do artigo 202 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I – aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III – após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º – É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.

§ 2º – Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

A Emenda Constitucional nº 20/1998, além de outras mudanças significativas, retirou do texto da Constituição os dispositivos que orientavam a forma de cálculo dos benefícios e delegou esta atribuição para o legislador ordinário.

Por pertinentes e apropriados ao caso concreto, destaca-se os seguintes dispositivos:

Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

(…)

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(…)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

(…)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

(…).

Como visto, a garantia constitucional prevista pelo legislador constituinte originário no que se refere à forma de cálculo do valor da renda mensal dos benefícios foi delegada para o legislador ordinário que, por meio da Lei 9.876/1999, estabeleceu os critérios da seguinte forma:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

(…)

§ 6º No caso de segurado especial, o salário-de-benefício, que não será inferior ao salário mínimo, consiste:

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.

§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I – cinco anos, quando se tratar de mulher;

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III – dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

O legislador ordinário, diversamente do que fora decidido pelo legislador constituinte derivado na votação da Emenda Constitucional nº 20/1998, que afastou a pretensão de instituir idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição nas regras permanentes do Regime Geral de Previdência Social, restabeleceu este critério, ainda que de forma transversa, por meio da instituição do fator previdenciário na fórmula de cálculo do salário de benefício.

Ainda que se possa sustentar que a equação matemática que compreende o fator previdenciário está dissociada dos avanços sociais previstos na Constituição da República, seria inócuo persistir neste discurso em face do entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do citado redutor da renda mensal dos benefícios previdenciários.

Contudo, conforme adiante demonstrado, a Parte Autora entende que a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor extrapolou a competência do legislador ordinário em face dos dispositivos constitucionais invocados.

Da incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor:

O fator previdenciário instituído pela Lei 9.876/99 foi motivado como forma de implementar, ainda que de forma indireta, idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição prevista na Emenda Constitucional nº 20/1998. Neste particular, destaque-se, por pertinente, que esta regra não foi recepcionada pelo legislador constituinte derivado quando da aprovação da referida emenda.

Mais importante, a priori, mostra-se a exata classificação da aposentadoria do professor no regime geral de previdência social.

A aposentadoria do professor foi erigida a nível constitucional por meio da Emenda Constitucional n° 18, de 30/06/1981, nos seguintes termos:

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18, DE 30 DE JUNHO DE 1981. Dispõe sobre aposentadoria especial para professores e professoras.

(…)

Art. 2º – O art. 165 da Constituição Federal é acrescido do seguinte dispositivo, passando o atual item XX a vigorar como XXI:

XX – a aposentadoria para o professor após 30 anos e, para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, com salário integral.

Como destacado no preâmbulo, o legislador constituinte derivado de 1981 vinculou a aposentadoria do professor ao signo de especial, mantendo, desta forma, a classificação originária do regime de previdência social instituído pela Lei 3.807/1969 para os segurados em geral.

Assim, resta claro que a aposentadoria do professor, nos moldes da aposentadoria especial prevista para os segurados em geral, contém a presunção legal de que determinadas atividades profissionais e o trabalho em geral considerado penoso, insalubre ou perigoso, devido a presença de agentes agressivos à saúde ou a integridade física, demandam tutela especial em favor do trabalhador.

O status constitucional da aposentadoria do professor foi mantido na Constituição da República de 1988 por meio do artigo 202, nos seguintes termos:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(…)

II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III – após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

Como visto, o legislador constituinte de 1988 delegou ao legislador ordinário a definição do trabalho sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, para fins da inativação em tempo reduzido e, de forma explícita, consignou a atividade do professor para fins da tutela especial.

Em outros termos, é possível afirmar que o exercício da função de magistério, com a Constituição da República de 1988, obteve presunção constitucional de exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física e, por conseguinte, ao professor restou garantida a inativação em tempo reduzido, independentemente da vontade do legislador ordinário.

Sobreveio a Emenda Constitucional nº 20/1998 que, conforme já afirmado anteriormente, foi concebida como instrumento jurídico de sustentabilidade do equilíbrio financeiro e atuarial do regime geral de previdência social, nos seguintes termos:

Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

(…)

Art. 201. (…).

(…)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

(…)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

(…)

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

(…).

Como se observa, o legislador constituinte derivado vedou expressamente a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física – quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar – e manteve a possibilidade da inativação com tempo reduzido para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Não houve, portanto, significativas alterações no que se refere a aposentadoria do professor. De fato, restou mantida a presunção constitucional de que a função de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio pressupõe exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física e, por conseguinte, ao professor restou garantida a inativação em tempo reduzido.

Como se observa dos dispositivos constitucionais colacionados, a aposentadoria do professor está perfeitamente identificada com a aposentadoria especial prevista na legislação ordinária desde a sua origem.

Ambas são concedidas em tempo reduzido e a renda mensal corresponde a 100% do salário de benefício.

No demais, a diferença perceptível está resumida ao tempo de exposição aos agentes agressivos à saúde ou à integridade física e à forma de comprovação do trabalho sujeito a condições especiais.

Para a aposentadoria do professor o tempo de exposição aos agentes agressivos para a saúde ou para a integridade física foi especificado pelo legislador constituinte em 30 (trinta) anos para o professor e em 25 (vinte e cinco) anos para a professora e a forma de comprovação decorre do efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Para a aposentadoria especial prevista na legislação infraconstitucional o tempo de exposição aos agentes agressivos está especificado em 15 (quinze), 20 (vinte) e 25 (vinte e cinco) anos e a exposição aos agentes nocivos deve ser comprovada por meio de laudo técnico, tudo conforme previsto no artigo 58 e parágrafo 1º11, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.528/1997 e da Lei 9.732/1998.

Com efeito, a Parte Autora sustenta que o legislador constituinte não desvinculou a aposentadoria do professor da aposentadoria especial prevista na legislação infraconstitucional, mas, tão somente, manteve a presunção legal/constitucional de que as funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio são executadas com exposição a agentes agressivos à saúde ou a integridade física e, por conseguinte, seus titulares têm direito à inativação em tempo reduzido, ou seja, aos 30 (trinta) anos de trabalho/contribuição para o professor e aos 25 (vinte e cinco) anos de trabalho/contribuição para a professora.

Ainda que possa haver entendimento diverso em face da apresentação do texto da Emenda Constitucional nº 20/1998, ou seja, prevê a aposentadoria especial infraconstitucional por meio do parágrafo 1º, do artigo 201, a aposentadoria por tempo de contribuição por meio do inciso I, § 7º, do artigo 201 e a aposentadoria especial constitucional do professor por meio do § 8º, do mesmo artigo 201, esse entendimento não se sustenta diante de uma interpretação sistemática dos dispositivos invocados.

Ora, o legislador constituinte derivado, coerente com os princípios constitucionais estruturantes da sociedade em geral e, de forma específica, do regime geral da previdência social, vedou a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social e ressalvou os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Vê-se que o legislador constituinte derivado ressalvou uma única possibilidade para a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, a qual remete para a aposentadoria especial infraconstitucional em tempo reduzido.

Na mesma oportunidade, ele próprio, legislador constituinte derivado, adotou requisitos diferenciados para os beneficiários identificados no regime geral de previdência social na condição de professor, especificando seu tempo de serviço/contribuição com redução de 5 (cinco) anos em relação aos demais segurados/beneficiários.

Assim, não se mostra razoável admitir que, a despeito da vedação expressa manifestada pelo legislador constituinte derivado, repita-se, coerente com os princípios constitucionais estruturantes da sociedade em geral e, de forma específica, do regime geral da previdência social, tenha ele se avocado no direito de adotar requisitos e critérios diferenciados para além dos casos específicos ressalvados.

Com efeito, a interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais invocados conduz, indubitavelmente, a conclusão de que o legislador constituinte derivado sinalizou as diretrizes para a atuação do legislador ordinário e presumiu que o exercício das funções de magistério caracteriza atividade sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física e, por conseguinte, seus titulares estão afetos aos requisitos previamente estabelecidos – tempo de serviço reduzido em 5 (cinco) anos em relação aos demais segurados/beneficiários – e aos demais requisitos e critérios fixados pelo legislador ordinário para a aposentadoria com tempo reduzido, ou seja, a aposentadoria especial infraconstitucional.

Destarte, definido que a aposentadoria constitucional do professor está identificada com a aposentadoria especial infraconstitucional e, por conseguinte, sujeita aos requisitos e critérios desta, resta claro que o legislador ordinário cometeu equívoco técnico ao atrelar os critérios de cálculo da renda mensal inicial daquela, aos critérios de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição.

Veja-se como a questão foi tratada por meio da Lei 9.876/99:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso do art. 1812, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

(…)

§ 7o O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.

(…)

§ 9o Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I – cinco anos, quando se tratar de mulher;12

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I – quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente.

(…).

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III – dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Conforme definido pelo legislador ordinário, o salário de benefício da aposentadoria por idade e da aposentaria por tempo de contribuição consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

Para os demais benefícios, inclusive a aposentadoria especial infraconstitucional, o salário de benefício é obtido sem a incidência do fator previdenciário, ou seja, o salário de benefício é equivalente à média dos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo.

Ressalte-se que, a rigor, por força do artigo 7º13, da Lei 9.876/1999, a incidência do fator previdenciário como redutor do salário de benefício somente alcança a aposentadoria por tempo de contribuição.

O fator previdenciário, como já afirmado anteriormente, foi incorporado ao cálculo do salário de benefício como forma de instituir, ainda que de forma indireta, idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição.

De fato, a fórmula matemática adotada para compor o fator previdenciário desestimula o exercício do direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que completado o ciclo de formação aos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição para o homem e aos 30 (trinta) anos de contribuição para a mulher, tendo em vista a renda mensal oferecida.

Este desestímulo – fator previdenciário -, como não poderia ser diferente em face na natureza dos benefícios, não incide nos benefícios cuja origem é decorrente de incapacidade/invalidez para o trabalho e na aposentadoria especial infraconstitucional cujo ciclo de formação se completa após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.

Contudo, o fator previdenciário foi mantido pelo legislador ordinário para a aposentadoria constitucional do professor que, conforme anteriormente demonstrado, está identificada com a aposentadoria especial infraconstitucional em face das características comuns, mormente a exposição a agentes agressivos à saúde e à integridade física e a correspondente previsão de inativação com tempo reduzido e renda mensal inicial igual a 100% do salário de benefício e, não, com a aposentadoria por tempo de contribuição, como procedeu o legislador para fins de cálculo do salário de benefício.

Em outros termos, o que se afirma é que os critérios de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria constitucional do professor devem ser equivalentes aos critérios de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria especial infraconstitucional, ou seja, sem a incidência do fator previdenciário.

E não se diga que o abono de 5 (cinco) anos e o abono de 10 anos conferido para o homem e para a mulher, respectivamente, produzem o equilíbrio necessário entre os diversos benefícios, qual seja, entre a aposentadoria constitucional do professor e a aposentadoria especial infraconstitucional ou, até mesmo, entre a aposentadoria constitucional do professor e a aposentadoria por tempo de contribuição.

Ocorre que as variáveis que compõem o fator previdenciário não se modificam significativamente com o acréscimo tão somente de tempo de contribuição. Veja-se que o acréscimo de tempo de contribuição não tem qualquer repercussão sobre as outras variáveis – expectativa de vida e idade – e, por conseguinte, o resultado final pretendido permanece extremamente desestimulante para o professor que completa o ciclo de formação de sua aposentadoria aos 30 anos de contribuição e para a professora que completa o ciclo de formação de sua aposentadoria aos 25 anos de contribuição.

Pelo que foi exposto, a Parte Autora entende e sustenta que o legislador ordinário não poderia ter estabelecido critérios diferenciados para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria constitucional do professor e a aposentadoria especial infraconstitucional porque, como demonstrado, os requisitos para a composição do ciclo de formação são idênticos, ou seja, ambos os benefícios se completam com tempo reduzido em face da exposição a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.

Trata-se, assim, de indesejada discriminação não autorizada pelos princípios constitucionais estruturantes da sociedade em geral e, de modo especial, para a previdência social, dentre os quais e, principalmente, o princípio da isonomia, ou igualdade de tratamento.

Portanto, está plenamente justificada a intervenção jurisdicional para estabelecer a equivalência de direitos entre sujeitos que se encontram em condições de igualdade na sua relação jurídica com a previdência social e, por conseguinte, a declaração de que o cálculo do salário de benefício que serviu de base para fixar a renda mensal inicial de seu benefício seja calculado sem a incidência do fator previdenciário.

Diga-se, por oportuno, que não se está afirmando a inconstitucionalidade da norma que instituiu o fator previdenciário porque, conforme reconhecido anteriormente, seria inócuo persistir neste discurso em face do entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do citado redutor da renda mensal dos benefícios previdenciários.

O que se afirma, contudo, é a inconstitucionalidade da norma que estabeleceu critérios diferenciados para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria constitucional do professor e a aposentadoria especial infraconstitucional, porque os requisitos para a implementação de ambos os benefícios são idênticos.

Pelo tudo que foi exposto e demonstrado resta claro que o ordenamento jurídico, mormente os princípios e objetivos traçados pelo legislador constituinte para a sociedade em geral e, de modo especial, para a previdência social, não permite a manutenção de relações jurídicas diferenciadas para situações fáticas idênticas.

Trata-se, assim, de dar efetividade aos princípios constitucionais da Isonomia, como corolário da igualdade de tratamento, da Dignidade e Solidariedade e da Razoabilidade, princípios estes indissociáveis da interpretação sistemática da norma em seu estado abstrato, para sua aplicação ao caso concreto.

No demais, é certo que a aposentadoria constitucional do professor está lastreada nos mesmos requisitos previstos para a aposentadoria especial infraconstitucional, ou seja, tempo de contribuição reduzido em face do exercício de atividades com exposição a agentes agressivos à saúde ou à integridade física e, por conseguinte, os critérios, especialmente os critérios de cálculo da renda mensal inicial, devem ser equivalentes.

Com efeito, é do Direito Previdenciário, recepcionado na Constituição da República como Direito Social, que a sua interpretação seja realizada em consonância com a Constituição, afastando toda e qualquer forma de interpretação restritiva, mormente quando esta interpretação produz prejuízo comprovado para o segurado/contribuinte, como no caso concreto.

Por derradeiro, é possível afirmar a inconstitucionalidade da norma que estabeleceu critérios diferenciados para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria constitucional do professor e a aposentadoria especial infraconstitucional, porque os requisitos para a implementação de ambos os benefícios são idênticos.

Neste sentido, é o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONDIÇÕES DIFERENCIADAS ASSEGURADAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO AO PROFESSOR (ART. 201, §8º). NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO QUANDO ACARRETAR REDUÇÃO DO VALOR DA RENDA MENSAL INICIAL. PEDIDO CONHECIDO E PROVIDO. (TNU, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL n. 50108581820134047205, Relator: Juiz Federal João Batista Lazzari, julgado em 18/06/2015, sem grifo no original)

Logo, pelos argumentos apresentados, resta claro o direito da Parte Autora de ter revisado o valor da renda mensal inicial do seu benefício, devendo ser excluída a incidência do fator previdenciário no cálculo deste.

Diante do exposto, requer:

1. A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para que responda a presente demanda, no prazo legal, sob pena de revelia;

2. A concessão do benefício da justiça gratuita em virtude da Parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei n.º 1.060/50;

3. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para revisar o valor da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que no cálculo não incida o fator previdenciário, bem como pagar a diferença apurada nas parcelas já pagas à Parte Autora, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

4. A condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5. Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente a documental.

6. Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$… (valor da causa)

Pede deferimento.

(Cidade e data)

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de documentos:

…