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[MODELO] Ação de Revisão de Benefício Auxílio – Doença – Medida Provisória 242

EX­MO. (A) SR. (A) DR. (A) ­JUIZ (A) FE­DE­RAL DA

______________________________________

_____, bra­si­lei­ro, apo­sen­ta­do, por­ta­dor da Cédula de Identidade nº ______, ins­cri­to no CPF sob o nº ___________, re­si­den­te na Rua _______, Comarca de _____ -, por seu ad­vo­ga­do que es­ta subs­cre­ve, vem, mui res­pei­to­sa­men­te, à pre­sen­ça de V. Exa. pa­ra pro­por a pre­sen­te

Ação de re­vi­são de be­ne­fí­cio au­xí­lio-doen­ça

em fa­ce de o Instituto Nacional de Seguro Social ­­– INSS, Autarquia Federal, com superintendência regional na ci­da­de de São Paulo, com en­de­re­ço à Rua Xavier de Toledo, nº 280, 13º andar, Centro, São Paulo–SP, CEP: 01048-000, pe­los mo­ti­vos de fa­to e de di­rei­to a se­guir ex­pos­tos.

I – DOS FA­TOS

A au­to­ra é be­ne­fi­ciá­ria do Ins­ti­tu­to-réu, ten­do-lhe si­do con­ce­di­do o be­ne­fí­cio auxílio-doença, em 10 de ­maio de 2012, con­for­me de­mons­tram os do­cu­men­tos em ane­xo.

Ocorre que, à épo­ca da con­ces­são do be­ne­fí­cio da autora, es­ta­va vi­gen­te le­gis­la­ção que im­pu­nha con­di­ções pre­ju­di­ciais ao cál­cu­lo do va­lor do be­ne­fí­cio em re­la­ção aos ou­tros se­gu­ra­dos que ob­ti­ve­ram o mes­mo be­ne­fí­cio em ou­tra épo­ca.

A le­gis­la­ção vi­gen­te era a Medida Provisória 242, edi­ta­da em 28 de mar­ço de 2012.

Não obs­tan­te es­te fa­to de ha­ver mo­di­fi­ca­do o cál­cu­lo do va­lor do salário de benefício bem co­mo im­pos­to um te­to ile­gal, res­sal­te-se que a di­ta MP não foi con­va­li­da­da pe­la Senado Federal, ­além de ter si­do ces­sa­da a sua efi­cá­cia pe­lo STF em 1º de ju­lho de 2012, em medida liminar.

Deste mo­do, co­mo adian­te se­rá de­mons­tra­do, o ­INSS, en­ti­da­de au­tár­qui­ca pre­vi­den­ciá­ria, de­ve­ria, le­gal­men­te, re­ver o be­ne­fí­cio da autora, co­mo for­ma de tor­nar ­igual o pro­ce­di­men­to pa­ra to­dos os se­gu­ra­dos, po­rém, não o fez e, sen­do as­sim, re­quer-se des­de já o so­cor­ro do Judiciário pa­ra ver re­pa­ra­do di­rei­to da autora, am­pa­ra­do pe­lo princípio da igualdade, cons­tan­te em nos­sa Lei Maior e tam­bém pe­lo princípio da legalidade.

II – DO DI­REI­TO

A autora ob­te­ve a con­ces­são do seu be­ne­fí­cio auxílio-doença, em 10 de ­maio de 2012, e, na oca­sião, fa­zia jus a tal as­sis­tên­cia con­for­me os di­ta­mes da Lei da Previdência nº 8.213/0001.

Contudo, o Poder Executivo edi­tou a Medida Provisória nº 242, em 28 de mar­ço de 2012, al­te­ran­do ra­di­cal­men­te, e de maneira pre­ju­di­cial aos se­gu­ra­dos, a for­ma de cál­cu­lo do sa­lá­rio de be­ne­fí­cio.

A autora, em vir­tu­de da ci­ta­da MP, en­trou no no­vo cál­cu­lo:

Medida Provisória nº 242.

Altera dis­po­si­ti­vos da Lei nº 8.213, de 24 de ju­lho de 10000001, que dis­põe so­bre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá ou­tras pro­vi­dên­cias.

O PRE­SI­DEN­TE DA ­REPÚBLICA, no uso da atri­bui­ção que lhe con­fe­re o art. 62 da Constituição, ado­ta a se­guin­te Medida Provisória, com for­ça de lei:

Art. 1º Os ­arts. 2000, 5000 e 103-A da Lei no 8.213, de 24 de ju­lho de 10000001, pas­sam a vi­go­rar com as se­guin­tes al­te­ra­ções:

Art. 2000…

II – pa­ra os be­ne­fí­cios de que tra­tam as alí­neas a e d do in­ci­so I do art. 18, na mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos maio­res sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção cor­res­pon­den­te a oi­ten­ta por cen­to de to­do o pe­río­do con­tri­bu­ti­vo;

III – pa­ra os be­ne­fí­cios de que tra­tam as alí­neas e e h do in­ci­so I do art. 18, e na hi­pó­te­se pre­vis­ta no in­ci­so II do art. 26, na mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos trin­ta e ­seis úl­ti­mos sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção ou, não al­can­çan­do es­se li­mi­te, na mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção exis­ten­tes.

§ 10. A ren­da men­sal do au­xí­lio-doen­ça e da apo­sen­ta­do­ria por in­va­li­dez, cal­cu­la­da de acor­do com o in­ci­so III, não po­de­rá ex­ce­der a re­mu­ne­ra­ção do tra­ba­lha­dor, con­si­de­ra­da em seu va­lor men­sal, ou seu úl­ti­mo sa­lá­rio-de-con­tri­bui­ção no ca­so de re­mu­ne­ra­ção va­riá­vel.

Percebe-se que a mu­dan­ça foi brus­ca, pos­to que na le­gis­la­ção an­te­rior, Lei 8213/0001 cu­mu­la­da com Lei 000876/000000, a re­gra pa­ra o auxílio-doença era ob­ter 80% dos maio­res sa­lá­rios de con­tri­bui­ção e na mé­dia apli­car o per­cen­tual de 0001%, como te­to-li­mi­te, o te­to do ­INSS.

No cál­cu­lo con­for­me a Medida Provisória, ob­têm-se os úl­ti­mos 36 sa­lá­rios de con­tri­bui­ção e na mé­dia apli­ca-se o per­cen­tual de 0001%, com te­to na úl­ti­ma re­mu­ne­ra­ção ou úl­ti­mo sa­lá­rio de con­tri­bui­ção.

Deste mo­do, a autora foi mui­to pre­ju­di­ca­da, ­pois em épo­cas an­te­rio­res seu sa­lá­rio de con­tri­bui­ção foi ­maior do que as 36 úl­ti­mas con­tri­bui­ções, e es­tas não fo­ram con­si­de­ra­das na mé­dia, em vir­tu­de da re­gra con­ti­da na MP (vi­de cál­cu­lo ane­xo).

Também o li­mi­te do seu be­ne­fí­cio foi res­tri­to à sua úl­ti­ma re­mu­ne­ra­ção, o que não con­diz com as con­tri­bui­ções que fez à Autarquia, quan­do re­ce­bia va­lo­res de sa­lá­rios maio­res.

Infere-se, as­sim, que aque­les se­gu­ra­dos que ob­ti­ve­ram o de­fe­ri­men­to de seu be­ne­fí­cio auxílio-doença, an­te­rior­men­te ao ad­ven­to da ci­ta­da Medida Provisória, al­can­ça­ram um va­lor ­maior de pres­ta­ção em com­pa­ra­ção com aque­les se­gu­ra­dos com be­ne­fí­cio con­ce­di­do pos­te­rior­men­te à edi­ção da MP 242 e an­te­rior à sua re­vo­ga­ção pe­lo STF e Senado Federal, co­mo é o ca­so da autora.

A sis­te­má­ti­ca de cál­cu­lo an­te­rior à MP não foi apli­ca­da ao be­ne­fí­cio da autora, mes­mo de­pois de es­ta ser re­vo­ga­da, e assim se viu em de­si­gual­da­de de con­di­ções em re­la­ção àque­les se­gu­ra­dos que têm o be­ne­fí­cio auxílio-doença re­gi­do pe­las Leis 8.213/0001 e 000876/000000, que ago­ra te­riam no seu cál­cu­lo a mé­dia dos 80% dos maio­res sa­lá­rios de con­tri­bui­ção com te­to do ­INSS e não so­men­te as úl­ti­mas 36 con­tri­bui­ções com te­to da úl­ti­ma re­mu­ne­ra­ção.

Vale res­sal­tar, que o Ins­ti­tu­to-réu não rea­li­zou qual­quer re­vi­são ou al­te­ra­ção no va­lor do be­ne­fí­cio da autora, de­pois da re­vo­ga­ção da MP 242 pe­lo STF, ou se­ja, no­va­men­te pri­vi­le­giaram-se al­guns ex­cluin­do-se ou­tros, dan­do a Autarquia as cos­tas pa­ra o seu de­ver so­cial.

Desta for­ma, o que se po­de de­no­tar é que o Ins­ti­tu­to-réu es­tá agin­do de­si­gual­men­te en­tre os ­iguais, fe­rin­do um princípio nor­tea­dor de nos­sa Constituição, que é o princípio da isonomia ou igualdade.

Como po­de mo­di­fi­car o cál­cu­lo de um be­ne­fí­cio, du­ran­te pou­co ­mais de ­três me­ses, de for­ma le­si­va, da­no­sa, ma­lé­fi­ca, e não to­mar a ini­cia­ti­va de re­gu­la­ri­zar e de­vol­ver o que é de di­rei­to aos ­seus se­gu­ra­dos pre­ju­di­ca­dos?

Prescreve o ar­ti­go 5º da nos­sa Carta Magna de 1.00088:

Todos são ­iguais pe­ran­te a lei, sem dis­tin­ção de qual­quer na­tu­re­za, ga­ran­tin­do-se aos bra­si­lei­ros e aos es­tran­gei­ros re­si­den­tes no País a in­vio­la­bi­li­da­de do di­rei­to à vi­da, à igual­da­de, à se­gu­ran­ça e a pro­prie­da­de (…).

Veja-se, por­tan­to, que o princípio da igualdade tem se­de ex­plí­ci­ta no tex­to cons­ti­tu­cio­nal, sen­do men­cio­na­da in­clu­si­ve no preâmbulo da Constituição. Destarte, é nor­ma su­pra­cons­ti­tu­cio­nal e es­ta­mos dian­te de um princípio, pa­ra o ­qual to­das as de­mais nor­mas de­vem obe­diên­cia.

Há que se va­ler, por­tan­to, do princípio da isonomia ou igualdade, no mo­men­to da ela­bo­ra­ção da lei, apre­sen­ta­do-se is­to co­mo al­go ló­gi­co e coe­ren­te.

Se em épo­cas di­fe­ren­tes, se es­ta­be­le­ce­ram va­lo­res e pa­râ­me­tros di­fe­ren­tes pa­ra um mes­mo ca­so, ne­ces­sá­rio e per­ti­nen­te que se fa­ça a ade­qua­ção dos ca­sos an­te­rio­res à rea­li­da­de ­atual, sob pe­na de pro­du­zir-se uma ins­ta­bi­li­da­de so­cial.

A pres­ta­ção con­ti­nua­da da autora, de­no­mi­na­da auxílio-doença, tem cu­nho ali­men­tar, de so­bre­vi­vên­cia e não é de for­ma al­gu­ma di­fe­ren­te dos be­ne­fí­cios con­ce­di­dos aos in­ca­pa­ci­ta­dos an­te­rior­men­te à vi­gên­cia da MP e atual­men­te, de­pois de sua re­vo­ga­ção, ou se­ja, cal­cu­la­das em um Plano Básico de Cálculo abran­gen­do ape­nas os úl­ti­mos 36 me­ses de con­tri­bui­ção e não uma boa par­te da vi­da con­tri­bu­ti­va, con­for­me pre­cei­tua a Lei 000876/000000, is­to é, 80% dos maio­res sa­lá­rios de con­tri­bui­ção des­de ju­lho de 10000004.

É ce­di­ço que a lei pre­vi­den­ciá­ria, de ca­rá­ter emi­nen­te­men­te so­cial, des­ti­na-se a pro­te­ger os se­gu­ra­dos, as­se­gu­ran­do-­lhes o di­rei­to à per­cep­ção de be­ne­fí­cios que se cons­ti­tuem de ­meios in­dis­pen­sá­veis à sua ma­nu­ten­ção em ra­zão de in­ca­pa­ci­da­de, de­sem­pre­go in­vo­lun­tá­rio, ida­de avan­ça­da, tem­po de ser­vi­ço, en­car­gos fa­mi­lia­res e pri­são ou mor­te da­que­les de ­quem de­pen­diam eco­no­mi­ca­men­te.

O le­gis­la­dor, ao im­ple­men­tar a for­ma de cál­cu­lo do be­ne­fí­cio atra­vés da Lei 8213/0001, o faz pa­ra ade­quá-lo aos pa­drões da vi­da so­cial e o Poder Executivo não po­de de uma for­ma ras­tei­ra, mo­di­fi­cá-lo sob a jus­ti­fi­ca­ti­va de evi­tar frau­des e o au­men­to do vo­lu­me de con­ces­são de be­ne­fí­cios.

Sendo a nor­ma de di­rei­to pú­bli­co, de­ve com­por­tar in­ter­pre­ta­ção ex­ten­si­va, não ha­ven­do am­pa­ro pa­ra per­pe­trar uma dis­cri­mi­na­ção en­tre be­ne­fí­cios con­ce­di­dos em da­tas dis­tin­tas, quan­do a si­tua­ção ju­rí­di­ca é ri­go­ro­sa­men­te idên­ti­ca.

Assim, em­bo­ra o tem­pus re­git ac­tum se­ja a re­gra ge­ral pa­ra dis­ci­pli­nar as re­la­ções ju­rí­di­cas, na hi­pó­te­se, as Leis 8.213/0001 e 000876/000000, por con­ter nor­mas ge­rais de con­ces­são de be­ne­fí­cios, de­vem tu­te­lar a to­dos os be­ne­fi­ciá­rios da Pre­vi­dên­cia, sem ex­ce­ção, sem que se ale­gue agres­são a di­rei­to ad­qui­ri­do ou ato ju­rí­di­co per­fei­to.

Dentro des­sa vi­são te­leo­ló­gi­ca, não há por­que a autora per­ma­ne­cer com o va­lor do be­ne­fí­cio auxílio-doença no mes­mo pa­ta­mar que à épo­ca da MP, sen­do que os be­ne­fí­cios da mes­ma es­pé­cie têm um va­lor ­maior com ba­se em um cál­cu­lo di­fe­ren­cia­do e que re­sul­ta em va­lor ­maior de be­ne­fí­cio, pos­to que não con­ce­di­dos na vi­gên­cia da fa­mi­ge­ra­da MP.

É in­dis­so­ciá­vel o be­ne­fí­cio pre­vi­den­ciá­rio das ne­ces­si­da­des vi­tais bá­si­cas da pes­soa hu­ma­na, e a MP, por ser pre­ju­di­cial e não ha­ver si­do con­va­li­da­da pe­los re­pre­sen­tan­tes do po­vo, de­ve ser ex­pe­li­da de­fi­ni­ti­va­men­te, com efei­to ime­dia­to e ge­ral, al­can­çan­do as re­la­ções ju­rí­di­cas a ­quem atin­giu.

Além do princípio da isonomia ou igualdade, tam­bém de­ve-se con­si­de­rar que a Administração Pública de­ve se pau­tar pe­la legalidade. E tal princípio tam­bém vem es­cul­pi­do em nos­sa Constituição, no ar­ti­go 37, caput.

É fun­da­men­to bá­si­co de Direito Público que a Administração, no exer­cí­cio de ­suas ati­vi­da­des, não po­de pro­ce­der com a mes­ma de­sen­vol­tu­ra e li­ber­da­de com que ­agem os par­ti­cu­la­res, ocu­pa­dos na de­fe­sa dos pró­prios in­te­res­ses e con­ve­niên­cias.

Enquanto na ad­mi­nis­tra­ção par­ti­cu­lar é lí­ci­to fa­zer tu­do que a lei não proí­be, na Administração Pública só é per­mi­ti­do fa­zer o que a lei au­to­ri­za.

Por es­sa ra­zão, o agen­te pú­bli­co, no de­sem­pe­nho da fun­ção es­ta­tal, de­ve­rá pau­tar sua con­du­ta de acor­do com os co­man­dos da lei, sob pe­na de ­trair o in­te­res­se pú­bli­co, cu­jo res­guar­do jus­ti­fi­ca a pró­pria exis­tên­cia do Estado.

A me­di­da pro­vi­só­ria não é lei, é ato que tem a for­ça da lei. Por que não é lei? Porque lei é ato nas­ci­do no Poder Legislativo que se sub­me­te a um re­gi­me ju­rí­di­co pre­de­ter­mi­na­do na Constituição, ca­paz de ino­var ori­gi­na­ria­men­te a or­dem ju­rí­di­ca, ou se­ja, ­criar di­rei­tos e de­ve­res.

Tem a for­ça de lei, em­bo­ra ema­ne de uma úni­ca pes­soa, é uni­pes­soal, não é fru­to da re­pre­sen­ta­ção po­pu­lar, es­ta­be­le­ci­da no art 1º, pa­rá­gra­fo úni­co da Constituição, que afir­ma que to­do po­der ema­na do po­vo.

O Governo abu­sa des­se ins­ti­tu­to por­que, uma vez edi­ta­da, a MP têm va­li­da­de le­gal até que se­ja apro­va­da pe­lo Parlamento e con­ver­ti­da em lei. Como não é vo­ta­da, é ree­di­ta­da su­ces­si­va­men­te e, a ca­da ree­di­ção, o Executivo mo­di­fi­ca o tex­to co­mo lhe con­vém.

Ora, se qual­quer pro­je­to-de-lei de ini­cia­ti­va do Poder Executivo de­ve ser vo­ta­do em 45 ­dias pe­lo Congresso, co­mo jus­ti­fi­car que uma me­di­da pro­vi­só­ria, ex­cep­cio­nal­men­te per­mi­ti­da co­mo ins­tru­men­to de ini­cia­ção de lei, em ca­rá­ter de ur­gên­cia, dei­te ­seus efei­tos tran­si­tó­rios in­de­fi­ni­da­men­te por me­ses e até ­anos a fio sem qual­quer apre­cia­ção do Poder com­pe­ten­te?

A ­quem ca­be, po­rém, di­zer so­bre a ur­gên­cia da ma­té­ria ob­je­to da me­di­da pro­vi­só­ria?

Entendemos que o pres­su­pos­to da ur­gên­cia, bem co­mo o da re­le­vân­cia com­por­tam exa­me po­lí­ti­co e ju­rí­di­co, su­jei­to, as­sim, ao du­plo cri­té­rio de ava­lia­ção pe­lo Congresso e pe­lo Judiciário.

Essa in­de­vi­da ocu­pa­ção, pe­lo Poder Executivo, do es­pa­ço cons­ti­tu­cio­nal­men­te re­ser­va­do à atua­ção do Congresso pro­vo­ca gra­ves dis­tor­ções de ca­rá­ter po­lí­ti­co-ju­rí­di­co, ­pois as me­di­das pro­vi­só­rias não fo­ram con­ce­bi­das pe­la Assembléia Constituinte co­mo ins­tru­men­tos or­di­ná­rios de subs­ti­tui­ção da ati­vi­da­de le­gis­la­ti­va co­mum do Congresso Nacional.

O uso com­pul­si­vo de me­di­das pro­vi­só­rias, ­além de ca­rac­te­ri­zar abu­so no exer­cí­cio de uma com­pe­tên­cia ex­traor­di­ná­ria ou­tor­ga­da pe­la Carta Magna ao presidente da República, re­ve­la-se fa­tor que de­for­ma o sen­ti­do de­mo­crá­ti­co das ins­ti­tui­ções.

E ­aqui le­van­ta-se a ques­tão ­mais re­le­van­te so­bre as MPs, que é a sua va­li­da­de no pe­río­do em que vi­go­rou, mes­mo de­pois de re­vo­ga­da e der­ru­ba­da.

Se a MP não foi con­va­li­da­da pe­lo Congresso ou Senado, e foi até sus­pen­sa a sua efi­cá­cia me­dian­te ­ação do Supremo Tribunal Federal, a sua va­li­da­de no pe­río­do tem ­qual re­sul­ta­do na so­cie­da­de? Se os re­pre­sen­tan­tes do po­vo, elei­tos de for­ma de­mo­crá­ti­ca e di­re­ta, re­cu­sa­ram a pro­pos­ta do Executivo de al­te­ra­ção da le­gis­la­ção, por­tan­to, des­te mo­do, de­vem àque­les que a ela se sub­me­te­ram, ter sa­na­do o seu pre­juí­zo. A sua va­li­da­de fi­ca ques­tio­na­da e de for­ma al­gu­ma de­ve ter as­cen­dên­cia so­bre ato ou fa­to em que foi apli­ca­da.

O Supremo Tribunal Federal já te­ve opor­tu­ni­da­de de de­fron­tar-se com es­sa ques­tão, oca­sião em que fi­xou o po­si­cio­na­men­to ex­pres­sa­do no Acórdão, cu­ja emen­ta a se­guir trans­cre­ve­mos, bri­lhan­te­men­te re­la­ta­do pe­lo emi­nen­te ministro Celso de Mello, an­ti­go presidente da­que­la Excelsa Corte.

Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Provisória 10000/0000 – Perda de Eficácia por fal­ta de Apreciação Oportuna pe­lo Congresso Nacional (CF, art. 62, § úni­co).

– A Medida Provisória cons­ti­tui es­pé­cie nor­ma­ti­va ju­ri­di­ca­men­te ins­tá­vel. Esse ato es­ta­tal dis­põe, em fun­ção das no­tas de tran­si­to­rie­da­de e de pre­ca­rie­da­de que o qua­li­fi­cam, de efi­cá­cia tem­po­ral li­mi­ta­da, na me­di­da em que, não con­ver­ti­do em lei, des­po­ja-se, des­de o mo­men­to de sua edi­ção, da ap­ti­dão pa­ra ino­var o or­de­na­men­to po­si­ti­vo.

-A per­da re­troa­ti­va de efi­cá­cia ju­rí­di­ca da Medida Provisória ocor­re tan­to na hi­pó­te­se de ex­plí­ci­ta re­jei­ção do pro­je­to de sua con­ver­são em lei quan­to no ca­so de au­sên­cia de de­li­be­ra­ção par­la­men­tar no pra­zo cons­ti­tu­cio­nal de trin­ta (30) ­dias. (ADIn nº 20003/DF, ­julg. em 6.5.0003, DJU de 18/6/0003)

O professor Moreira Alves, com a per­cu­ciên­cia que lhe é pe­cu­liar, tra­duz o en­ten­di­men­to da Suprema Corte, nos se­guin­tes ter­mos:

O tex­to Constitucional es­ta­be­le­ce que a me­di­da pro­vi­só­ria tem for­ça de lei ape­nas por trin­ta ­dias. Durante es­ses trin­ta ­dias, ela ­atua co­mo se fos­se lei. E, con­se­qüen­te­men­te, re­vo­ga a lei an­te­rior com ela in­com­pa­tí­vel. Só que es­sa re­vo­ga­ção se faz sob con­di­ção re­so­lu­ti­va.

Há al­guns au­to­res bra­si­lei­ros que pre­fe­rem di­zer que a me­di­da pro­vi­só­ria não re­vo­ga pro­pria­men­te a le­gis­la­ção or­di­ná­ria an­te­rior com ela in­com­pa­tí­vel. Apenas sus­pen­de a efi­cá­cia des­sa le­gis­la­ção.

Confesso que não gos­to de ­usar cir­cun­ló­quios, ­pois o que é cer­to é que to­da re­vo­ga­ção im­pli­ca a ex­tin­ção de uma lei.

E ­mais, im­pli­can­do a ex­tin­ção de uma lei, ob­via­men­te, re­ti­ra a sua efi­cá­cia. Com a re­vo­ga­ção, a lei an­te­rior dei­xa de exis­tir e, con­se­qüen­te­men­te, per­de a sua efi­cá­cia.

Mas ve­ja-se que é uma per­da de efi­cá­cia sob con­di­ção re­so­lu­ti­va, por­que, se por­ven­tu­ra não ­vier uma lei de con­ver­são, es­ta per­da de efi­cá­cia se re­sol­ve. E, con­se­qüen­te­men­te, aque­la lei an­te­rior não se re­pris­ti­na. Aquela lei an­te­rior se tem co­mo se ja­mais ti­ves­se dei­xa­do de exis­tir. Isto, ten­do em vis­ta a cir­cuns­tân­cia de que nos­sa Constituição, na se­gun­da par­te do art. 62, afas­tou, quan­to às me­di­das pro­vi­só­rias, o prin­cí­pio da ir­re­troa­ti­vi­da­de, ao di­zer que per­de­rão efi­cá­cia des­de a edi­ção, se não fo­rem con­ver­ti­das em lei, no pra­zo de trin­ta ­dias a par­tir de sua pu­bli­ca­ção, o que im­pli­ca di­zer que a me­di­da é pro­vi­só­ria por­que é um ato com for­ça de lei sob con­di­ção re­so­lu­ti­va, que se re­sol­ve na me­di­da em que não é con­ver­ti­da em lei, ou por­que foi ex­pres­sa­men­te re­jei­ta­da, ou en­tão por­que, den­tro do pra­zo de trin­ta ­dias, hou­ve a omis­são do Congresso Nacional quan­to à sua apre­cia­ção, ou pa­ra re­jei­tá-la ex­pres­sa­men­te ou pa­ra con­ver­tê-la em lei.

E ­mais adian­te rea­fir­ma:

Na rea­li­da­de, te­mos uma re­vo­ga­ção sob con­di­ção re­so­lu­ti­va. Essa con­di­ção re­so­lu­ti­va – co­mo acon­te­ce com as con­di­ções em ge­ral, quan­do ­elas ocor­rem – tem efi­cá­cia re­troa­ti­va, e, con­se­qüen­te­men­te, a lei que fo­ra re­vo­ga­da re­vi­ve co­mo se ja­mais ti­ves­se si­do re­vo­ga­da. E é exa­ta­men­te o mes­mo fe­nô­me­no que ocor­re quan­do a lei re­vo­ga­do­ra é de­cla­ra­da in­cons­ti­tu­cio­nal, des­de que o or­de­na­men­to ju­rí­di­co ad­mi­ta que a de­cla­ra­ção de in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de, co­mo in­vá­li­da ab ovo, ou se­ja, des­de o iní­cio. E, por via de con­se­qüên­cia, é co­mo se ja­mais ti­ve­ra exis­ti­do. E, con­se­qüen­te­men­te, tam­bém, se ja­mais exis­tiu a lei re­vo­ga­do­ra, é ób­vio que a lei apa­ren­te­men­te re­vo­ga­da, em ver­da­de ja­mais foi re­vo­ga­da. (Moreira Alves, José Carlos. “Hermenêutica da Medida Provisória na Constituição de 100088 – Problemas ­mais Controvertidos”, conferência proferida em 27.8.0000, auditório da OAB/DF, ­apud Pereira dos Santos, Brasilino. As Medidas Provisórias no Direito Comparado e no Brasil, LTr, 10000006)

Sua opi­nião é com­par­ti­lha­da tam­bém pe­lo ministro Octávio Gallotti, que sin­te­ti­za:

… a per­da da efi­cá­cia de uma me­di­da pro­vi­só­ria, des­de sua edi­ção, é cau­sa ne­ces­sá­ria e in­se­pa­rá­vel da sua con­ver­são em lei no pra­zo de 30 ­dias – es­tá no art. 62, pa­rá­gra­fo úni­co, da Constituição.

Ora, com a vir­tual rei­te­ra­ção, que ­aqui es­tá acon­te­cen­do num ca­so de ex­plí­ci­ta re­jei­ção pe­lo Congresso da me­di­da pro­vi­só­ria an­te­rior, o que se bus­ca é, pre­ci­sa­men­te, o efei­to opos­to ao da re­jei­ção im­pos­ta pe­lo Poder Legislativo, per­mi­tin­do-se, as­sim, ao Poder Executivo, a ela­bo­ra­ção de lei no sen­ti­do ma­te­rial, in­de­fi­ni­da­men­te, em te­se, sem a ma­ni­fes­ta­ção, sem o con­tro­le, nem mes­mo o con­tro­le pos­te­rior, do Parlamento…

Outra de­ci­são me­re­ce­do­ra de des­ta­que da Suprema Corte se deu quan­do do jul­ga­men­to do Agravo Regimental em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 365-8/600–DF, tam­bém re­la­ta­da pe­lo mi­nistro Celso de Mello, cu­ja emen­ta a se­guir trans­cre­vo:

Ação Direta de Inconstitucionalidade – Agravo Regimental – Impugnação de Instrução Normativa do Departamento da Receita Federal – Alegada vul­ne­ra­ção de prin­cí­pios cons­ti­tu­cio­nais tri­bu­tá­rios – Seguimento ne­ga­do – (…) Medida Provisória – Disciplina Constitucional das re­la­ções ju­rí­di­cas fun­da­das em Medida Provisória não con­ver­ti­da em lei – Efeitos ra­di­cais da au­sên­cia de con­ver­são le­gis­la­ti­va – Insubsistência dos ­atos re­gu­la­men­ta­res fun­da­dos em Medida Provisória não con­ver­ti­da – Agravo não pro­vi­do.

Medidas Provisórias. A re­jei­ção de Medida Provisória des­po­ja-a de efi­cá­cia ju­rí­di­ca des­de o mo­men­to de sua edi­ção, des­ti­tuin­do de va­li­da­de to­dos os ­atos pra­ti­ca­dos com fun­da­men­to ne­la. Essa mes­ma con­se­qüên­cia de or­dem cons­ti­tu­cio­nal de­ri­va do de­cur­so in al­bis do pra­zo de 30 (trin­ta) ­dias, sem que, ne­le, te­nha ha­vi­do qual­quer ex­pres­sa ma­ni­fes­ta­ção de­ci­só­ria do Congresso Nacional. A dis­ci­pli­na das re­la­ções ju­rí­di­cas for­ma­das com ba­se no ato cau­te­lar não con­ver­ti­do em lei cons­ti­tui obri­ga­ção in­de­cli­ná­vel do Poder Legislativo da União, que de­ve­rá re­grá-las me­dian­te pro­ce­di­men­to le­gis­la­ti­vo ade­qua­do. O exer­cí­cio des­sa prer­ro­ga­ti­va con­gres­sio­nal de­cor­re, fun­da­men­tal­men­te, de um prin­cí­pio es­sen­cial de nos­so sis­te­ma cons­ti­tu­cio­nal: o prin­cí­pio da re­ser­va de com­pe­tên­cia do Congresso Nacional. A dis­ci­pli­na a que se re­fe­re a Carta Política em seu ar­ti­go 62, pa­rá­gra­fo úni­co, tem, na lei for­mal, de ex­clu­si­va atri­bui­ção do Congresso Nacional, seu ins­tru­men­to ju­rí­di­co idô­neo.

Os ­atos re­gu­la­men­ta­res de me­di­das pro­vi­só­rias não con­ver­ti­das em lei não sub­sis­tem au­to­no­ma­men­te, eis que ne­las re­si­de de mo­do di­re­to e ime­dia­to, o seu pró­prio fun­da­men­to de va­li­da­de e efi­cá­cia. A au­sên­cia de con­ver­são le­gis­la­ti­va ope­ra efei­tos ex­tin­ti­vos ra­di­cais e ge­né­ri­cos, de mo­do a afe­tar to­dos os ­atos que es­te­jam, de qual­quer mo­do, cau­sal­men­te vin­cu­la­dos à me­di­da pro­vi­só­ria re­jei­ta­da ou não trans­for­ma­da em lei, es­pe­cial­men­te aque­les que, edi­ta­dos pe­lo pró­prio Poder Público, com ela man­ti­nham — ou de­ve­riam man­ter — es­tri­ta re­la­ção de de­pen­dên­cia nor­ma­ti­va e de as­ses­so­rie­da­de ju­rí­di­ca, ­tais co­mo as Instruções Normativas. (DJU 15.3.0001)

No cor­po do Acórdão des­sa mes­ma de­ci­são, ver­be­rou o in­sig­ne relator:

Ao con­trá­rio do que ocor­ria com o de­cre­to-lei, cu­ja re­jei­ção não acar­re­ta­va a nu­li­da­de dos ­atos pra­ti­ca­dos du­ran­te a sua vi­gên­cia (CF/6000, art. 55, § 2º), a re­jei­ção – e igual­men­te a não-con­ver­são – da me­di­da pro­vi­só­ria des­po­ja-a de efi­cá­cia ju­rí­di­ca des­de o mo­men­to de sua edi­ção. E sub­trai, aos ­atos pra­ti­ca­dos com fun­da­men­to ne­la, to­da a sua va­li­da­de ju­rí­di­ca.

Da lei­tu­ra aten­ta da de­ci­são su­pra­trans­cri­ta, ­aliás, é fá­cil per­ce­ber a fra­gi­li­da­de dos ­atos re­gu­la­men­ta­res que vi­sam dis­ci­pli­nar si­tua­ções ju­rí­di­cas de­cor­ren­tes da apli­ca­ção de me­di­das pro­vi­só­rias, ver­bi gra­tia, a re­cen­te Resolução Administrativa nº 418 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que cui­da da ma­té­ria sob aná­li­se.

Cabe ci­tar tam­bém a sus­pen­são da efi­cá­cia da MP nº 242, de 28 de mar­ço de 2012, pe­lo STF, na de­ci­são do ministro Marco Aurélio, relator em ­três Ações Diretas de Constitucionalidade.

MEDIDA ­CAUTELAR EM ­AÇÃO DI­REI­TA DE IN­CONS­TI­TU­CIO­NA­LI­DA­DE 3.467-7

DIS­TRI­TO FE­DE­RAL

RE­LA­TOR: MINISTRO MAR­CO AU­RÉ­LIO

RE­QUE­REN­TES: PAR­TI­DO DA SO­CIAL DE­MO­CRA­CIA BRA­SI­LEI­RA – ­PSDB

AD­VO­GA­DOS (A/S): RO­DOL­FO MA­CHA­DO MOU­RA E OU­TRO(A/S)

RE­QUE­REN­TES: PAR­TI­DO PO­PU­LAR SO­CIA­LITS – PPS

AD­VO­GA­DO (A/S): JU­LIA­NA CAR­LA DE FREI­TAS E OU­TROS

RE­QUE­RI­DO: PRE­SI­DEN­TE DA ­REPÚBLICA

AD­VO­GA­DO (A/S): AD­VO­GA­DO-GE­RAL DA ­UNIÃO

MEDIDA ­CAUTELAR EM ­AÇÃO DI­RE­TA DE IN­CONS­TI­TU­CIO­NA­LI­DA­DE 3.473-1 DIS­TRI­TO FE­DE­RAL

RE­LA­TOR: MINISTRO MAR­CO AU­RÉ­LIO

RE­QUE­REN­TE(S): PAR­TI­DO DA FREN­TE LI­BE­RAL – PFL

AD­VO­GA­DO(A/S): AD­MAR GON­ZA­GA E OU­TRO(A/S)

RE­QUE­RI­DO(A/S): PRE­SI­DEN­TE DA ­REPÚBLICA

AD­VO­GA­DO(A/S): AD­VO­GA­DO-GE­RAL DA ­UNIÃO

MEDIDA ­CAUTELAR EM ­AÇÃO DI­RE­TA DE IN­CONS­TI­TU­CIO­NA­LI­DA­DE 3.505-3 DIS­TRI­TO FE­DE­RAL

RE­LA­TOR: MINISTRO MAR­CO AU­RÉ­LIO

RE­QUE­REN­TE(S): PAR­TI­DO PO­PU­LAR SO­CIA­LIS­TA – PPS

AD­VO­GA­DO(A/S): JU­LIA­NA CAR­LA DE FREI­TAS E OU­TRO(A/S)

RE­QUE­RI­DO(A/S): PRE­SI­DEN­TE DA ­REPÚBLICA

AD­VO­GA­DO(A/S): AD­VO­GA­DO-GE­RAL DA ­UNIÃO

DE­CI­SÃO

­AUXÍLIO-DOEN­ÇA – DIS­CI­PLI­NA – ME­DI­DA ­PROVISÓRIA – IM­PRO­PRIE­DA­DE – ­AÇÕES DI­RE­TAS DE IN­CONS­TI­TU­CIO­NA­LI­DA­DE – LI­MI­NAR DE­FE­RI­DA – RE­FE­REN­DO DO ­PLENÁRIO.

2.1. O Partido da Social Democracia Brasileira – ­PSDB ajui­zou, em 12 de ­abril de 2012, ­Ação Di­re­ta de In­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de por con­si­de­rar a Medida Provisória nº 242, de 24 de mar­ço de 2012, que in­tro­du­ziu al­te­ra­ções na Lei nº 8.213, de 24 de ju­lho de 10000001, co­mo in­cons­ti­tu­cio­nal. A pe­ça ini­cial con­tém o ­teor da me­di­da pro­vi­só­ria, que trans­cre­vo pa­ra efei­to de do­cu­men­ta­ção:

Sustenta o re­que­ren­te o ví­cio for­mal, ar­güin­do a au­sên­cia da re­le­vân­cia e da ur­gên­cia exi­gi­das pa­ra a atua­ção ex­cep­cio­nal via me­di­da pro­vi­só­ria. Alude ao con­cei­to de re­le­vân­cia, evo­can­do, quan­to à ur­gên­cia, a exis­tên­cia de pa­râ­me­tros ob­je­ti­vos re­ve­la­dos pe­la pre­vi­são da Carta federal re­la­ti­va­men­te a pro­je­tos-de-lei de ini­cia­ti­va do Poder Executivo, quan­do o presidente da República po­de so­li­ci­tar ur­gên­cia, ocor­ren­do a tra­mi­ta­ção em 45 ­dias. Remetendo ao que de­ci­di­do na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 20003-7 e ao vo­to pro­fe­ri­do pe­lo mi­nis­tro Celso de Mello, afir­ma o re­que­ren­te não se con­tar com ba­se fá­ti­ca pa­ra al­te­rar-se, me­dian­te me­di­da pro­vi­só­ria, a Lei nº 8.213/0001. Aponta a cir­cuns­tân­cia de não se ter ob­ser­va­do o § 000º do ar­ti­go 62 da Constituição federal, no to­can­te à obri­ga­to­rie­da­de da emis­são de pa­re­cer da Comissão Mista de Deputados e Senadores.

Sob o ân­gu­lo ma­te­rial, ­após co­te­jo da nor­ma­ti­vi­da­de mo­di­fi­ca­da com a de­cor­ren­te da me­di­da pro­vi­só­ria, as­se­ve­ra a con­fi­gu­ra­ção de re­tro­ces­so so­cial. É que o cál­cu­lo do au­xí­lio-doen­ça dei­xa­ra de ser fei­to pe­la mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos maio­res sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção, cor­res­pon­den­tes a 80% de to­do o pe­río­do con­tri­bu­ti­vo – ar­ti­go 2000, in­ci­so II, da Lei nº 8.213/0001 –, pa­ra con­si­de­rar-se a mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos 36 úl­ti­mos sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção ou, não al­can­çan­do es­se li­mi­te, a mé­dia arit­mé­ti­ca sim­ples dos sa­lá­rios-de-con­tri­bui­ção exis­ten­tes – in­ci­so III, acres­cen­ta­do ao ar­ti­go 2000 da Lei nº 8.213/0001 pe­la me­di­da pro­vi­só­ria. Diz o ­PSDB que os tra­ba­lha­do­res, mor­men­te os me­nos afor­tu­na­dos, os bra­çais, ­eram be­ne­fi­cia­dos pe­la to­ma­da de pe­río­do de con­tri­bui­ção quan­do de­ten­to­res de for­ça la­bo­ra­ti­va ­maior, pres­su­pon­do-se me­lhor re­mu­ne­ra­ção. Também pe­lo tex­to an­te­rior, o au­xí­lio-doen­ça po­de­ria su­pe­rar o sa­lá­rio por úl­ti­mo per­ce­bi­do, o que ­veio a ser ve­da­do pe­lo § 10 do ar­ti­go 2000 da Lei nº 8.213/0001, acres­cen­ta­do pe­la me­di­da pro­vi­só­ria em exa­me.

Então, des­pa­chei:

(…)

2. Ante o en­vol­vi­men­to de ins­ti­tu­to a co­lo­car em ris­co a sub­sis­tên­cia do tra­ba­lha­dor – o au­xí­lio-doen­ça –, re­con­si­de­ro o ato re­la­ti­vo ao jul­ga­men­to fi­nal. Solicitem-se in­for­ma­ções ao re­que­ri­do pa­ra exa­me da li­mi­nar.

Os pre­cei­tos cons­tan­tes da me­di­da pro­vi­só­ria são con­du­cen­tes a con­cluir-se pe­la mo­di­fi­ca­ção dos pa­râ­me­tros alu­si­vos à aqui­si­ção do be­ne­fí­cio – au­xí­lio-doen­ça. Em sín­te­se, acio­nou-se per­mis­si­vo, a en­cer­rar ex­ce­ção, da Lei Fundamental – o ins­tru­men­to, ao pri­mei­ro pas­so e sem pre­juí­zo da nor­ma­ti­vi­da­de, mo­no­crá­ti­co da Medida Provisória –, pa­ra mu­dar as ba­li­zas do sis­te­ma de be­ne­fí­cio. Vislumbraram-se re­le­vân­cia e ur­gên­cia na res­tri­ção do au­xí­lio-doen­ça. Desprezou-se a ne­ces­si­da­de de as al­te­ra­ções, an­tes de sur­ti­rem efei­to, pas­sa­rem pe­lo cri­vo dos re­pre­sen­tan­tes do po­vo – de­pu­ta­dos fe­de­rais – e dos re­pre­sen­tan­tes dos Estados – se­na­do­res da República. Entendeu-se pos­sí­vel pres­cin­dir da lei em sen­ti­do for­mal e ma­te­rial, ol­vi­dan­do-se, até mes­mo, a pos­si­bi­li­da­de de se en­ca­mi­nhar pro­je­to-de-lei, re­que­ren­do, o excelentíssimo senhor presidente da República, a ur­gên­cia dis­ci­pli­na­da no ar­ti­go 64 da Constituição federal. Tudo foi fei­to con­si­de­ra­da a qua­dra de­fi­ci­tá­ria da Previdência Social – que não é de ho­je e que tem ori­gem não na ou­tor­ga do be­ne­fí­cio au­xí­lio-doen­ça a tra­ba­lha­do­res que a ele ti­ves­sem jus, de acor­do com a Lei nº 8.213/0001, mas em dis­tor­ções de to­da a or­dem, sem le­var em con­ta as frau­des que cus­tam a ser coi­bi­das.

Portanto, Excelência, a autora faz jus ao no­vo re­cál­cu­lo de seu be­ne­fí­cio pe­los ar­gu­men­tos apre­sen­ta­dos, re­que­ren­do a apli­ca­ção da lei an­te­rior à edi­ção da MP, pe­lo princípio da isonomia e igualdade e tam­bém pe­lo princípio da legalidade, pos­to que MP não é lei, ain­da ­mais quan­do não con­va­li­da­da pe­lo Le­gis­la­ti­vo.

III – DA AN­TE­CI­PA­ÇÃO DOS EFEI­TOS DA TU­TE­LA

­

Com ful­cro no ar­ti­go 273, do CPC, re­quer a autora, a an­te­ci­pa­ção dos efei­tos da tu­te­la, ­pois de­mons­tra­do pri­mei­ro que há o fun­da­do re­ceio de ocor­rên­cia de da­no ir­re­pa­rá­vel pe­lo não re­ce­bi­men­to des­de já, e an­tes da de­ci­são de­fi­ni­ti­va de mé­ri­to, do be­ne­fí­cio men­sal de auxílio-doença no va­lor cor­re­to pe­la apli­ca­ção das Leis 8213/0001 e 000876/000000, de­vi­do à gran­de di­fi­cul­da­de em con­se­guir pa­gar ­suas con­tas, bem co­mo se ali­men­tar ou se me­di­car ade­qua­da­men­te pe­las des­pe­sas que vem a seu en­con­tro em vir­tu­de de sua en­fer­mi­da­de. Temerário se­ria aguar­dar o jul­ga­men­to fi­nal da ­ação, ha­ja vis­to, ser no­tó­ria e pú­bli­ca a cons­tan­te e in­sis­ten­te prá­ti­ca do Ins­ti­tu­to-réu em pro­te­lar pa­ga­men­tos e re­vi­são de be­ne­fí­cios, ­além dos inú­me­ros re­cur­sos e pra­zos da­dos à Autarquia.

Também pro­va­da a ve­ros­si­mi­lhan­ça da ale­ga­ção pe­la autora, tra­zen­do aos au­tos, a de­mons­tra­ção fá­ti­ca da le­gis­la­ção a ser uti­li­za­da em seu cál­cu­lo de be­ne­fí­cio.

Da mes­ma for­ma, fi­ca de­mons­tra­do e ca­rac­te­ri­za­do o fu­mus bo­ni iu­ris, pe­la apli­ca­ção dos di­rei­tos pre­vis­tos em nos­sa Constituição, pre­ven­do o princípio da isonomia e igualdade e legalidade.

IV – DO PE­DI­DO

Diante de to­do o ex­pos­to, re­quer se­ja a Autarquia ci­ta­da e in­ti­ma­da, na pes­soa de seu re­pre­sen­tan­te ju­di­cial, no en­de­re­ço de­cli­na­do no preâm­bu­lo pa­ra, que­ren­do, apre­sen­tar a con­tes­ta­ção que en­ten­der ca­bí­vel, de­ven­do a de­man­da, ao fi­nal, ser jul­ga­da pro­ce­den­te, con­de­nan­do-a a re­vi­sar o be­ne­fí­cio auxílio-doença da autora, con­for­me a le­gis­la­ção an­te­rior à MP nº 242, e pa­gar os va­lo­res atra­sa­dos des­de 10 de ­maio de 2012, da­ta da con­ces­são do be­ne­fí­cio, em ca­so do de­fe­ri­men­to da tu­te­la an­te­ci­pa­tó­ria.

Pelos mo­ti­vos ex­pos­tos, re­quer a an­te­ci­pa­ção dos efei­tos da tu­te­la, com ful­cro no ar­ti­go 273 do CPC, re­vi­san­do o va­lor do be­ne­fí­cio e de ime­dia­to reim­plan­tan­do o no­vo va­lor.

Requer, ou­tros­sim, que lhe se­ja con­ce­di­da a Assistência Judiciária gra­tui­ta dian­te da sua con­di­ção, e por for­ça da na­tu­re­za da cau­sa, que tem cu­nho ali­men­tar.

Ademais, re­quer a con­de­na­ção ao pa­ga­men­to das di­fe­ren­ças en­con­tra­das en­tre o no­vo va­lor, e o va­lor efe­ti­va­men­te pa­go até a sen­ten­ça de­fi­ni­ti­va, atua­li­za­das com a in­ci­dên­cia da cor­re­ção mo­ne­tá­ria con­for­me a Súmula nº 148 do E. STJ, e acres­ci­das de ju­ros mo­ra­tó­rios de 6% ao ano, a con­tar da ci­ta­ção da au­tar­quia até a da­ta do pa­ga­men­to, e ain­da, aos ho­no­rá­rios ad­vo­ca­tí­cios em 20%, do va­lor to­tal da con­de­na­ção.

Indica as pro­vas per­ti­nen­tes, sem ex­clu­são de qual­quer.

Dá à cau­sa o va­lor de R$____________________, pa­ra efei­tos de al­ça­da.

N. Termos,

P. E. de­fe­ri­men­to.

_____________, _____/________/ 200__

_________________________________

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