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[MODELO] Ação de Revisão Contratual com Repetição de Indébito – Pedido de Tutela Provisória de Urgência e Consignação em Pagamento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____VARA CÍVEL DA COMARCA DE __________________ (Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)

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Enunciado 23— FVC — 1MP”: "É viável a discussão da existência da dívida e do seu valor no âmbito da ação consignatória, mesmo que para isso o Juiz tenha que revisar cláusulas contratuais."

“Súmula 16 do TJPE.” É possível a discussão da existência da dívida e do seu valor no âmbito da ação consignatória, mesmo que para isso seja necessário revisar cláusulas contratuais."

“Art 285 B Código de Processo Civil – Art. 285-B”.  Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. (Incluído pela Lei nº 12.810,de2013)

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NOME COMPLETO DA PARTE AUTORA, nacionalidade, estado civil (ou a existência de união estável), profissão,portadora da cédula de Identidade nº _______________, inscrita no CPF/MF sob o nº _______________, endereço eletrônico, residente e domiciliada na _______________, por seus advogados in fine assinados conforme procuração anexada, com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente a V.Exa., propor a presente:

AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

pelo rito comum, contra a _______________, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua ________________, endereço eletrônico, inscrita no CPNJ sob o nº ____________, pelos fundamentos de fato e de direitos a seguir aduzidos:

DA PRELIMINAR DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A parte requerente faz jus à concessão da gratuidade da Justiça, uma vez que a mesma não possui rendimentos suficientes para custear as despesas processuais em detrimento de seu sustento e de sua família.

De acordo com a dicção do artigo 4º da Lei 1060/50, segundo o referido diploma legal, basta a afirmação de que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na própria petição inicial ou em seu pedido, a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício, pelo que nos bastamos do texto da lei.

Desta forma, nos termos da lei retrocitada, apresentado o pedido de gratuidade e acompanhado de declaração de pobreza, há presunção legal do inserto, devendo prontamente o pedido ser deferido, excetuando-se o caso em que há elementos nos autos que comprovem a falta de verdade no pedido de gratuidade, caso em que o juiz deve indeferir tal pleito.

Entender de outra forma seria impedir os mais humildes ou aqueles que momentaneamente, devido ao surgimento de algum fato extraordinário, de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado de Direito, corolário do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, inciso XXXV da Constituição de 1988, eis recente entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

 

  1. DOS FATOS

O autor com a necessidade de adquirir um veículo automotor capaz de satisfazer suas necessidades básicas, mormente por não mais se tratar de objeto dispensável, a parte autora iniciou, através do mercado local, a pesquisa sobre valores e condições de pagamento de um automóvel.

Em ato contínuo, após encontrar o veículo desejado, sem saber que posteriormente a aquisição do aludido veículo tornar-se-ia um verdadeiro pesadelo, iniciou a parte demandante um processo de formalização de financiamento do mencionado veículo, conforme descrição de ano de fabricação, cor e modelo constantes no CRV, anexo à peça vestibular.

Posteriormente, a parte Requerente celebrou com o Banco Demandado, Contrato de Financiamento do veículo em epírafe, cujo valor financiado encontra-se mais adiante discriminado.

Não obstante, após a finalização do ato negocial, já com a escolha do bem almejado, foi passado para o postulante o valor que se apresentava após o cálculo da soma das parcelas, com a inserção de vários fatores ilegais, tais como, juros capitalizados, taxa de abertura de crédito, tarifa de emissão de carnê, tarifa de serviços de terceiros, percentual de inadimplência, taxas administrativas, taxas de riscos, taxa de clientes duvidosos, comissão de permanência, entre outros.

A parte autorafinanciara a quantia de R$ 8.900,00 reais, pois dera entrada de R$ 9.000,00 reais.

Ao passo que, após o financiamento, passou para o montante aproximado de R$ 23.902,50 o que, indubitavelmente, demonstra a abusividade cometida pelo banco quando da celebração do presente contrato, SENDO QUASE O DOBRO DO VALOR FINANCIADO.

QUANDO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, FORAM COBRADAS INDEVIDAMENTE AS SEGUINTES TARIFAS:

TARIFADE ENCARGOS FINANCEIROS: R$ 304,15

TARIFADE AVALIAÇÃO DE BEM: R$ 460,00

REGISTROS: R$ 101,54

 

 

 

 

 

 

TOTALIZANDO O MONTANTE DE R$ 1.731,38, com fulcro nos Art. 10 e 20, da Lei Estadual no 12.702/2004, c/c arts. 39 e 42 do CDC.

Seguem dados de identificação do veículo acima mencionado:

MODELO:UNO MILLE

ANO:2008

PLACA:KSF 7563

 

 

 

 

 

 

Ressalta-se, como procedimento notório nos Contratos de Adesão, que nenhuma cláusula foi discutida em sua bilateralidade, ou seja, foram todas impostas a única e exclusiva condição: Ou adere ao Contrato, nos termos em que se encontra, ou não recebe o tão esperado financiamento, que, em pouco tempo, se tornaria em mais um tormento.

Observando-se alguns contratos firmados, aduz-se que vem escrita a seguinte frase: CLÁUSULAS NÃO NEGOCIÁVEIS.

Hoje, em profunda análise ao Instrumento Contratual, visualiza-se que tamanhas foram as abusividades impostas à parte postulante, a ponto de causar prejuízos enormes ao seu patrimônio, provenientes da grande onerosidade atribuída ao Contrato de Financiamento, principalmente na imposição de Percentual de Inadimplência, dentre outras ilicitudes, o que penaliza os adimplentes e os inadimplentes duplamente.

Registre-se, na oportunidade, no sentido de não haver qualquer dificuldade, data máxima vênia, do Nobre Julgador quanto ao objeto na Atrial, que se reporta na oposição da lucratividade exagerada e excessiva da instituição Demandada em seus Contratos de Crédito, através da inserção do Percentual de Inadimplência no cálculo do Spread Bancário, da cobrança de comissão de permanência, cobrança de tarifas ilegais, entre outras ilegalidades.

Nesse raciocínio, concluí-se facilmente que, consequentemente, o(a) Demandante, caso comungue com as imposições ora sob ataque, baseadas em arbitrariedades e ilegalidades para justificar a cobrança absurda efetuada, daria causa ao enriquecimento da parte adversa, não se admitindo à luz da legislação pátria tal desiderato.

Vale registrar, ainda, Douto Julgador, que não estamos diante de um caso isolado, tampouco diante de pessoa devedora, estamos diante de um CONTRATO DESLEAL E ARBITRÁRIO, no qual o Requerido utiliza os seus poderes de "Imperium" para lesar o consumidor, repassando a ele todos os riscos advindos de sua atividade financeira.

Assim, MM. Juiz, pelos fatos narrados e comprovados, dentro da esfera da possibilidade Jurídica, a ação pretendida pelo(a) Requerente deve ser concedida, pois, caso não seja, com toda certeza, sofrerá danos irreparáveis, pois verá o fruto de seus esforços e trabalhos serem perdidos, prejudicados pela prática ilegal e forma dolosa com que age o Requerido, em impor abusivamente a incidência do Percentual de Inadimplência de Terceiros e, consequentemente, aumentar, e muito, sua lucratividade, caso não seja tomada uma ação imediata a favor do(a) suplicante.

 

  1. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

2.1. DA PLENA POSSIBILDADE DE REVISÃO CONTRATUAL

 

É certo, à luz da Jurisprudência atual e majoritária firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco que a Ação de Consignação em Pagamento constitui via para discutir a natureza, a origem e o valor da obrigação, quando controvertidos (STJ – RESP 256.275-GO).

 

TJPE 48208841 – CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM REVISIONAL. POSSIBILIDADE. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. BOA-FÉ OBJETIVA. I – É admissível a cumulação dos pedidos de revisão de cláusulas e de depósito das prestações, desde que adotado o rito ordinário, art. 292, § 2º, do CPC e que haja postulação de quitação dos valores depositados. I – As instituições financeiras se submetem às normas do CDC quando, na qualidade de fornecedores, contratarem com pessoas físicas ou jurídicas destinatárias finais dos produtos ou serviços. II – É vedada a capitalização de juros. Súmula nº 121 do eg. STF III – É válida a comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado, limitada à prevista no contrato, desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, juros remuneratórios e multa. Súmula nº 294 do eg. STJ. lV – Apelação improvida. (TJ-DF; AC 2006.01.1.050966-8; Ac. 291715; Primeira Turma Cível; Relª Desª Vera Andrighi; DJU 10/01/2008; Pág. 1138) CPC, art. 292.

 

A parte demandante não pode ser constrangida a permanecer em uma relação contratual em que, eminentemente, há vícios de formação, visto que a parte hipossuficiente é coibida a pagar irreais taxas de juros, sendo verdadeiramente saqueada sob o manto de um forjado instrumento contratual, vejamos:

"(…) O contrato somente produz efeitos entre os contratantes. O ato negocial deriva das partes, sendo lógico que apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Assim, ninguém se submeterá a uma relação contratual, a não ser que a lei imponha ou a própria pessoa queira." (Diniz, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º Volume, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 18º Edição, fls. 38/39).

 

2.2.           DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Como é sabido, a comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato. Por essa razão, a comissão de permanência não pode ser cobrada em conjunto com quaisquer outros encargos, tais como juros remuneratórios, correção monetária ou multa contratual.

Corroborando com esse entendimento, trago arestos sempre do STJ que assim se posicionou:

"CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA – TAXA DE JUROS – LIMITAÇÃO – AUTORIZAÇÃO CMN – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA – CUMULAÇÃO VEDADA – SÚMULA 30/STJ – ALTERAÇÃO DA TAXA DE JUROS POR INADIMPLÊNCIA". (REsp n" 171278 – Relator Ministro Waldemar Zweiter – j. em 22.09.99).

"São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do veto contido na Resolução 1.129/86 – BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei n. 4.595/64" (REsp 434.5431SC, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4′ T, j. em 05.09.2002).

"É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórias, correção monetária e/ou multa contratual". (EDcl no AgRg nos HM ,no RESP n0 684.654/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3′ T, j. em 19.05.2005)

Ocorrendo esta hipótese, haveria incidência dupla de remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, todavia tal situação ocorre corriqueiramente em praticamente todos os contratos de financiamento existentes no Brasil.

Insta destacar, recente edição de Súmula confeccionada pelo TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTIÇA, segundo a qual:

 

SÚMULA Nº. 472:

A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012.

 

2.3.           DA NULIDADE DAS CLÁSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS

É temerário estender amplos poderes a um dos contratantes, quando, sabidamente, o outro é hipossuficiente, como ocorre nas relações entre cliente e fornecedoras de crédito. Toda e qualquer cláusula contratual que submete uma parte ao arbítrio da outra e/ou omite informações essenciais é nula, porque contrasta com os artigos 422 do Código Civil, e 52 do Código de Defesa do Consumidor.

Há cláusulas abusivas que devem ser submetidas ao crivo e à interpretação, a um só tempo, da legislação adiante indicada: do inciso IV do art. 6°, dos artigos 46, 47, 51, incisos IV, XE, XIII, XV, §1°, e 54, §§ 30 e 40 do Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor foi, e é, compelido a contrair um Financiamento junto à Instituição Financeira Requerida, atraído pela necessidade em adquirir um bem e pelo valor exposto na publicidade. Porém, ele não participa de nenhuma negociação, inclusive, quanto à pactuação negocial dos juros e taxas que lhes são cobradas, se limita, tão somente, a aceitar ou não o que lhe é imposto.

Simplesmente adere sem poder negociar o encargo financeiro e monetário que lhe espera.

O risco de crédito tem sido um fator determinante do elevado custo das operações de empréstimo, o que também explica a dificuldade, ou mesmo, a não concessão de empréstimos pelos bancos. Quando fazem operações de crédito, os bancos querem ter a certeza de receber de volta os valores emprestados, mais os juros pactuados, pois os intermediários financeiros têm obrigações para com os seus depositantes.

Como essa certeza não existe, mesmo para clientes de primeira linha, os bancos sempre cobram um adicional a título de risco de crédito, ou seja, um valor associado à probabilidade de não receber o valor emprestado, artifício combatido pelo CDC e pelo Código Civil Pátrio.

Evidentemente, as avaliações do risco de crédito contem alto grau de arbitrariedade por conta da metodologia adotada pelas instituições, devendo ser repudiada pelo Poder Judiciário, visto que refletem em abusividades contra o consumidor.

Revela-se, assim, através das informações asseveradas pelo BACEN, que o Spread Bancário é calculado, entre outros quesitos, com a inclusão da inadimplência do mercado para com as Operações de Crédito, entre outras palavras, o cálculo dos juros aplicados em seu empréstimo, vem somado, outrossim, da inadimplência de terceiros.

Em assim sendo, quando a Instituição Financeira calcula seu “spread", consequentemente os juros as serem contratados, estão implícitos a inadimplência de terceiros.

Vê-se, destarte, que o custo da intermediação financeira praticada pelo Requerido, o leva a render lucro excessivo, é absolutamente abusivo, caracterizado como ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E ONEROSIDADE EXCESSIVA, posto que, implícita está a taxa de inadimplemento de terceiros, ou seja, MAUS PAGADORES.

Destarte, vê-se, no final das contas, que, além do percentual de 18% tido como base pelo BACEN para a lucratividade da Instituição Financeira na intermediações de fornecimento de Crédito (gráfico 02), a mesma, ainda, aufere lucros através de supostos cálculos de Percentuais de Inadimplência, que, sendo utilizados para elidir os riscos da operação financeira, rendem, ainda lucros, pelo seu arbitrário cálculo.

Na verdade, com a cobrança de taxa de juros superior, a qual reflete na lucratividade acima ao quinto da prestação, o Consignado, TORNA EXCESSIVAMENTE ONEROSA A OBRIGAÇÃO.

Contrasta, então, com o artigo 51, § 1°, inc. III, do CDC:

"Art. 51 — Sõo nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

,sS’ 1° presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."

Assim, a incidência de índices camuflados nos juros que elevam o lucro do Consignado, se perfaz excessivamente oneroso ao Consignante e totalmente contrário ao defendido por lei, razão, inclusive, da inserção no cálculo do Spread da Inadimplência de Terceiros, qual rotula a lucratividade das Instituições Bancárias.

Sim, pois, uma vez calculado o Spread com a inadimplência dos maus pagadores, O PROMOVIDO SOMBREIA SUA LUCRATIVLDADE PARA COM O TOMADOR DO EMPRÉSTIMO, POIS ATRAVÉS DO PERCENTUAL DESTINADO À INADIMPLÊNCIA DE TERCEIROS, GARANTE RENTABILIDADE BEM MAIOR DO QUE O PREVIAMENTE CALCULADO.

Não há de ser incluso o Percentual de inadimplência quando se efetua cálculos de Spread bancário, visto que nosso Ordenamento Jurídico já trata de coibir e punir os eventuais inadimplentes através de Juros Moratórios e Cláusulas Penais, não podendo a Instituição Financeira se valer da inadimplência de alguns para penalizar todos e fazer disso fonte de LUCROS ILEGAIS.

Constata-se, Douto Magistrado, que a incidência do Percentual de Inadimplência no cálculo do Spread Bancário, alavanca, via de consequência, o computo dos Juros como um todo, levando o Brasil a ter a maior diferenciação entre a relação PIB x Per Capta do Mundo, sendo de aproximadamente R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) percebidos por cada brasileiro.

2.3.1.  DA TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ

 

A ilegalidade ora denunciada, assim como a anterior, não se encontra expressa no Instrumento Contratual, o que onera, ainda mais, a busca do Consumidor pelos seus Direitos. É notório que, ao adimplir as prestações do Financiamento contraído, de forma amplamente arbitrária, vem embutido no carnê de pagamento, em cada boleto, o seu custo de emissão, não havendo como a parte requerente discutir a camuflada cobrança.

Segundo o artigo 51 do CDC, consideram-se NULAS DE PLENO DIREITO as Cláusulas Contratuais pertinentes ao fornecimento de produtos que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, provoquem a desvantagem exacerbada do Consumidor, ou, ainda, obriguem o consumidor a ressarcir os custos da cobrança de sua obrigação.

 

 

 

2.3.2.   DA TARIFA DE ANÁLISE DE CRÉDITO

 

Os mesmos argumentos retro expedidos fazem jus ao tema ora proposto.

Da mesma forma com que age a Instituição Financeira Requerida em repassar ao consumidor o custo da emissão dos boletos, repassa, também, o custo da análise de crédito.

Ora, Nobre Magistrado, cabalmente se percebe que a análise necessária à concessão de crédito figura como ônus da própria Instituição Financeira, não se mostrando como serviço prestado em benefício do consumidor, devendo, assim, ser nula de pleno direito, pelas mesmas argumentações e jurisprudências colacionadas no tema anterior.

O artigo 42, Parágrafo Único, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe claramente acerca da cobrança e pagamento de valores indevidos, os quais deverão ser ressarcidos, em dobro, compelindo, igualmente, a prática reiterada deste ato repulsado pelo Ordenamento Jurídico.

 

2.4.           DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E SUA ARBITRÁRIA INCIDÊNCIA

 

Não obstante a notória diversidade de abusos que instruem o Contrato em celeuma, imprescindível e não menos importante enfatizar, que incide no presente Instrumento, além da abusiva cobrança do Spread Bancário (despesas administrativas, inadimplência e lucros), enfadonhamente combatida, a Capitalização Mensal de Juros, sem, todavia, serem considerados os requisitos que autorizam a sua cobrança.

É importante frisar, que foi ajuizada no STF, ADI sob o n° 2.316/2000, tendo como objeto, justamente o art. 5°, caput, e parágrafo único da MP nº 2.170/01:

"Art. 5 – Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano".

A jurisprudência atual do colendo STJ consolidou-se na admissão da capitalização mensal dos juros, considerando válida e eficaz a citada MP, enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, e desde que pactuada, não podendo estar implícita, mas expressa no contrato. No entanto, para o contato em apreço, não há que se falar em Capitalização Mensal, uma vez que o texto Legal é transparente quanto à sua incidência, vigorando, tão somente, para àqueles com periodicidade inferior ou igual a 01(um) ano.

Como suscita, nos contratos com periodicidade igual ou superior a um ano, as entidades integrantes do sistema financeiro não estão autorizadas a cobrar juros sobre juros, ainda que expressamente pactuados, vigorando nestes casos a Súmula 121 do STF.

Desta forma, ainda que na discutível via da Medida Provisória supramencionada, o Legislador abriu uma exceção, limitando, a prática do anatocismo a contratos de financiamento de curto prazo, ou seja, inferiores a 01(um) ano.

Excelência, mesmo depois de ultrapassadas as principais barreiras jurídicas, quais sejam, a questão da constitucionalidade e da previsão expressa, não há, máxima vênia, apreciação do caso concreto, SOMENTE HAVERÁ APLICAÇÃO DA REGRA LITERAL DISPOSTA NO ART. 5° DA MP 2.170/01, CASO O CONTRATO TENHA PERIODICIADADE INFERIOR A UM ANO.

É imprescindível que seja revista esta singular interpretação, sobretudo porque a maioria dos contratos são superiores a 01(um) ano, onerando demasiadamente a parte contratante que está, no presente caso, pagando juros sobre juros à Instituição Financeira, ora Demandada.

A conclusão da interpretação e extensão da MP 2.170/01, no comando de seu art. 50, é que é possível a capitalização dos juros nos contratos regidos pelo Sistema Financeiro Nacional, com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuados; nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano é proibida a capitalização, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121 do STF).

Por conseguinte, impende ainda transcrever acerca do tema o inteiro teor da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal:

"É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."

Exa., tal prática deverá ser repudiada no ato, vez que a permanência da Capitalização Mensal Juros nos contratos superiores a 01 (um) ano, consubstancia em notória afronta à Lei e sua constância causar contundente prejuízo ao Demandante.

Sendo assim, a fim de evitar mais um artifício doloso da Instituição Financeira para angariar lucros e, evitar o Sepulcro Familiar da parte autora, mister se faz, a exclusão imediata da Capitalização Mensal dos juros no contrato em apreço.

Para melhor deslinde da questão, importante trazer à baila o entendimento remansoso proferido não só pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, mas também pelo Tribunais de Justiça de Pernambuco, e demais Juízes de Direito deste, em reiterados casos, acerca da matéria em epígrafe, senão vejamos:

 

EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. APELAÇÃO CÍVEL. PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. RELATIVIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. ORIENTAÇÃO DO STF -ADI DE Nº 2591. SÚMULA 297 DO STJ. PRESENÇA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS (ANATOCISMO). ILEGALIDADE. SUSPENSIVIDADE CAUTELAR DO ART. 5º, CAPUT , E § ÚNICO, DA MEDIDA PROVISÓRIA DE Nº 2.170-36/2001. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA DE Nº 121 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA IN TOTUM.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos.

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à  unanimidade  de votos, conhecer do recurso entabulado por Banco ABN Amro Real S.A., e, sucessivamente, negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença atacada, nos termos do voto do Relator. TJRN, AI nº , rel . Des. Cristóvam Praxedes, 1ª Câmara Cível, unanimidade, dj. 30/06/2009).

 

EIS RECENTE JULGADO TECIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL:

 

"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO. Segundo a súmula 297 do STJ, o CDC é aplicável às instituições financeiras, permitindo a revisão contratual, vedadas, porém, as disposições de ofício pelo Judiciário. JUROS REMUNERATÓRIOS. A sua fixação em percentual superior à média de mercado é abusiva. Juros passíveis de limitação à taxa média de mercado divulgada pelo Bacen. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Cabível a capitalização mensal (em contratos firmados a partir de 31.03.2000) ou a anual, se expressamente pactuada. Sem pactuação expressa, em qualquer periodicidade, veda-se a prática. ENCARGOS MORATÓRIOS. – Comissão de Permanência. Se expressamente pactuada, a sua cobrança está submetida às condições impostas pelas súmulas 30, 294 e 296 do STJ e à não cumulação com multa e juros moratórios. Afasta-se, com isso, a incidência dos demais encargos. – Afastamento da mora do devedor. Condicionado ao reconhecimento da abusividade dos encargos da normalidade (juros remuneratórios e/ou capitalização), não bastando o simples ajuizamento de ação revisional. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Admitidas – na forma simples e em decorrência lógica do julgado – como vedação do enriquecimento injustificado do credor e sem necessidade de prova do erro, conforme a súmula 322 do STJ. TUTELAS DE VEDAÇÃO DE CADASTRAMENTO RESTRITIVO DE CRÉDITO E DE MANUTENÇÃO DA POSSE DO BEM. Manutenção condicionada à inexistência de mora do devedor e aos depósitos dos valores incontroversos. TAXA E/OU TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO E/OU CADASTRO E EMISSÃO DE CARNÊ. Nula. IOF. Incabível a sua incidência sobre as prestações mensais, porque nestas já embutidos os encargos financeiros do negócio. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Procede a ação de consignação em pagamento, com quitação quantum satis dos valores depositados, uma vez que não se pode reputá-los insuficientes, em razão do reconhecimento da abusividade do contrato. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E PROVIDA, EM PARTE". (Tribunal de Justiça do RS, Décima Quarta Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70040563868, Relator: Sejalmo Sebastião de Paula Nery, Julgado em 17/02/2011).

Ademais, insta destacar que é dever do apicador da lei, diante de situações que tornem desiguais as prestações entre as partes e havendo expresso requerimento nesse sentido, que é o caso dos autos, promover a revisão ou modificação dos contratos, conforme reza o Art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, aplicando o princípio da boa fé objetiva em detrimento do dogma pacta sunt servanda, sempre em busca da justiça contratual.

 

O REPERTÓRIO JURISPRUDENCIAL DO STJ, ASSIM TEM SE POSICIONADO, AD LITTERAM:

"CONTRATO. ADESÃO. ABUSIVIDADE. CLÁUSULAS. A recorrente alegava violação de dispositivo inserto no Código Civil, sustentando ser vedada a capitalização mensal de juros e inviável a utilização da taxa Anbid para correção do débito. Afirma que a incidência da capitalização foi comprovada por prova pericial, estando a cobrança em desacordo com os enunciados ns. 121 da Súmula do STF e 176-STJ. E, entendendo ter razão a recorrente, o Min. Relator asseverou que, desde a inicial, a autora, ora recorrente, insurge-se contra as cláusulas de reajuste das prestações, reputando-as abusivas. Anotou que os juízos ordinários, desprezando as conclusões do laudo pericial, entenderam válida a pactuação: expressamente admitiram a legalidade das cláusulas que deixam com o credor a escolha dos índices e critérios de cálculo das prestações. Ao assim decidirem, firmou o Min. Relator, divergiram do entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que as cláusulas que deixam ao arbítrio do credor a definição do valor da dívida não podem ser aceitas, especialmente em se tratando de contrato de adesão, como ocorre na hipótese, caracterizando potestividade. Também, quanto à capitalização mensal dos juros, entendeu que as instâncias ordinárias, ao concluírem que a arrendadora não estaria sujeita à Lei de Usura, dissentiram da jurisprudência deste Superior Tribunal, que, por aplicação do art. 4º do Dec. n. 26.626/1933, tem por inadmissível a pactuação de tal encargo. Assim, a Turma ao renovar o julgamento, conheceu do recurso e lhe deu provimento. Precedentes citados : REsp 475.251-RS , DJ 19/12/2003; REsp 44.847-SC, DJ 2/10/1995; REsp 41.570-SP, DJ 29/10/1996; REsp 533.309-RS, DJ 1º/12/2003, e REsp 181.824-RJ, DJ 6/5/2002. (Resp 254.912-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28/11/2006)."

 

2.5.           DA INCLUSÃO DO NOME DA PARTE AUTORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO DE CRÉDITO

Caso a instituição demandada proceda com a inclusão do nome do(a) postulante no registro de inadimplentes (SERASA e SPC), que é empresa vinculada ao sistema bancário, ou, ainda, no novo cadastro de maus pagadores administrado pelo Banco Central do Brasil, (SCR), seu nome será negativado, causando-lhe prejuízos irreparáveis.

Vale ressaltar, que todas as parcelas, do indigitado contrato, estão rigorosamente fora da realidade legal, sem qualquer sentido para cobrança de tal valor, ou seja, razão nenhuma haveria de inserir o nome do(a) suplicante como devedor e mal pagador, face, principalmente, ao incontroverso intento de adimplir ora manifestado através da ação ajuizada nesta MM. Vara.

Como se pode observar, a restrição do crédito junto ao SERASA ou SPC, expõe o(a) Demandante a uma situação totalmente vexatória, além disso, estando a discussão dos valores em Juízo, o banco demandado não deverá jamais RESTRINGIR, HUMILHAR, CAUSAR DANOS MORAIS e MATERIAIS em desfavor da parte requerente, com tamanha brutalidade.

Por não existir amparo legal para a negativação da parte autora, visto que o referido contrato encontra-se sob análise do poder jurisdicional, a emissão de seu nome ao SERASA e em outros Órgãos de Crédito, como inadimplente, será fruto de procedimento ilícito e injustificável, face ao disposto no artigo 43, §1°, da Lei n° 8.078/90, onde exige que os cadastros e dados de consumidores devam ser verdadeiros.

 

  1. DA NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

 

Há justificado receio da ineficácia do provimento final, que nesse caso, decorre da própria natureza do custo cobrado pela instituição financeira. Ou seja, a continuidade das exigências, com pagamentos extorsivos fixados abusivamente pela Suplicada certamente trará prejuízo a(o) autor(a), sendo obrigado(a) a contrair novas dívidas, com imprevisíveis consequências, razão pela qual não se justifica o "calvário processual" que agride o(a) Requerente se tiver de aguardar o julgamento para obter a declaração oficial da ilegalidade do referido contrato.

 

Desta forma, impõe-se o reconhecimento da urgência na antecipação dos efeitos da tutela, concedendo-se a medida Liminar requerida, eis que a mesma não implica em qualquer prejuízo ou Decisão irreversível para o Réu, além, demonstrando sua boa-fé, consigna os valores em Juízo, elidindo a mora, conforme entendimento dominante.

 

Estão presentes todos os pressupostos que viabiliza o deferimento da antecipação, quais sejam: Prova Inequívoca (as abusividades do contrato anexo, demonstrativos apresentados pelo Banco Central do Brasil), Verossimilhança das Alegações (dispositivos tipificados no CDC e demais Leis pertinentes, Desequilíbrio Contratual) e o Fundado Receio de Dano Irreparável ou difícil reparação (negativação nos Órgãos de Proteção ao Crédito).

"DO FUMUS BONI IURIS" e do "PERICULUM IN MORA"

 

Portanto, caso o Demandado proceda com a inscrição do nome do autor nos cadastros do SERASA, SPC ou SCR, será imoral, ilegal, etc., obrigando-o a pleitear um provimento judicial que o livre de tal pressão, eis que, concretizando o ilícito, lhe trará sérios prejuízos, abalando, inclusive, o seu conceito, podendo, até, acarretar repercussões negativas e de consequências imprevisíveis.

Além disso, o ato, caso praticado pelo Réu, inviabilizará qualquer transação comercial e, de forma especial, os contratos e transações bancárias. A eventual permanência dessas restrições, além do absurdo, seria legitimar o vício. No entanto, sem um provimento judicial que obste o ato praticado, a Consignante ficará à mercê do Consignado.

O Código de Processo Civil, em seu estatuto, autoriza o Juiz a adotar a medida antecipatória que entender necessária para proteger direito da parte ante ameaça iminente.

 

  1. DA PLENA POSSIBILIDADE DE SE DISCUTIR O CONTRATO DE FINANCIAMENTO, CONSIGNANDO VALORES INCONTROVERSOS

 

Como é sabido O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, assim como FÓRUM PERMANENTE DE JUÍZES DA CAPITAL, protegem o direito aqui assistido, conforme se depreende pelos arestos abaixo transcritos:

"Enunciado 23— FVC — 1MP: "É viável a discussão da existência da dívida e do seu valor no âmbito da ação consignatória, mesmo que para isso o Juiz tenha que revisar cláusulas contratuais."

Súmula 16 do TJPE. É possível a discussão da existência da dívida e do seu valor no âmbito da ação consignatória, mesmo que para isso seja necessário revisar cláusulas contratuais."

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – MANUTENÇÃO DO DEVEDOR NA POSSE DO BEM – POSSIBILIDADE – CONSIGNAÇÃO EM JUÍZO DOS VALORES INCONTROVERSOS – AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA – OCORRÊNCIA – PRECEDENTES – RECURSO IMPROVIDO.

Processo: AgRg no Ag 1094712 MS 2008/0205164-0

Relator(a): Ministro MASSAMI UYEDA

Julgamento: 16/04/2009

Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA

Publicação: DJe 29/04/2009

 

TUDO, ALIÁS, RESPALDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO PRÓPRIO E. STJ. CONFIRA-SE:

Conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, nas ações revisionais de cláusulas contratuais, não cabe a concessão de tutela antecipada para impedir o registro de inadimplentes nos cadastros de proteção ao crédito, salvo nos casos em que o devedor, demonstrando efetivamente que a contestação do débito se funda em bom direito, deposite o valor correspondente à parte reconhecida do débito, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

Precedentes: REsps. 527.618-RS, 557.148-SP, 541.851-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Agravo de Instrumento nº 0064769-03.2012.8.26.0000 – Voto nº 20388 4 Rocha; REsp. 610.063-PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves; REsp. 486.064-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros)” (REsp. 522282-SP, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 23.11.2004, DJ 17.12.2004, p. 555, in RSTJ vol. 193 p. 437).

 

Agravo regimental – Agravo de Instrumento Contrato de financiamento com alienação fiduciária em garantia Manutenção do devedor na posse do bem. Possibilidade Consignação em juízo dos valores incontroversos Afastamento dos efeitos da mora Ocorrência Precedentes Recurso improvido” (AgRg no Agravo de Instrumento 1.094.712-MS, 3ª Turma, Rel. Ministro Massami Uyeda, j. 16.04.2009). Oportuno realçar do voto do I. Ministro Massami Uyeda o seguinte trecho: “esta a. Corte perfilha o posicionamento de inexistir qualquer ‘óbice para o pagamento da dívida em juízo, a fim de afastar a mora ‘debendi’, mediante o deferimento de depósito judicial, ainda que em sede de ação revisional. Inexistente, portanto, qualquer impedimento à manutenção da posse do devedor’ (ut REsp. 815069/RS, rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ. 20.11.2006).

 

  1. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por se tratar de contrato de adesão, onde não constam as informações necessárias para o bom esclarecimento do pactuado e, considerando que a grande maioria dos consumidores contratantes apenas domina as operações básicas da Matemática, urge o reconhecimento da hipossuficiência que assalta aos consumidores, impondo-se a inversão do ônus da prova.

A esse respeito, manifestou-se o Código de Defesa do Consumidor da seguinte forma:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor: (…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A Constituição Federal determinou a proteção do consumidor e a elevou a categoria de direito fundamental e princípio a ser obedecido no referente à estabilidade da ordem econômica, cabendo ao Estado promover a defesa do consumidor (art. 5º XXXII, CFRB)

O artigo 5º da Constituição Federal ao estabelecer que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa proteção como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.

Nelson Nery Junior, ao analisar este princípio constitucionalassevera que :“Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”, é a substância do princípio da isonomia.

Notoriamente que a parte hipossuficiente da relação é o consumidor, pois, sem dúvidas, há uma relação de prestação de serviços, observar-se isso na narrativa dos fatos e pela documentação acostada.

 

  1. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, passa a requerer:

 

Quantos aos pedidos preliminares:

 

1) Uma vez que a parte autora é pobre na forma da lei, à luz do contido no art. 4 da Lei 1060/50, roga a Vossa Excelência à concessão dos auspícios da justiça gratuita, visto que não é dotada das condições econômicas, no sentido de custear a presente ação judicial sem, contudo, privar-se e a sua família também, do seu devido sustento.

2) Se digne Vossa Excelência em deferir, liminarmente o pedido, determinando a não inclusão do nome da parte autora nos cadastros do "SERASA", "SPC" CADASTRO DE CLIENTES DO BANCO CENTRAL;

3) Requer, na qualidade de relação de consumo, a inversão do ônus da prova por estarem preenchidos os requisitos do art. 6°, inciso VIII, da Lei nº: 8.078/90.

4) Que Vossa Excelência determine que o Réu exiba a fórmula de composição do seu Spread Bancário, inclusive esclarecendo a incidência de seu Percentual de Inadimplência, comissão de permanência, percentual referente à cobertura dos clientes de risco, o que está sendo cobrado de taxas administrativas (TEC, TAC, etc) e eventuais acréscimos não discriminados junto ao contrato, sob as penas do artigo 400, NCPC. Aplicação do artigo 6º, inciso VIII, da lei nº 8.078/90;

5) Deseja que Vossa Excelência, considerando a presente postulação de revisão de contrato, defira o pedido para que o bem seja mantido na posse da parte autora, até ulterior deliberação deste juízo, pelos argumentos acima expostos.

6) Requer, igualmente, que seja oficiado o Banco Central do Brasil, para que este forneça as informações pertinentes ao Contrato de Financiamento celebrado entre as partes litigantes, mais especificamente com relação ao Percentual de Inadimplência incidente no computo do Spread Bancário.

7) Que seja permitido a(o) autor(a) efetuar o depósito da(s) parcela(s) vencida(s), tidas como incontroversas, NOS TERMOS DO ART. 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, desde que o faça, em virtude das atualizações que tiverem de ser procedidas, pela tabela ENCOGE (tabela utilizada quando da purgação da mora), conforme previsão de laudo contábil. (Doc. anexo).

8) Que seja permitido a(o) autor(a) efetuar o depósito mensal das parcelas vincendas,NOS TERMOS DO ART. 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, cuja importância unitária está descrita no laudo contábil subscrita por expert, (Doc. anexo) devidamente acrescidas dos juros legais, atualização monetária pela ENCOGE, com os devidos reflexos sobre o Valor Incontroverso acrescido dos custos da Instituição Ré, onde permanecerão sendo depositadas até ulterior deliberação desse MM. Juízo, tendo em vista ser possível ao requerente devedor, ante a recusa do banco réu em receber os valores incontroversos, consignar em juízo tais valores, a fim de demonstrar a sua boa-fé perante a justiça (entendimento do STJ e TJPE).

 

Quanto ao Mérito:

 

1) Que seja designada AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou MEDIAÇÃO, conforme previsto no art. 334 do NCPC;

2) Que os depósitos realizados sejam declarados em sentença como quitação da parte financiada;

3 )Que sejam declaradas nulas as cobranças relativas à Tarifa de Abertura de Crédito, Tarifa de Emissão de Carnê, Tarifa Cumulativa de Comissão de Permanência, Tarifa de Serviços de Terceiros, Tarifa de Avaliação de bem, bem como seja excluído sobre o Cálculo do Spread Bancário do referido Contrato, o Percentual da Inadimplência de Terceiros, no percentual a ser realmente auferido no ato da exibição do contrato, pela Ré, com fulcro no Art 51, do Código de Defesa do Consumidor;

3)Que sejam revisadas e declaradas nulas as cláusulas constantes no contrato de financiamento, aplicando ao Contrato juros finais no montante do recálculo legal do spread;

4) Que seja excluída a Capitalização Mensal de Juros, praticada pela Demandada no Contrato em Celeuma, com a consequente nomeação de perito, uma vez que a prova do fato, depende do conhecimento especial de técnico;

5) A Citação do réu, no endereço declinado no preâmbulo desta peça exordial, por seu representante legal, par contestar, querendo, sob pena de revelia e confissão;

6) Pugna pela total procedência do feito;

7) Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na amplitude dos artigos 369 e seguintes do NCPC, em especial as provas: documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal da parte ré.

Dá-se à causa o valor de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

 

Nestes termos, pede e espera

D E F E R I M E N T O.

Recife, 07 de Outubro de 2015.

ADVOGADO, OAB

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