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[MODELO] Ação de Restituição de Valores c/c Revisional de Dívida de Financiamento – Depósito dos Valores Incontroversos

  1. MODELO DE INICIAL DE AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C REVISIONAL DE DÍVIDA DE FINANCIAMENTO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ______ VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX/XX.

Com pedido de DEPÓSITO dos valores INCONTROVERSOS em conformidade com o § único do artigo 285-B do CPC

FULANO DA SILVA, CPF nº. xxx.xxx.xxx-xx, nacionalidade, estado civil, profissão, com endereço na Rua xxxxxxxxxx, nº. xxxx, Bairro xxxxxxxxxx, cidade de xxxxxxxxxx, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por seu procurador signatário, instrumento de mandato em anexo, propor:

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C REVISIONAL DE DÍVIDA DE FINANCIAMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do BANCO XXXXXXXXX S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° XX.XXX.XXX/XXXX-XX, estabelecida na Rua XYZ, nº. XXX, na cidade de XXXXXXXX – (SIGLA DO ESTADO) – CEP XXXXX-XXX, em decorrência dos fatos e fundamentos que passa a expor.

I – DOS FATOS

O requerente firmou com o BANCO XXXXXX S.A. o contrato de Cédula de Crédito, realizado na data de XX de XXXX de XXXX. O contrato refere-se ao financiamento do empréstimo em conta corrente realizado, no valor total de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXX mil reais) para que fosse aprovado o financiamento e mais um refinanciamento no valor total de deR$ XX.XXX,XX (XXXXXXX mil reais).

Ocorre que, somando-se os encargos e juros, o valor final do contrato passou para o total de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXX mil reais) que foi parcelado em XX (XXXXXXXX) parcelas mensais no valor de R$ X.XXX,XX (XXXXX) e no refinanciamento posterior passou para o total de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXX mil reais) em parcelas mensais no valor de R$ XXX,XX (XXXXXXXXXXXX).

Para que o parcelamento da dívida fosse possível o banco ofereceu a adesão de contrato um seguro (Seguro XXXXXXXX e demais serviços), o qual se trata de compra casada, sendo a forma de pagamento parcelado mensal, diluído nas parcelas do financiamento.

Como se trata de compra casada devem estes valores serem devolvidos.

II- DO DIREITO

Artigo

Tributos e juros extorsivos

PAULO BROSSARD/ Jurista, ministro aposentado do STF.

“(…) Mas o caso mais chocante é o referente ao cheque especial, por envolver em cheio a classe média, que mais se serve desse expediente fácil e cômodo, mas inexorável em suas conseqüências. O juro chega a quase 150% ao ano, 146,4% para ser exato. Importante jornal de São Paulo, em editorial, salientou que "havia um tempo em que taxas como essas (146,5% em fevereiro) caracterizavam a chamada agiotagem". Agora esses juros, segundo o Banco Central, estão em linha com a política monetária.

O que importa em proclamar que a usura se harmoniza, senão completa a política monetária.

Não posso deixar de dizer que esses dados me preocupam, por entender que eles não podem deixar de gerar conseqüências danosas ao país, embora possam ser bem-vindas ao sistema financeiro, que vem auferindo lucros bilionários.

Como se vê ao lado da exagerada carga tributária, ainda prolifera a usura oficial. Não será demais e não seria oportuno libertar a sociedade brasileira desses ônus terríveis, enquanto eles não se tornarem (…).”

a) Da possibilidade de revisão do contrato

– DA QUANTIFICAÇAO DO VALOR INCONTROVERSOS E DO PEDIDO DE DEPÓSITO NO TEMPO E MODO CONTRATADOS

Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013).

Parágrafo único. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013).

Os encargos e fórmula de apuração do mesmo adotado pela REQUERIDA ocasionam um acréscimo no valor das prestações que as tornam impossíveis de serem cumpridas. A capitalização dos juros e as taxas cobradas pela REQUERIDA elevaram de sobremaneira o valor do crédito obtido, o valor inicial da divida era de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais), para que fosse aprovado o financiamento, sendo o valor final cobrado a ser pago pelo autor em mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) e no refinanciamento posterior no valor total de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) para o total de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) ambos acrescidos de forma indevida. O autor já pagou um total de XX (XXXXXXXX ) parcelas no valor de R$ XXX,XX (XXXXXXXXX) totalizando o valor pago de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) e posteriormente num refinanciamento de XX (XXXXXXXX) parcelas no valor de R$ XXX,XX totalizando o valor pago de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais).

Assim, desde já requer seja deferido o deposito judicial das parcelas restantes ao VALOR INCONTROVERSO AINDA DEVIDO, ou seja, XX (XX) parcelas mensais faltantes no valor de R$ XX,XX (XXX reais) e mais XX (XX) parcelas mensais faltantes no valor de R$ XX,XX (XXX reais) ambas acrescidas de juros de 12% ao ano, mais IGP-M, em conformidade com o paragrafo único do artigo 285-B do CPC, caracterizando, assim, a boa-fé da parte Autora em adimplir o que é realmente devido.

A relação entre as partes ora litigantes deve ser mantida pelo princípio da boa-fé nos contratos, eis que o Requerente não pretendendo esquivar-se do pagamento de eventuais débitos junto à REQUERIDA, pois cumpriu com os pagamentos, que foram possíveis. Entretanto exige que sejam aplicados os índices de correção adequados e que não causem o locupletamento ilícito a nenhuma das partes.

Em respeito à mantença dessa boa-fé, os encargos pactuados devem ser analisados e revistos pelo Juízo, a fim de proporcionar à lide a solução mais justa de acordo com os princípios gerais de direito.

III. DO CONTRATO:

a) Da relação contratual

a.1) Da adesão

O contrato firmado pela Requerente pode ser qualificado como contrato de adesão, pois teve que se submeter em aceitar as cláusulas estabelecidas pela REQUERIDA, aderindo a uma situação contratual que se encontrava definida em todos os seus termos. Na relação jurídica existente entre as partes ora litigantes, há predomínio categórico da vontade das Requeridas, que impôs condições contratuais favoráveis somente a si, em detrimento do Requerente. Os excessivos encargos prejudicam a comutatividade contratual e exigem intervenção judicial para coibir a aplicação integral dos encargos a que está submetido o Requerente perante a Requerida.

a.3) Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

As normas contidas na Lei nº 8.078/90 estão exercendo uma influência sobre todo o sistema jurídico, fortalecendo as tendências jurisprudenciais que apreciavam com mais severidade os contratos de adesão, a repressão aos abusos de direito e a aplicação mais ampla da própria teoria da imprevisão, justificando-se, assim, um trabalho preventivo de revisão dos modelos contratuais e o eventual reexame de alguns modelos operacionais.

Da mesma forma, o consumidor está sendo mais protegido após a assinatura do contrato, judicialmente, nas quais a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ocasiona uma maior possibilidade de discussão das cláusulas firmadas, pois, consoante art. 47 do Código de Defesa do Consumidor:

“as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”

O reconhecimento da hipossuficiência da parte que contrata com uma empresa do porte das REQUERIDAS, seja pessoa jurídica ou física, ocasiona, no curso do processo, principalmente a inversão do ônus probandi, ficando a REQUERIDA responsável em provar toda a evolução do débito que cobraria, explicitando os percentuais das taxas de juros, o método para o cálculo.

A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de administração de cartão de crédito, encontra guarida no artigo 52 dessa Lei:

Art. 52 – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecimento deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

(…)

II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III – acréscimos legalmente previstos;

IV – número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar, com e sem financiamento.

§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

Dessa forma, há de se reconhecer a hipossuficiência do Requerente que, na hora da contratação, subordinou-se às regras impostas pela REQUERIDA, sem poder discutir as cláusulas contidas no contrato.

Com relação à inversão do ônus da prova que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor acarreta, não se nega que o artigo 333 do Código de Processo Civil e seus parágrafos estabeleçam que incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente.

Porém, sabidamente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII, prevê esta inversão na distribuição do ônus da prova em favor do consumidor, pois é evidente que em determinados casos o consumidor, não terá acesso a outros dados que a instituição financeira detém, face ao monopólio de informações que pertence à REQUERIDA.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor menciona:

"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(…)

III – a facilidade da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência."

Certamente, como será demonstrado, houve abusividade no contrato, o que somente poderá ser verificado através de perícia contábil. Diante da hipossuficiência da Requerente, deve-se inverter o ônus da prova, obrigando-se a REQUERIDA a demonstrar, documentalmente todos os procedimentos adotados no cálculo, desde o início da relação contratual.

c) Da forma de cálculo:

c.1) Dos juros remuneratórios:

Conforme já mencionado, a parte autora não teve acesso às cláusulas de contrato e de acordo com o documento fornecido pela REQUERIDA, em anexo, não há menção da espécie do contrato. Assim, em caso de se tratar de Cédula de Crédito Bancário, requer que os juros sejam limitados ao percentual de 12% ao ano, em razão da ausência de demonstração de autorização do Conselho Monetário Nacional para cobrança de taxa diversa.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRESCRIÇÃO. Não verificada. JUROSREMUNERATÓRIOS. Limitados em 12% ao ano nas notas de crédito comercial por ausência de demonstração de autorização do Conselho Monetário Nacional para cobrança de taxa diferente. CAPITALIZAÇÃO. Permitida a pactuação de periodicidade inferior à anual nos contratos posteriores a 31-3-2000 por força da Medida Provisória nº 2.170-36. Quando anterior o contrato ou ausente pactuação expressa, deverá ser anual. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Não é ilegal a cobrança da comissão de permanência depois do vencimento do contrato, desde que não cumulada com os juros remuneratórios, correção monetária e demais encargos moratórios. Aplicação da súmula 472 do Superior Tribunal de Justiça. Vedada sua cobrança nas cédulas de crédito incentivado por ausência de previsão legal. VENDA CASADA. Não demonstrada a cobrança. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO DE VALORES. Permitidas na forma simples. Desnecessidade de comprovação do erro para a repetição de indébito, com o fim de evitar o enriquecimento sem causa do credor. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. Vedada por ausência de verificação de mora em razão da cobrança de encargos remuneratórios abusivos. Permitida nos contratos em

que não verificada a cobrança desses encargos. MORA. Afastada nos contratos em que verificada a cobrança de encargos remuneratórios abusivos. APELO DO AUTOR CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. APELO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70048089601, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 20/03/2013).” (Grifei).

Alternativamente, reque-se que os juros remuneratórios sejam limitados de acordo com a taxa média de mercado da época da contratação.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2.- O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, o qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ – AgRg no AREsp: 504021 RS 2014/0089812-6, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 27/05/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. 1.- Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2.- Agravo Regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1423475 SC 2013/0401171-1, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 11/02/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO.

1. – Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – agravo regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.423.475; Proc. 2013/0401171-1; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 13/03/2014)

c.2) Da capitalização dos juros

Com efeito, o artigo 4º da Lei da Usura proíbe expressamente a cobrança de juros sobre juros (anatocismo); a Súmula 121 do STF veio dar maior ênfase para este dispositivo legal, proibindo também a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Nesse mesmo sentido é a explicação de Theotônio Negrão, in Código Civil, 12ª ed., 1993, p. 601:

“Esta Súmula (121 do STF) deve ser harmonizada com a de n.º 596. A capitalização de juros é vedada mesmo em favor das instituições financeiras.”

Mesmo que não seja esse o entendimento de V. Excelência, diante da inexistência de cláusula que destaca a cobrança deste encargo contratual e mais, sua periodicidade, toda sua cobrança deve ser afastada, nos exatos termos expressos nos Tribunais:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSENTE PACTUAÇÃO. ILEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO.

Segundo as orientações firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no RESP. 1.061.530/RS, julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, a abusividade dos juros remuneratórios, contratados com as instituições financeiras que compreendem o Sistema Financeiro Nacional, deve ser observada, levando-se em consideração a taxa média de mercado estabelecida pelo Banco Central, bem como as regras do Código de Defesa do Consumidor (Súmula n. 297 do STJ), que coíbem a percepção de vantagem excessiva dos bancos em desfavor dos consumidores (artigos 39, inciso V, e 51, inciso IV).. Quando não houver pactuação no contrato, os juros remuneratórios deverão ser limitados à taxa média de mercado apurada para operações da mesma espécie, no mesmo período, salvo se ficar constatado que a taxa cobrada é mais vantajosa para o consumidor. De acordo com o recente entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no RESP. 973.827/RS, julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, é "permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data de publicação da Medida Provisória n. 1.963-7/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada".. Não há como se admitir a cobrança de juros capitalizados se ausente cláusula contratual expressa nesse sentido e se inexistente sequer previsão da taxa de juros anual, superior ao duodécuplo da mensal, visto que impede o consumidor contratante ter ciência da forma de cálculo do débito e, via de consequência, viola violando seus direitos à informação e à transparência. A comissão de permanência é um encargo de inadimplênciae, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para não se configurar condição potestativa, deve ser calculada pela taxa média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato (Súmulas n. 294 e 472 do STJ), de forma não cumulativa com demais encargos moratórios. Não se declara abusividade, contudo, se não há expressa previsão de sua cobrança. A repetição dos valores cobrados indevidamente se dá de forma simples, por meio de compensação, quando cabível, ou restituição, caso não haja mais débito em razão da declaração de abusividade das cláusulas debatidas. Recurso provido em parte. V.V.P.: DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REVISÃO CONTRATUAL. LEASING. JUROS REMUNERATÓRIOS -CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PREVISÃO. AUSÊNCIA. EFEITOS. Em contrato de arrendamento mercantil não há falar-se em ilegalidade de juros remuneratórios capitalizados se o pacto, por sua própria natureza, não comporta semelhante encargo. Recurso não provido (Des. Saldanha da Fonseca). REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO (Des. Domingos Coelho). (TJMG – APCV 1.0024.11.181425-7/002; Rel. Des. Alvimar de Ávila; Julg. 22/05/2013; DJEMG 03/06/2013)

DIREITO BANCÁRIO E COMERCIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. ADMINISTRADORA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATADA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO PARA OPERAÇÕES DA ESPÉCIE. 1. Recurso especial, concluso ao Gabinete em 09/06/2011, no qual se discute a utilização da taxa média de mercado do "cheque especial" divulgada pelo Banco Central do Brasil para limitação da taxa de juros remuneratórios contratada em operação de cartão de crédito. Ação de cobrança ajuizada em 2008. 2. Reconhecida a abusividade da cláusula contratual de taxa de juros remuneratórios, limitam-se os juros praticados à taxa média do mercado em operações da espécie. 3. A ausência de divulgação pelo Banco Central do Brasil de taxas médias para a operação de cartão de crédito não é suficiente para fundamentar a transposição das taxas médias apuradas para as operação de "cheque especial", ante a manifesta diversidade de natureza jurídica das operações. 4. Recurso especial provido.

(STJ – REsp: 1256397 RS 2011/0120643-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/09/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO PARA OPERAÇÕES DA ESPÉCIE OU ASSEMELHADAS. 1. O reconhecimento da abusividade da taxa de juros nos contratos de cartão de crédito pode ser verificada mediante o cotejo entra a taxa contratada e a média das taxas de mercado para as mesmas operações ou assemelhadas. 2. A verificação da abusividade ou não, no caso concreto, encontra óbice no enunciado 7/STJ, não se podendo extrair do acórdão o quanto a taxa de juros contratada superou a média de mercado para símile operação. 3. As instâncias ordinárias registraram não se poder extrair dos autos a data da contratação ou a pactuação expressa da capitalização mensal de juros, tema que não se sujeita à verificação desta Corte na esteira dos enunciados nº 5 e 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(STJ – AgRg no REsp: 1235612 RS 2011/0027728-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 06/08/2013, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2013)

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE ­ CHEQUE ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSÊNCIA DA JUNTADA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. EXCLUSÃO. A capitalização de juros nos contratos de conta corrente só poderá ser deferida se expressamente contratada. Exclusão mantida. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJ-PR 7626000 PR 762600-0 (Acórdão), Relator: Edgard Fernando Barbosa, Data de Julgamento: 04/04/2012, 14ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE DEMONSTRADA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENTE AO CHEQUE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DE FORMA EXPRESSA E EM DESTAQUE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de contrato de adesão a controvérsia deve ser dirimida à luz do CDC. A taxa de juros remuneratório em torno de 436% ao ano demonstra-se abusiva cabendo a sua redução para patamares aplicáveis ao cheque especial à época. A cobrança de juros mensalmente capitalizados requer a sua pactuação expressa em observância as disposições do CDC. Havendo eventual saldo em favor do consumidor a repetição do indébito, na forma simples, é medida que se impõe. (TJMT – APL 101220/2013; Capital; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Helena Gargaglione Póvoas; Julg. 19/02/2014; DJMT 27/02/2014; Pág. 38)

Mais ainda, considerando-se que o pacto é posterior a vigência das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36 (art. 5º), mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, não há que se admitir que os juros capitalizados possam ser cobrados por força das referidas MPs, uma vez que inclusive nessas hipóteses, o ajuste expresso de capitalização se faz necessário.

Nesse sentido, entende a jurisprudência:

Apelação. Revisão de cláusulas contratuais. Cheque especial. Capitalização mensal dos juros. MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Inconstitucionalidade. Vinculação. Necessidade de pacto expresso. Dano moral.1. O art. 4º, IX, da Lei nº 4.591/64, não revogou a vedação legal do anatocismo, presente no art. 4º do Decreto nº 22.626/33, mas apenas a limitação das taxas prevista no art. 1º do mesmo decreto. Tanto assim que o Poder Executivo reconheceu a necessidade de inovar o ordenamento com a edição de medidas provisórias que, em tese, permitissem a capitalização dos juros para as instituições financeiras. 2. Vinculam cada um dos órgãos judicante da Corte, por força do art. 103 de seu Regimento Interno, as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo Órgão Especial, em face do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, nos autos das Argüições nº 10/2003 e nº 04/2004. 3. Mesmo abstraída a inconstitucionalidade do art. 5º da medida provisória, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, a norma nele contida é meramente autorizativa da cobrança de juros compostos por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Segue-se daí – em prestígio aos princípios da autonomia volitiva e do pacta sunt servanda, bem como às mais básicas regras hermenêuticas (dentre as quais o art. 47 do CDC) que essa forma excepcional de contagem dos juros só poderia (em tese) ser admitida na existência de pacto expresso, do qual não há prova nos autos, sob pena de transmutar em cláusula obrigatória uma mera faculdade que a lei, excepcionalmente, concede aos particulares na formação dos contratos (REsp 629.487/RS). 4. Gera dano moral a retenção abusiva da quase totalidade do salário do correntista, por meses a fio, para cobrança de juros compostos e satisfação de valores que, ao fim e a cabo, nem sequer eram devidos pelo consumidor. Verba indenizatória que se arbitra em R$ 10.000,00. 5. Provimento do recurso. (TJ-RJ – APL: 00041368920088190055 RJ 0004136-89.2008.8.19.0055, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 13/03/2014, VIGÉSIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 14/04/2014 18:14)

APELAÇÃO CíVEL – Revisional de contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença que julga parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial. Irresignação de ambos os contendores. Recurso da autora processual civil. Preparo. Pressuposto objetivo para conhecimento do recurso. Justiça gratuita indeferida na origem. Recolhimento das custas iniciais pela requerente. Demandante que almeja a extensão do benefício para as instâncias superiores. Ausência de combate específico à decisão de indeferimento do beneplácito, bem como de nova situação fática que autorizasse a concessão da benesse. Deserção estampada. Aplicação do art. 511 do código buzaid. Recurso não conhecido. Apelo do banco Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula n. 297 do STJ. Ato jurídico perfeito e princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei n. 8.078/90. Institutos que, ademais, foram mitigados pela constitucionalização do direito civil e pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido da autora. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação do verbete n. 381 do pretório da cidadania. Anatocismo. Periodicidade inferior à anual. Art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, reeditada pela 2.170-36. Permissividade a partir de 31-3-00 desde que pactuada impossibilidade. Comando normativo que foi declarado inconstitucional por esta corte na arguição de inconstitucionalidade em apelação cível n. 2007.059574-4/0001.00, julgada sob a batuta do desembargador Lédio rosa de Andrade, em 16-2-11. Extensão de seus efeitos a este julgado. Inexistência de avença no caso concreto. Pretensão de cobrança implícita que ofende a regra contida no art. 6º, inciso III, do código consumerista. Impossibilidade de exigência, em tese, em qualquer intervalo de tempo. Caso concreto em que foi autorizada a incidência do encargo na modalidade ânua, sem que houvesse irresignação da consumidora. Manutenção do decisum que se impõe, sob pena de reformatio in pejus. Descaracterização do inadimplemento. Existência de abusividade contratual no período de normalidade. Impontualidade por ausência de culpa da devedora. Aplicação do art. 396 do Código Civil. Aresto do Superior Tribunal de Justiça pacificando o entendimento em decisão proferida no julgamento de recurso das questões idênticas que caracterizam multiplicidade. Mora desconfigurada. Encargos do período de inadimplência que passam a ser exigíveis empós a realização dos cálculos em fase de cumprimento da sentença e se decorrido in albis o prazo assinado pelo togado a quo ao cumprimento da obrigação. Sentença mantida quanto ao tema. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Decisum inalterado neste viés. Ônus de sucumbência. Pleito de alteração em razão do acolhimento do apelo. Manutenção in totum da sentença que redunda no inacolhimento do pedido. Honorários advocatícios. Almejada redução do estipêndio arbitrado em favor da causídica da autora. Impossibilidade de albergue. Verba honorária fixada em consonância aos balizamentos insertos nas alíneas "a", "b" e "c", § 3º, do art. 20 do código buzaid. Rebeldia da autora não conhecido e recurso do réu improvido. (TJSC – AC 2014.008528-3; Araranguá; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos CarstensKohler; Julg. 25/02/2014; DJSC 05/03/2014; Pág. 213)

c.3) Da comissão de permanência

Em caso de incidência de tal encargo, deve ser declarada nula a cláusula que prevê a cobrança do referido encargo, uma vez que é vedada cumulação da comissão de permanência com os demais encargos moratórios.

Por oportuno, colaciona-se o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. No contrato de cédula de crédito bancário garantido por alienação fiduciária, é certa a incidência do Código de Defesa do Consumidor, como prevê o seu art. 3º, § 2º, assim como do art. 166 do Código Civil, que autorizam a sua revisão. Súmula 297 do STJ. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. Diante da pequena diferença entre os percentuais, tenho que os juros remuneratórios contratados estão de acordo com a taxa média de mercado fixada pelo Banco Central para a época do contrato. Jurisprudência consolidada do STJ – Resp. 1.061.530. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Válida, desde que pactuada. Entretanto, não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período da normalidade; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação. Paradigma do STJ. RESP 1.058.114-RS. Inviabilidade da cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratórios e demais encargos moratórios (Súmula 472 do STJ). CAPITALIZAÇÃO. A capitalização mensal de juros é permitida, diante da expressa contratação, nos contratos de cédula de crédito bancário, de acordo com a Lei nº 10.931/2004. MORA. Não evidenciadas ilegalidades/abusividades em encargos exigidos no período da normalidade contratual, configurada está a mora. RESP. 1.061.530. JUROS MORATÓRIOS. Os juros moratórios são de 1% ao mês, conforme disposto no Resp. 1.061.530. Todavia, diante da manutenção da cobrança da comissão de permanência, resta vedada a incidência dos juros moratórios, porque vedada a sua cumulação. MULTA. A multa contratual, em caso de mora, incide no percentual de 2% sobre o valor da parcela inadimplida. Todavia, diante da manutenção da cobrança da comissão de permanência, resta vedada a incidência da multa, porque vedada a sua cumulação. CORREÇÃO MONETÁRIA. Face à pactuação da comissão de permanência, mostra-se descabida a incidência da correção monetária após o vencimento da dívida (Súmula 30 do STJ). (…) Precedente STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Admite-se a repetição do indébito, de forma simples, de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado da parte credora. LIBERAÇÃO DO GRAVAME SOBRE O VEÍCULO. Não prosperam os pedidos de consolidação da posse e propriedade e de transferência do veículo, junto ao DETRAN, sem prova da quitação do contrato, o que somente poderá ser obtido após a elaboração do cálculoda dívida, com a observação dos parâmetros fixados no julgado. PREQUESTIONAMENTO. Na linha decisória do acórdão, não há falar em negativa de vigência a qualquer dispositivo legal. Apelação Cível parcialmente conhecida e, nesta parte, parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70053427621, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 28/03/2013).” (Grifei).

CIVIL E BANCÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR IRRISÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 2. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 3. Afastada a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, caracteriza-se a mora. 4. Reconhecida a mora, a posse do bem dado em garantia deve ser atribuída ao credor. 5. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em Recurso Especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ – Ag-REsp 437.833; Proc. 2013/0389376-0; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 13/03/2014)

1. Segundo o entendimento pacificado na 2ª seção (agrg no RESP n. 706.368/rs, Rel. Ministra nancyandrighi, unânime, DJU de 8.8.2005), a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios, nem com correção monetária, o que retira o interesse na reforma da decisão agravada. 2. A jurisprudência consolidada por intermédio do Enunciado nº 322 da Súmula do STJ admite a compensação/repetição simples quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg-REsp 1.411.822; Proc. 2013/0350266-7; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 28/02/2014)

c.4) Dos juros moratórios:

No caso em discussão, destaca-se que o AUTOR NÃO SE ENCONTRA EM MORA.

Isso porque a mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, representada pelo retardamento injusto ou descumprimento da obrigação.

Nesse viés, aplicável a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal:

Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

No mesmo sentido é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. 3. Os juros remuneratórios incidem à taxa média de mercado em operações da espécie, apurados pelo Banco Central do Brasil, quando verificada pelo tribunal de origem a abusividade do percentual contratado ou a ausência de contratação expressa. 4. Admite-se a capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir da publicação da MP 1.963-17 (31.3.00), desde que seja pactuada. 5. É admitida a incidência da comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. 6. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descarateriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro. 8. A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. 9. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – REsp 1.430.348; Proc. 2014/0008686-5; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; DJE 14/02/2014)

Tal posição é corroborada na lição de Cláudia Lima Marques:

“Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.

( . . . )

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 942-1139)

E também a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368)

Além disso, advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471)

Na mesma linha de raciocínio, Sílvio Rodrigues assevera:

“Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 245).

Verificado o entendimento uniforme da jurisprudência e da doutrina quanto a aplicação dos artigos 394 e 396 do CC, resta inquestionavel o fato de que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo-lhe ser imputados os efeitos da mora.

Assim, constatada a cobrança de encargos abusivos durante o período da “normalidade contratual”, necessário o afastamento da eventual condição de mora da parte autora.

Inclusive, merece destaque o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema da “configuração da mora”:

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

Do mesmo acórdão, merece destaque ainda, o entendimento de que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.”

Diante do que se apresenta, imprescindível o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, da comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios do contrato ora em liça.

c.5) Da venda casada:

Para ser aprovado o financiamento, a parte autora foi condicionada a compra de um Seguro de Proteção Cobertura Premiada e demais serviços, o qual a autora foi obrigada a aderir adesivamente. Cabe ressaltar que a venda casada é prática vedada nas relações de consumo, na medida em que é defeso ao fornecedor condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, conforme dispõe o art. 39, I, do CDC.

A venda casada consiste na vinculação de um produto ou serviço a outro produto ou serviço não desejado pelo consumidor, ocasionando interferência indevida na vontade de contratar e o enfraquecimento do poder de escolha.

A exigência da contratação de seguro para a celebração de contrato bancário realizado por administradoras de cartão de crédito ou instituições financeiras configura a denominada venda casada.

A pratica da venda de seguros como condição para constituir ou refinanciar valores junto a financeira é expressamente proibida pela CDC:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM PEDIDO DE RESSARCIMENTO. VENDA CASADA. SEGURO. ABUSIVIDADE. A denominada venda casada é prática abusiva vedada nas relações de consumo conforme dispõe o inciso I do artigo 39 do CDC. Presume-se venda casada o contrato de seguro realizado na mesma data do contrato de cartão de crédito. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Demonstrado o prejuízo advindo da falha na prestação dos serviços, a instituição financeira deve restituir, de forma simples, a quantia indevidamente paga. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70050760842, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco AntonioAngelo, Julgado em 27/03/2013). (Grifei).

c.6 – TAC, TEC e tarifas genéricas:

Excelência, evidentemente, não há qualquer contraprestação em favor do contratante que justificasse a cobrança da Taxa de Análise de Crédito (TAC), Taxa de Emissão de Carnê (TEC) e tarifas genéricas, tendo, assim, que tal valor ser suportado pela instituição financeira eis que decorrente da atividade comercial desenvolvida.

Efetivamente, tais cobranças não integram a remuneração ordinária da instituição financeira, que é atendida quando da cobrança dos juros e respectiva capitalização.

Assim sendo, não se vislumbra “serviço remunerável” de forma autônoma a análise do crédito do contratante, para a confecção do contrato, que justifique a cobrança das taxar /tarifas descritas, considerando que se trata de operação rápida, informatizada e sem necessidade de diligências custosas.

Ora, vale salientar, seguindo argumentação ad absurdum (entre outras lições, acerca do tema vale mencionar o magistério de Tércio Sampaio Ferraz Júnior in Introdução ao Estudo do Direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988. p. 307), que o eventual reconhecimento de custo da operação ensejaria a cobrança da aludida “taxa” de todos os que busquem contratação, ainda que tenha o crédito negado.

Neste ponto, como bem observado pela Des. Breno Pereira da Costa Vasconcellos, relator da Apelação Cível Nº 70025255894, TJRS, a taxa genericamente chamada de abertura de crédito, também designada tarifa de abertura de crédito, comissão de abertura de crédito, taxa de análise de ficha cadastral, tarifa de análise de crédito, comissão de operações ativas, "tarifa bancária", taxa de abertura de cadastro, é inexigível, pois atribui valor ao encargo, sem esclarecer sua finalidade.

Seguindo por tal trilha, de igual forma a Taxa de Emissão de Carnê (TEC) não possui correlação com custo extra, considerando que se apresenta como a única forma de pagamento disponibilizada ao contratante.

No mesmo sentido, como apontado pelo Min. Aldir Passarinho Junior, no julgamento do Agravo Regimental no Resp nº 899287 (2006/0237480-5 – 07/05/2007): “o atual posicionamento da e. 2ª Seção, que considera que a cobrança do crédito com acréscimos indevidos, como por exemplo, as tarifas de emissão de carnê, de abertura de crédito e a ‘bancária’, por exclusiva iniciativa do credor, não tem o condão de constituir o devedor em mora, porque dificultado o pagamento, causando a impontualidade.”

Por tais razões, REQUER o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de tais encargos.

c.7 – Imposto de operações financeiras (IOF):

No que diz com a cobrança do IOF, embora seja legalmente permitida a cobrança, é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais encargos contratados. Assim, requer seja reconhecido que a sua cobrança não poderá ser feita de forma diluída nas parcelas mensais.

No caso dos autos, Excelência, entende-se que é indevida a cobrança do IOF de forma diluída, o que deverá ser acolhido, conforme jurisprudência que segue no mesmo entendimento, com a devida vênia, como razões a serem seguidas em sua respeitável decisão:

“APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DA MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PREQUESTIONAMENTO. DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO. (…) IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. Embora seja legalmente permitida a cobrança de IOF, é abusiva na forma contratada, porque nos valores mensalmente cobrados já estão embutidos demais encargos contratados. Assim, sua cobrança não pode ser feita em forma diluída nas parcelas mensais (…). APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70041956723, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roberto Sbravati, Julgado em 09/06/2011).”(Grifei).

c.8 – Emissão de Título de Crédito:

No que se refere à emissão do título de crédito Nota Promissória, entende-se que deverá ser acolhido o pedido de determinação de cancelamento de eventual protesto, uma vez que, reconhecida a ilegalidade de qualquer cláusula do contrato, é de ser declarado nulo o respectivo título.

Nesse sentido, com a devida vênia, colaciona-se o aresto do Tribunal:

Ementa: Apelação cível. Ação revisional de cédula de crédito bancário, com pacto adjeto de alienação fiduciária. Ausência de interesse recursal do autor quanto aos pleitos de vedação da inscrição do financiado em cadastros restritivos de crédito, manutenção de posse do bem, depósito judicial de valores, repetição e compensação de valores. Não conhecimento. Mérito. Aplicabilidade do CDC. Juros remuneratórios à taxa média de mercado apurada pelo Bacen. Juros moratórios em um por cento ao mês. Precedente. Cabimento da capitalização mensal de juros, quando contratada. REsp nº 973.827/RS. Legalidade da comissão de permanência à taxa média dos juros de mercado apurada pelo Bacen, limitada à soma de encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, multa moratória ou correção monetária. Multa moratória mantida em 2%. Verificadas ilegalidades no contrato, a mora vai afastada. Multa diária por descumprimento. Majoração. Nulidade da nota promissória emitida como garantia do contrato. Descabimento da liberação do gravame junto ao DETRAN. Apelo do autor, em parte, conhecido e, onde conhecido, parcialmente provido e apelo do réu, em parte, provido. (Apelação Cível Nº 70060291184, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa Vasconcellos, Julgado em 10/07/2014)

c.9 – Compensação de valores:

Em vista do que restou exposto na fundamentação supra, eventuais valores pagos a maior deverão ser compensados.

Registre-se que o fato de ter sido excluída a cobrança da comissão de permanência, afastada a cobrança da TAC, TEC e tarifas genéricas, mais o reconhecimento dos Juros Abusivos, tem-se que deverá ser afastada a mora da parte contratante, pois os denominados “encargos do período da normalidade”, não foram respeitados pela Instituição Financeira, de acordo com a Tabela de Juros fornecida pelo Banco Central do Brasil para os contratos de mesma modalidade do contrato sub judice.

Por tais razões, requer sejam declarados abusivos e, ainda, seja reconhecida a abusividade dos encargos cobrados dentro do período da inadimplência, assim, afastando, portanto, a caracterização da mora do demandante.

D – DO CANCELAMENTO DO DESCONTO QUE ULTRAPASSAA MARGEM CONSIGNÁVEL (30%) E DA IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO

A revisão contratual também se refere ao cancelamento dos descontos e restituição dos valores do salário da parte autora até o limite da margem consignável (30%) – O SALÁRIO – no qual é utilizado para o seu próprio sustento e de sua família, consoante prevê o Código Civil Brasileiro, que veda a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, ao Decreto 22.262/33, à Lei 4.594/64, verbete sumular n.º 121 do STF e, em especial, ao Código de Defesa do Consumidor, sem contar com a farta jurisprudência de Tribunais de todas as localidades amparando consumidores há muito explorados pelas operadoras de crédito.

Nos documentos a serem juntados, se verá claramente, o excesso na cobrança de juros e correção, muito superior ao determinado em lei, sendo isto, um abuso, um absurdo. Só estes índices, demonstram o direito da parte autora à revisão de toda a contratualidade, com total procedência de seus pedidos.

Trata-se, na verdade, de juros remuneratórios pactuados acima do permitido legal, art. 406 do Código Civil, o que viola a legislação constitucional e infraconstitucional, merecendo que sejam declaradas ilegais e abusivas as cláusulas que estipulam sua cobrança nestes patamares, o que deverá ser apontado em liquidação de sentença.

O requerido vem realizando descontos / débitos absurdos mensalmente e aumentando diariamente o montante devido na conta-corrente / conta-salário da parte autora, contudo, não verificou o dispositivo descrito no artigo 649, IV do Código Civil Brasileiro, ou seja, in verbis:

Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis:

(…)

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiros e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º deste artigo.

(grifamos)

Conforme notícia extraída do site jusbrasil.com.br :

Banco do Brasil é condenado por reter salário de correntista para saldar empréstimo!!!

Extraído de: Expresso da Notícia- 29 de Dezembro de 2008

“O Banco do Brasil deve restituir, com juros e correção monetária, os salários indevidamente descontados da conta-corrente de um cliente para pagamento de empréstimos e pagar-lhe indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil, corrigidos desde a data do primeiro desconto irregular. A decisão, unânime, é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O cliente aguardava sua restituição do imposto de renda para saldar empréstimo referente à antecipação desse valor. Vencido o prazo do pagamento, o banco realizou o desconto do valor devido em sua conta-corrente e, como não encontrou saldo suficiente, passou a reter o valor integral de sua aposentadoria para o pagamento de vários empréstimos contratados junto à instituição bancária. Segundo os autos, o cliente contraiu empréstimos no valor de R$ 25.832,21, pagou R$ 20.167,61 entre juros e principal e ainda permaneceu com um saldo devedor de R$ 26.476,29.

O correntista ingressou na Justiça requerendo a restituição integral dos salários retidos – R$ 31.530,32 – e indenização por danos morais. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou o pedido de danos morais improcedente por entender que o cliente teve evidente proveito econômico pela contratação dos empréstimos e que o desconto em folha estava previsto em contrato.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, em situações análogas, o STJ considerou que o devedor, ao ter seu salário irregularmente excutido, de forma extrajudicial, tão logo depositado em sua conta-corrente, faz jus à reparação dos danos morais sofridos. Citando precedentes da Corte, ela reiterou que, ainda que expressamente ajustada, a retenção integral do salário do correntista com o propósito de honrar débito deste com a instituição bancária enseja a reparação moral.

A ministra também destacou, em seu voto, que a apropriação integral do salário coloca em xeque a sobrevivência do devedor e que sua aceitação significa admitir que o credor tem direito a retirar do devedor, impunemente, os meios necessários à sua sobrevivência e de seus familiares, sujeitando-os à condição indigna de vida.

Sustentou, ainda, que desconto em folha de pagamento é diferente de desconto em conta-corrente, tanto é que, no caso de contrato de empréstimo consignado, a cláusula de desconto em folha de pagamento é válida dentro de limites certos e em conformidade com a legislação especifica, porque o tomador do empréstimo se beneficia de condições vantajosas, como juros reduzidos e prazos mais longos.

Para outras formas de empréstimo, onde não se vê a comutação clara entre garantias e formas mais vantajosas de pagamento, o STJ entende que, em nosso ordenamento jurídico, nem mesmo ao Poder Judiciário é licito penhorar salários no processo de execução", ressaltou. Para a relatora, a autorização contratual para que o credor se aproprie do salário pago ao devedor constitui evidente fraude ao artigo 649 , IV, do http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73CPC , cabendo ao banco obter o pagamento da dívida em ação judicial.”

Assim, não está ocorrendo o resguardo de um dos princípios basilares da Constituição Federal, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, uma vez que está ocorrendo o extravasamento do patamar de descontos em folha de pagamento da parte da Agravante, ultrapassando os 70% dos vencimentos percebidos pela mesma.

Com isso, existe jurisprudência pacificada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CONSIGNADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LIMITE DE 30%. NORMATIZAÇÃO FEDERAL. 1. O decisum vergastado, ao estabelecer o limite de desconto consignado em 70% (setenta por cento) do valor bruto do vencimento da agravada, destoa da orientação do STJ, no sentido de que tal limite deve ser de 30% (trinta por cento) dos rendimentos líquidos do servidor público. 2. Os descontos de empréstimos na folha de pagamento são limitados ao percentual de 30% (trinta por cento) em razão da natureza alimentar dos vencimentos e do princípio da razoabilidade. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/05/2014, T2 – SEGUNDA TURMA)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO – DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA. 1. Esta Corte Superior já reconheceu a validade da cláusula contratual que autoriza o desconto em folha de pagamento das parcelas do contrato de mútuo, pois é circunstância especial facilitadora da concessão do crédito em condições de juros e prazos mais vantajosos para o mutuário. Todavia, deve ser limitado a 30% dos rendimentos do trabalhador, tendo em vista o seu caráter alimentar e sua imprescindibilidade para manutenção do mutuário. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa. (STJ, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 11/02/2014, T4 – QUARTA TURMA)

Por estes motivos supra mencionados SALIENTA-SE que o SALÁRIO tem caráter ALIMENTAR e portanto devem ser limitados os seus descontos, bem como ordenada sua IMPENHORABILIDADE pelo nobre Magistrado.

E – DOS REQUERIMENTOS:

Pelo exposto, requer-se de Vossa Excelência:

A) Seja deferida a Antecipação de Tutela, a fim de proibir (abstenção) do cadastramento da Autora nos órgãos restritivos de crédito (SPC, SERASA, SISBACEN e etc.), bem como, já tendo sido efetuada a inscrição, a retirada imediata do nome da parte autora no respectivo órgão, MEDIANTE A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS;

B) Seja deferido o depósito judicial das parcelas restantes ao VALOR INCONTROVERSO AINDA DEVIDO, ou seja, XX (XXXX) parcelas faltantes no valor de R$ XX,XX (XXXXXXXXX reais) e mais XX (XXXX) parcelas faltantes no valor de R$ XX,XX (XXXXXXXX reais), ambas acrescidas de juros de 12 % ao ano, mais IGP-M, em conformidade com o paragrafo único do artigo 285-B do CPC, condicionando, assim, a MANUTENÇÃO DA POSSE DO BEM;

C) Seja condenada a parte ré a devolução do valor referente aos valores pagos na venda casada de seguro e demais serviços;

D) Seja citada a Requerida, na pessoa que legalmente a represente, através de carta com aviso de recebimento, (AR/MP) para que, querendo, contestem a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia;

E) Seja julgado procedente a presente revisão para limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano ou de acordo com a taxa média do mercado na época da contratação, excluindo a capitalização mensal dos encargos financeiros, afastando a cobrança de comissão de permanência e limitando os juros moratórios em 12% ao ano;

F) Determine-se a exclusão, de todos os juros cobrados acima do limite constitucional;

G) Seja reconhecido que há ilegalidade na cobrança das taxas (TAC e TEC) e demais encargos;

H) Seja reconhecido que a cobrança do IOF não poderá ser feita de forma diluída nas parcelas mensais, sendo tal prática, declarada abusiva;

I) Seja determinado o cancelamento de eventual protesto, uma vez que reconhecida a ilegalidade de qualquer cláusula do contrato, deverá ser declarado nulo o respectivo título;

J) Sejam eventuais valores pagos a maior compensados, afastando, assim, durante o período de inadimplência, a mora do demandante;

K) Seja a REQUERIDA intimada para proceder com a juntada do contrato de financiamento; planilha indicando os juros aplicados durante a vigência do mesmo e o contrato social com as devidas alterações, sob as penas do artigo 359 do CPC;

L) A inversão do ônus da prova, de acordo com o artigo 6º, inciso VIII, por estar caracterizada a relação de consumo entre as partes;

M) Que seja concedida medida cautelar, ordenando a expedição de ofícios para a EXCLUSÃO DOS DESCONTOS ACIMA DO PERMISSIVO LEGAL (Limite da Margem Consignável em sua Folha de Pagamento);

N) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pericial e testemunhal;

O) A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, de acordo com a Lei nº 1060/50;

P) A condenação da Requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios;

Dá-se à causa o valor de alçada R$ XX.XXX,XX.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, Data.

p.p. Advogado

OAB/UF XX.XXX

  1. MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INDEFERIMENTO PEDIDO LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXXXXXX.

Distribuição de urgência face o pedido liminar!

Processo: XXXXXXXXXXXXXX

AÇÃO: DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C REVISIONAL DE DÍVIDA DE FINANCIAMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Origem:XXª Vara Cível do Foro da Comarca de XXXXXXXXXX/XX.

FULANO DA SILVA, CPF nº. xxx.xxx.xxx-xx, nacionalidade, estado civil, profissão, com endereço na Rua xxxxxxxxxx, nº. xxxx, Bairro xxxxxxxxxx, cidade de xxxxxxxxxx; representado neste ato por seu procurador constituído, conforme procuração em anexo; vem através de seu advogado, infra assinado, (cópia de procuração em anexo), inconformada, “data vênia”, com a r. decisão proferida, que indeferiu os pedidos liminares pleiteados de não inclusão, ou caso já tenha incluído, de exclusão do nome da parte autora dos órgãos de proteção ao crédito, ou seja, SPC, SERASA, BACEN; bem como, a manutenção de posse do bem em questão, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido URGENTE DE LIMINAR, mediante as razões que adiante aduz, requer assim, que seja o mesmo recebido, autuado e julgado procedente, nos termos dos arts, 522 e segs. do CPC., para tanto, anexa a presente, cópias dos documentos pertinentes os quais o advogado firmatário declara autenticas, ou seja: peça exordial, cópia da decisão agravada, certidão de intimação, procuração e documentos comprobatórios do alegado direito e do decisum atacado.

Informa que a parte autora faz jus ao Benefício de Assistência Judiciária Gratuita, por essa razão inexistem guias referentes ao preparo e ao porte de remessa e retorno do presente recurso de Agravo de Instrumento.

Termos em que, pede e espera deferimento.

CIDADE, XX de XXXXXXXXXX de 2014.

p.p. Advogado

OAB/UF XX.XXX

AGRAVANTE: FULANO DA SILVA, CPF nº. xxx.xxx.xxx-xx, nacionalidade, estado civil, profissão, com endereço na Rua xxxxxxxxxx, nº. xxxx, Bairro xxxxxxxxxx, cidade de xxxxxxxxxx.

AGRAVADO: BANCO XXXXXXXX S.A., representada pela sua agência na Avenida XXXXXXXXXXXXX, n° XXX, bairro XXXXXXXXX, na cidade de XXXXX/XX, CEP: XXXXX-XXX.

OBS: AGRAVADO sem representação nos autos (ainda não foi citado).

RAZÕES DO AGRAVANTE

EGRÉGIA CÂMARA,

EMÉRITOS JULGADORES !

PRELIMINARMENTE:

Primeiramente, requer seja apreciado o conteúdo do artigo abaixo, recepcionado pelo vigente Código de Processo Civil:

“Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. (Acrescentado pela L-012.810-2013)

Parágrafo único. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.”

A parte agravante supra qualificada, interpõe o presente recurso eis que, inconformada com a decisão do juízo “a quo”, pois a mesma encontra-se superada por nossos tribunais, inclusive os superiores.

Trata-se de ação interposta visando à revisão de CONTRATO DE FINANCIAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. A revisão contratual pretendida é no tocante as cláusulas abusivas, especialmente aquela que impôs a cobrança de juros muito acima do limite legal.

Entendeu aquele juízo em não conceder a liminar antecipatória de tutela de não inclusão ou caso já tenha incluído, de exclusão do nome do agravante dos órgãos de proteção ao crédito, SPC, SERASA, SISBACEN, bem como, a manutenção de posse do bemem questão, principalmente, tendo em vista que o automóvel é utilizado para o seu próprio sustento e de sua família, pois a parte autora utiliza-se do mesmo para desenvolver sua atividade laboral, sendo, então, totalmente dependentedo bem alienado.

Tal fato causou estranheza, visto que não fez qualquer referência ao Código Civil Brasileiro, que veda a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, ao Decreto 22.262/33, à Lei 4.594/64, verbete sumular n.º 121 do STF e, em especial, ao Código de Defesa do Consumidor, sem contar com a farta jurisprudência de tribunais de todas as localidades amparando consumidores há muito explorados pelas operadoras de crédito.

Versa a presente ação sobre revisão de cláusulas contratuais abusivas, oriundas de CONTRATO DE FINANCIAMENTO DIRETO AO CONSUMIDOR DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA o qual originou a cobrança de juros excessivos, capitalização ilegal, taxas encargos e correção monetária acima do permissivo legal.

Quanto ao contrato em discussão passamos a descrevê-lo passo a passo, conforme segue:

No Contrato de financiamento com alienação fiduciária (em anexo)foi concedida à importância deR$XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) com uma entrada de R$XX.XXX,XX (XXXXXXXX mil reais) para que fosse aprovado o financiamento.Contudo em XX (XXXXXXX) parcelas quitadas já pagou a quantia de mais de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXXXXXXX), atualizados (memorial de cálculos em anexo). Assim, pretende ver as mesmas revisadas.

O referido contrato foi firmado em XX de XXXXXXXXX de 20XX, sendo que o pagamento se daria em XX (XXXXXXX)parcelas no valordeR$ XXX,XX (XXXXXXXX), já tendo sido pagas XX (XXXXX) parcelas no mesmo valor.

Assim, há vasta legislação que ampara os pedidos do autor, bastando tão somente, atentar para a razoabilidade.

Expostas estas notas introdutórias, dedica-se o agravante a aludir razões com as quais pretende ver revertido o decisum inicial, para tanto colaciona a seguir, sem a pretensão de tornar-se enfadonho, algumas decisões dos mais diversos tribunais.

Antes, porém, no intuito de perfectibilizar tudo quanto até aqui aludido, cumpre relembrar algumas das circunstâncias que fazem parte da presente demanda já ventiladas na peça vestibular, a fim de demonstrar de forma cabal que a demanda não tem caráter restritivo ao direito do banco requerido, tão pouco cunho procrastinatório por parte do ora agravante em cumprir sua obrigação, haja vista que, conforme se depreende dos demonstrativos dos pagamentos efetuados, o valor cobrado é muito superior do valor correto, valor esse abusivo cobrado pelo BANCO XXXXXXXXX S.A., com juros e taxas exorbitantes, muito além do permitido legal.

Ainda assim, impõe seja feita uma NOVAÇÃO por valores absurdos, ou seja, um refinanciamento que alcançaria três vezes o valor que o agravado alega ser devido, quando na verdade o agravante está em mora de um valor muito abaixo do cobrado, por já ter pagado parte do débito, além de juros absurdos durante toda a contratualidade.

De outra banda, evidenciando ainda mais a boa fé da parte agravante, requereu ainda fossem autorizados depósitos judiciais, para consignar valores para garantia do juízo, ou seja:

Para o Contrato de financiamento com alienação fiduciária(em anexo) fosse autorizado o depósito de XX (XXXXXXXXXX) parcelas mensais no valor de R$ XXX,XX (XXXXXXXXXXXXXX), acrescidos mensalmente com juros de 12% ao ano mais correção monetária pelo IGP-M; como prova de boa fé e para garantia do juízo.

No entanto, estas fortes razões, não foram suficientes para o convencimento do juízo a quo, que não viu a fumaça do bom direito, uma vez que o agravante nada deve, conforme se verifica no memorial de cálculos.

Assim sendo só restou ao agravante insurgir-se contra aquela decisão, remédio este, cabível e utilizado por incontável número de cidadãos no sentido de encontrar a necessária proteção, sem incorrer, contudo, em descumprimento de obrigação contratual o que lhe acarretaria prejuízos de grande monta.

Neste sentido também, é que busca o amparo deste MM. Órgão para, através da concessão da medida antecipatória de tutela, obstar o banco réu de exercer sua forma coativa de opressão aos consumidores.

Através dos pronunciamentos dos tribunais pátrios adiante aludidos, que neste sentido não são poucos, cita o agravante alguns que demonstram absoluta pertinência ao caso em tela e, de outra banda, indicam por si só a urgente necessidade de reparo da decisão ora agravada:

Aliás, a 11ª Conclusão do Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul dispõe o seguinte:

“Não ofende direito do credor liminar obstativa da inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo, assim como impeditiva de que o credor comunique a terceiros registro de inadimplência que haja procedido em seu cadastro interno, durante a pendência de processos que tenham por objeto a definição da existência do débito ou seu montante”.

Segue precedente do STJ:

“Banco de dados. SERASA. SPC. ACIPREVE. Cabe o deferimento de liminar para impedir a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência enquanto tramita ação para definir a amplitude do débito. Art. 461, § 3º, do CPC. Recurso conhecido, mas improvido” (RESP 190616/SP, 4ª Turma do STJ, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr.)

JUSTIFICATIVA

Os arquivos de consumo apresentam dupla modalidade. Ora se estabelecem como bancos de dados (SPC, SERASA, CADIN, BACEN, SCI, CCF e outros), ora como simples cadastros, elaborados, geralmente, à vista de informes do consumidor, acrescentando a empresa, por vezes, informes seus. Ambos, de qualquer sorte, são considerados como entidades de caráter público (§ 4º, art 43, Lei nº 8.078/90).

Se estiver em debate à existência do débito ou o seu montante, não se compreende seja o devedor tratado como inadimplente e, via inscrição em banco de dados ou pela divulgação do que constar no cadastro interno do credor sofra restrição creditícia. Ademais, se o devedor tem direito à imediata retificação de dados inexatos, § 3º, art. 43, CDC, não se compreende que se possibilitem lançamentos eventualmente equivocados, sem que possam ser de imediato retificado, vez que somente após a definição no processo é que a erronia restará definida.

Assim, o art. 42 do CDC afirma que o consumidor não pode ser exposto ao ridículo e nem submetido a qualquer constrangimento ou ameaça, e o art. 43, § 1º, diz que o cadastro e dados do consumidor devem ser objetivos e verdadeiros. O CDC, nos dois assuntos abordados, ao faz qualquer ressalva ou distinção entre consumidores adimplentes ou não.

É garantida ao devedor a possibilidade de discussão do negócio entabulado com o credor que subjaz ao título em discussão, quer porque preenchido com valores excessivos, quer porque o serviço da dívida não respeita os limites legais. No momento em que o devedor exercita esse direito subjetivo e submete ao Judiciário a discussão da dívida, apresentando argumentos que revelam mínima probabilidade do direito em causa, o cadastramento, pelo credor, de seu nome perante entidades que detém informações cadastrais negativas de crédito, revela-se como constrangimento indevido e, em última análise, como informação que não corresponde à realidade.

Demais disso, é evidente que o credor não terá qualquer prejuízo ao seu crédito, até pelas garantias que se cercou no momento da concessão do mesmo crédito. Já o devedor certamente sofrerá restrições severas e inibitórias de outros negócios, praticamente inviabilizando a vida civil, hoje fundamentada especialmente no crédito.

Destarte, mostra-se razoável a concessão de medida antecipatória do direito do devedor, evitando-se a inscrição de seu nome como devedor perante o SPC, SERASA, SISBACEM, exceto o CADINconforme julgados de nº70012797037 e 70012709937. (Dês. Dorval Bráulio Marques – Agr. 70018446484 – 22.03.2007)

Com relação aos cadastros, o seu uso interno à empresa, não se pode tolher. A divulgação a terceiros, esta sim, é que pode ser objeto de limitação.

Em decisão liminar no Processo nº 10602319459 da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, decidiu o Ilustre Julgador:


1.
CITE-SE a Parte ré, que no prazo da contestação juntará os documentos pedidos na inicial, comuns e relevantes à contratação discutida, com atenção às cominações dos arts. 357 a 359, 396 e 183, combinados, todos do CPC, no relativo a documentos. Pelos termos do art. 300 do CPC, a Parte ré especificará e justificará as provas não-documentais necessárias à defesa. No silêncio, incidirá julgamento após a réplica (330, I, do CPC);

2. O Cartório Judicial, tão-logo decorrido e certificado o prazo de contestação (arts. 241 e 297 do CPC), intimará a Parte autora para réplica, incluindo que, no mesmo prazo, deverá especificar e justificar outras provas necessárias à pretensão inicial, INDEPENDENTE DE NOVO DESPACHO. No silêncio da Parte Autora, quanto à dilação probatória legal, será proferido julgamento no estado do processo (arts. 183 c/c. 330, I, do CPC).

3. Antecipação de tutelas:

a) Depósito judicial de valores que a Parte autora vê serem os devidos.

O depósito judicial dos valores não tem efeito liberatório. Contudo, possibilita maior garantia de efetividade da responsabilidade patrimonial pela Parte autora, sem qualquer prejuízo ao credor. Assim, defiro os depósitos oferecidos na inicial, o que não implica decisão de mérito acerca dos valores discutidos, nem elimina a mora do devedor.

b) Defiro a requisição proibitória de registro do nome da Parte autora em Cadastros de Proteção ao Crédito, diretamente ao Réu, e, se já cadastrou, prover à retirada, na esteira de conclusão do Centro de Estudos Jurídicos do Tribunal de Justiça, enunciado nº. 11:

Não ofende direito do credor liminar obstativa da inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo, assim como impeditiva de que o credor comunique a terceiros registro de inadimplência que haja procedido em seu cadastro interno, durante a pendência de processos que tenham por objeto a definição da existência do débito ou seu montante. Intime-se para comprovar cumprimento nos autos, no prazo da contestação, cominada multa diária de R$150,00 (cento e cinqüenta reais) em favor da Parte autora. (Processo nº 10602319459 – 3ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre/RS).

E mais:

VISTOS 1.DEFIRO a assistência judiciária requerida pela Parte autora, sob as condições do art. 4º. e §§, da Lei 1.060/50.

2.CITE-SE a Parte ré, que no prazo da contestação juntará os documentos pedidos na inicial, comuns e relevantes à contratação discutida, com atenção às cominações dos arts. 357 a 359, 396 e 183, combinados, todos do CPC, no relativo a documentos. Pelos termos do art. 300 do CPC, a Parte ré especificará e justificará as provas não-documentais necessárias à defesa. No silêncio, incidirá julgamento após a réplica (330, I, do CPC).

3. O Cartório Judicial, tão-logo decorrido e certificado o prazo de contestação (arts. 241 e 297 do CPC), intimará a Parte autora para réplica, incluindo que, no mesmo prazo, deverá especificar e justificar outras provas necessárias à pretensão inicial, INDEPENDENTE DE NOVO DESPACHO. No silêncio da Parte Autora, quanto à dilação probatória legal, será proferido julgamento no estado do processo (arts. 183 c/c. 330, I, do CPC).

4. Antecipação de tutela:

Defiro a requisição proibitória de registro do nome da Parte autora em Cadastros de Proteção ao Crédito, diretamente ao Réu, e, se já cadastrou, prover à retirada, na esteira de conclusão do Centro de Estudos Jurídicos do Tribunal de Justiça, enunciado nº. 11:

Não ofende direito do credor liminar obstativa da inscrição do nome do devedor em banco de dados de consumo, assim como impeditiva de que o credor comunique a terceiros registro de inadimplência que haja procedido em seu cadastro interno, durante a pendência de processos que tenham por objeto a definição da existência do débito ou seu montante. Intime-se para comprovar cumprimento nos autos, no prazo da contestação, cominada multa diária de R$150,00 (cento e cinqüenta reais) em favor da Parte autora. (Processo nº 10700079258 – 4ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre/RS).

Para concluir, cumpre ainda considerar que, merece reparo a decisão do juízo a quo tendo em vista que, com a máxima vênia, a não devida apreciação, pois os requisitos para a concessão da medida antecipatória de tutela estão amplamente demonstrados na peça exordial e documentos, daquele específico que fez referência o julgador, plenamente configurado, qual seja, a fumaça do bom direito, muito mais do que isso, a verossimilhança de tudo quanto alegado, estabelecida como condição pelo Códex Instrumental, ou seja, todas as razões de direito necessárias a dar guarida à pretensão do ora agravante estão presentes.

Além do mais, como não poderia ser diferente, as circunstâncias fáticas invocadas pelo agravante são de concluir por sua inteira razão, tendo em vista a seriedade de seu pedido, para consolidar as razões apresentadas, o requerimento para consignar valores, apenas para demonstração de segurança do juízo e boa fé, pois nada deve.

Diante do exposto, REQUER que seja o presente recebido e, face às razões de fato e de direito asseveradas desde a peça exordial, seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento com pedido LIMINAR, concedendo à parte agravante, o beneplácito da não INCLUSÃO ou caso já tenha incluído, conceda a EXCLUSÃO de seu nome dos órgãos de proteção ao crédito, bem como, seja determinada a emissão de ofícios aos serviços de proteção ao crédito – SPC, SERASA, SISBACEN.

Requer também, seja a parte autora mantida na posse do bem em questão, pelos motivos já elencados na inicial;

Requer ainda, que Vossa Excelência autorize os depósitos judiciais conforme segue:

Para o Contrato de financiamento com alienação fiduciária(em anexo) fosse autorizado o depósito de XX (XXXXXXXX) parcelas mensais no valor de R$ XXX,XX (XXXXXXXX reais e XXXXXXX centavos), acrescidos mensalmente com juros de 12% ao ano mais correção monetária pelo IGP-M; como prova de boa fé e para garantia do juízo, condicionando os depósitos COMO GARANTIA DA MANUTENÇÃO DE POSSE DO BEM EM FAVOR DA PARTE AUTORA.Pois entende que o valor cobrado em discussão está muito além do legalmente permitido.

Salientamos ainda, que ficará o Agravante muito prejudicado, caso ocorra à inscrição de seu nome nos bancos de proteção ao crédito; por ser esta medida da mais inteira JUSTIÇA!

Diante de todo exposto, r. Requer,

Seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento.

Cidade, Data.

p.p. Advogado

OAB/UF XX.XXX

  1. MODELO DE RECURSO ADESIVO – MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE XXXXXXXXXXX-XX

PROCESSO N° XXXXXXXXXXX

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos da presente demanda em que contende com o BANCO XXXXXXX S/A, vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador signatário, interpor Recurso Adesivo, no prazo legal, com fulcro no artigo 513 e seguintes do CPC, através das anexas razões, para fins de, após cumpridas as formalidades de estilo, requerer sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Deixa de anexar com a presente as guias do preparo do recurso, vez que o ora Recorrente está sob o manto da Assistência Judiciária Gratuita.

Nesse Termos, Pede e Espera Deferimento.

Cidade, Data.

p.p. Advogado

OAB/UF XX.XXX

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXX

COLENDA CÂMARA

EMÉRITOS JULGADORES

RECURSO ADESIVO

Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrida: XXXXXXXXXXXXXXX

I. Dos fatos

A presente Ação foi ingressada em XX/XX/20XX, visando XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, em caráter de urgência, pela abusividade na natureza do pleito e prejuízo causado à parte AUTORA.

Sobreveio a sentença reconhecendo o direito pleiteado pelo Autor, acolhendo com isso a tese por ele defendida desde o primeiro momento.

Veio a parte ré, e apelou nas razões que entendeu serem cabidas.

Este é o breve relato do processado no que interessa ao ora recorrente adesivo.

II – RAZÕES DO PRESENTE RECURSO

O acolhimento do presente recurso adesivo se constitui num imperativo de direito e de justiça, tendo em vista as situações de fato e de direito a seguir destacadas.

No que tange ao mérito a sentença encontra-se em perfeita consonância com as recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado de XXXXXXXXXXXXXX, bem como do Superior Tribunal de Justiça, não merecendo qualquer reparo.

Por outro lado, o juízo a quo fixou os honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação, o que deve ser revisto por esse Egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que não remunera de forma adequada o trabalho desenvolvido pelo procurador do autor.

III – Do direito e da necessidade de majoração da verba honorária

Ainda que tenha sido dado ao feito o valor provisório de Alçada, a verdade é que este valor foi meramente para efeitos de inicial e de caráter flagrantemente provisório, sem dar o real alcance do valor da causa, pois tal valor seria imensurável.

Conquanto difícil para o subscritor da presente trazer à discussão perante o Egrégio Tribunal matéria que diz respeito com sua classe profissional vê-se ele constrangidamente nesta contingência.

No caso, a demanda teve apreciação liminar, que foi ratificada em sentença, tendo o juízo a quo estabelecido honorários em 10% do valor da condenação, percentual que, bem examinando o trabalho desenvolvido, comporta majoração, já que se trata de questão que teve ampla produção probatória e necessidade de realização de audiências.

Dentro deste quadro, custa ao advogado patrono do ora Recorrente aceitar uma fixação baixa e que remunera o procurador em valor muito inferior ao efetivamente necessário e devido, pois, profissional liberal que é, vive com os rendimentos exclusivos de seu trabalho como advogado, incluindo papéis, tinta, tempo que dispõe para a realização das peças, etc.

Há que se considerar para o deslinde da questão que a advocacia "não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma "árdua fatiga posta a serviço da justiça" (Eduardo Couture, Los mandamientosdelabogado, citado por José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª ed. /Malheiros Editores, p. 580).

Tão importante que a Carta Magna estabeleceu em seu artigo 133, que "o advogado é indispensável à administração da justiça,…".

De outro lado, não se pode desconhecer que a fixação dos honorários advocatícios em prol do vencedor da causa é corolário lógico e inafastável da sucumbência prevista no processo civil.

Tecnicamente, como acima asseverado, de acordo com as disposições do Código de Processo Civil, § 4º do artigo 20, nas causas de valor inestimável, os honorários de sucumbência serão fixados pelo magistrado de acordo com sua análise eqüitativa, levando ainda em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido pelo serviço.

Tendo tais dados como parâmetro para fixação da verba honorária, discorda frontalmente o ora Recorrente dos critérios apontados na sentença, de vez que um dos requisitos nas ações de cunho declaratório é a importância da causa, o que pela natureza e objeto da demanda dispensa maiores comentários.

A fixação de honorários no percentual acima referido, não se mostrou razoável dentro da situação posta em causa e incompatível com a dignidade do exercício da advocacia, devendo ser majorada, a fim de remunerar condignamente os profissionais, considerando o grau de zelo, o trabalho desenvolvido pelos causídicos e o lugar da prestação do serviço, em conformidade com os ditames do art. 20 do CPC.

Por outro lado, diga-se que é franco o entendimento da jurisprudência que a fixação irrisória da verba honorária, só se presta para incentivar o desleixo do profissional, em nada colaborando para a realização da justiça.

Diante do quadro processual estabelecido, para análise do pedido de majoração da verba honorária, deve-se levar em consideração que o trabalho dos patronos consistiu na elaboração de todas as peças, dos acompanhamentos e desdobramentos do feito.

Se a bem da verdade não houve condenação pecuniária, não por isso se pode esquecer qual seria o prejuízo econômico do ora Recorrente e as consequências decorrentes do seu estado de saúde.

Nesta linha, os honorários advocatícios devem ser fixados segundo a apreciação equitativa do Juiz, conforme a aplicação do art. 20, §4º, do CPC, sopesadas as moderadoras das alíneas do §3º do mesmo dispositivo legal.

Não se pode olvidar que os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação e de maneira justa, de modo a ser respeitada a atividade desenvolvida pelo profissional, sem elevá-la a patamares estratosféricos e tampouco barateá-la com aviltamento da profissão (o que se vê nos autos).

Com efeito, dispõe os §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC:

“Art. 20.A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei nº 6.355, de 8.9.1976)

[…]

§ 3oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4oNas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Neste sentido, ensina NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY:

“Quando a causa tiver valor pequeno, irrisório, a verba honorária deve ser fixada de maneira eqüitativa pelo juiz, não servindo de base o valor da causa. O mesmo critério deve ser utilizado nas causas de valor inestimável, isto é, naquelas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato (v.g. nas causas de estado, de direito de família). Por causas de estado, de direito de família. Por causas onde não houver condenação devem ser entendidas aquelas que culminam com sentença meramente declaratória (incluídas aqui as que julgam improcedente a ação condenatória) ou constitutiva. Nestas não há valor da condenação para servir de base para a fixação dos honorários. O juiz deverá servir-se dos critérios das alíneas dos CPC 20, §3º, para fixar a honorária”.

Certo é que, em muitos casos, tem-se como prudente a aplicação do § 4º do art. 20 do CPC, que autoriza a estipulação da verba honorária pelo princípio da eqüidade, em especial em hipóteses como a dos autos, em que atribuída à causa um valor baixo e que não corresponde ao valor econômico da causa.

Ainda, Eméritos Julgadores, nunca é demais lembrar aos que insistem em negar ou fixar baixos honorários sucumbenciais, que o advogado, de um lado, embora não receba qualquer salário, é indispensável à administração da justiça (art. 133, CF) e, de outro, conquanto, no seu mister, exerça um munus público, e, embora a ciência do direito seja um bem espiritual, contudo o seu emprego importa ato corpóreo.

Portanto, como recompensa, é lícito receber dinheiro, do contrário, nenhum artífice poderia lucrar de sua arte[1].

IV – DO REQUERIMENTO

Diante do Exposto, requer, seja dado provimento ao recurso adesivo, majorando os honorários sucumbenciais do procurador do autor, conforme entendimento dessa Colenda Câmara, como medida de JUSTIÇA!

Nesses Termos, ESPERA DEFERIMENTO.

Cidade, Data.

p.p. Advogado

OAB/UF XX.XXX

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