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[MODELO] AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Pedido de devolução de valores indevidamente pagos ao cartão de crédito ZETA S/A

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, universitário, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua da X, nº. 0000, CEP 44555-666 Cidade (PR), com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 001122, com endereço eletrônico e profissional consignados no instrumento procuratório, o qual, sob a égide do art. 106, inc. I c/c art. 287, caput, ambos do Código de Processo Cvil, indica-o para instimações que se fizerem necessárias, para ajuizar, com supedâneo no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 876 do Código Civil, a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

contra ZETA S/A EMPRESA DE CARTÃO DE CRÉDITO, pessoa jurídica de direito privado, estabelida na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP nº. 33444-555, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

(1) – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Promovente ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( c ) Prazo de prescrição

As partes ora litigantes firmaram Contrato de Utilização de Cartão de Crédito de nº. 778899, tendo como limite de crédito a quantia de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). Com o propósito de comprovar a existência da relação material de contratação, de logo colacionamos diversas faturas mensais, com os respectivos pagamentos. (docs. 01/33)

Depois de pouco mais de 03 (três anos) da celebração do acerto em destaque, mesmo com sucessivas amortizações mínimas das faturas, a dívida continuou em um patamar ilegal, absurdo e insustentável de R$ 00.000,00 ( x.x.x. ), segundo se oberva da fatura do mês de 11/2222. (doc. 34). Não mais lhe interessando pagar os aludidos juros moratórios absurdos, o Autor conseguira um novo empréstimo em outra instituição financeira e, assim fazendo, conseguira liquidar a dívida do cartão de crédito em liça, pagando na ocasião a quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Urge asseverar, por oportuno, que não há que se falar em prescrição do direito de pretender em juízo a restituição dos valores pagos indevidamente.

Já fora consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça que as ações de repetição de indébito abrangem direito pessoais. É dizer, o prazo prescricional é decenal (CC, art. 205), quando aplicável o Código de 2002; por outro ângulo, será vintenário (CC/16, art. 177) àqueles contratos regidos pelo CC/16.

Nesse importe é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. PLANO ECONÔMICO. COLLOR I (MARÇO/1990). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. TERMO INICIAL. LESÃO.

1. A prescrição para a restituição/repetição de valores pagos indevidamente em virtude de contrato bancário segue os prazos previstos no art. 177 do Código Civil de 1916 e no art. 205 do Código Civil de 2002, respeitada a norma de transição do artigo 2.028 deste último diploma legal, e tem como termo de início de contagem o momento da lesão de direito. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 613.323; Proc. 2014/0291859-1; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 23/03/2015)

CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REVISÃO DE CONTRATOS FINDOS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA OU DECENAL. REGRA DE TRANSIÇÃO. TERMO INICIAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM MARÇO DE 1990. BTNF FIXADO EM 41,28%.

1. A possibilidade de revisão de contratos bancários prevista na Súmula n. 286/stj estende-se a situações de extinção contratual decorrentes de quitação. 2. Incide a prescrição vintenária do art. 177 do cc/1916 ou a decenal do art. 205 do cc/2002 nos casos de ações de repetição de indébito, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do atual código. 3. Nas ações de restituição das diferenças de correção monetária em cédula de crédito rural, o termo inicial do prazo prescricional é a data da violação do direito, que, na espécie, é a data do efetivo pagamento. 4. O índice de correção incidente em março de 1990 é o BTNF, fixado em 41,28%, e no mês de janeiro de 1989 é o IPC, fixado em 42,72%. 5. Agravo conhecido para se conhecer em parte do Recurso Especial e dar-lhe provimento. (STJ; Ag-REsp 330.986; Proc. 2013/0112584-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 11/03/2015)

( d ) Termo inicial da prescrição

De outro bordo, no que diz respeito ao termo inicial para a contagem do prazo prescricional, igualmente é pensamento consolidado no STJ de que o prazo inicial é a data de quando ocorrera a lesão do direito. É dizer, para o Superior Tribunal de Justiça o termo inicial da prescrição conta-se a partir de cada pagamento realizado.

A esse propósito, mister destacar as seguintes ementas:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

1. Nas ações de restituição das diferenças de correção monetária em cédula de crédito rural, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da violação do direito (data do efetivo prejuízo). 2. Agravo conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 623.608; Proc. 2014/0311432-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 21/08/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO.

1. Tratando-se de ação de repetição de indébito, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.475.644; Proc. 2014/0209555-0; GO; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 31/03/2015)

Nessa mesma linha de entendimento vejamos as seguintes lições da doutrina:

“ Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decursodo prazo previsto em lei; f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. “(Coord. Cezar Peluso. 4ª Ed. São Paulo: Manole, 2010. Pág. 144)

(não existem os destaques no texto original)

Cuidando-se de trato sucessivo, como na espécie em análise, a prescrição somente atingirá cada parcela eventualmente a ela sujeita.

Nesse sentido é o magistério de Caio Mário da Silva Pereira:

“ Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes. “(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 594)

( e ) Desnecessidade de demonstração de erro no pagamento

A repetição de indébito é inescusável. Inadmissível que haja qualquer enfoque de que a parte Autora, à luz do art. 877 do Código Civil, tenha que comprovar que o pagamento tenha sido realizado por erro.

Há de ser levada em conta que o Código de Defesa do Consumidor incide na análise desta relação contratual bancária. (STJ – Súmula 297).

Por esse norte, vê-se que a aludida legislação não pede a demonstração de prova de erro para fins de repetição de indébito, verbis:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Ademais, na espécie, prescinde-se da demonstração do erro do devedor diante do teor da Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.

“Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “

Com efeito, não há qualquer óbice à compensação ou repetição do indébito, máxime ante ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

(2) – SÍNTESE DOS FATOS

As partes ora litigantes firmaram o Contrato de Utilização de Cartão de Crédito de nº. 778899, tendo como limite de crédito a quantia de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). Com o propósito de comprovar a existência da relação material de contratação, de logo colacionamos diversas faturas mensais, com os respectivos pagamentos. (docs. 01/33)

Após pouco mais de 03 (três anos) da celebração do acerto em destaque, mesmo com sucessivas amortizações mínimas das faturas, a dívida continuou em um patamar ilegal, absurdo e insustentável de R$ 00.000,00 ( x.x.x. ), segundo oberva-se da fatura do mês de 11/2222. (doc. 34). A taxa média cobrada a título de empréstimo para quitar o saldo devedor do cartão (pagamento mínimo) chegava a casa dos 18%(dezoito por cento) ao mês. A comissão de permanência, como se observa, cumulada com outros encargos moratórios, chegou a representar 23%(vinte e três por cento) mensalmente.

Não mais lhe interessando pagar os aludidos juros moratórios absurdos, o Autor conseguira um novo empréstimo em outra instituição financeira e, assim fazendo, conseguira liquidar a dívida do cartão de crédito em liça, pagando na ocasião a quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Em verdade, o débito, em razão dos encargos abusivos indevidamente já pagos anteriormente, já quitaria todo o montante que se apresentou como “dívida em aberto”. Além disso, certamente há um montante correspondente a 40%(quarenta) por cento de todo valor pago a ser restituído, posto que cobrado descabidamente.

Todacia entende o Autor que os encargos que lhes foram cobrados, sejam remuneratórios e/ou moratórios, foram, em sua grande parte, ilegais, razão qual resolveu ajuizar a presente demanda para se ressarcir daquilo que fora pago indevidamente.

HOC IPSUM EST.

(3) – DO DIREITO

(3.1.) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

De início, urge asseverar que o trato em espécie é de relação de consumo. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que traga desequilíbrio, maiormente quando se torne excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90).

A capitalização mensal e/ou diária de juros, ora em debate, é abusiva. Acosta-se, de pronto, laudo pericial particular com esse resultado. (doc. 02)

Constata-se a inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, assim como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo inclusive o assente entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. JUROS REMUNERATÓRIOS.

Postulada a adoção do parâmetro legal de 12% ao ano. Impossibilidade. Entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Taxas flutuantes que devem ser perquiridas mensalmente. Limitação do encargo ao valor constante da tabela específica para as avenças de cartão de crédito pelo Banco Central, nas faturas posteriores à sua divulgação em 1º/3/2011. Por outro lado, adequação da rubrica à taxa média de mercado a ser apurada em sede de liquidação para os débitos anteriores a este marco. Ressalva de manutenção, porém, dos percentuais exigidos, caso estes sejam mais vantajosos ao consumidor. Inconformismo parcialmente provido no ponto. É válida a taxa de juros livremente pactuada nos contratos bancários, desde que em percentual compatível com a média de mercado divulgada pelo BACEN. Tratando-se de contrato de cartão de crédito, a respeito do qual a jurisprudência firmou entendimento de que as taxas de juros são flutuantes, uma vez que se sujeitam às variações de mercado, os índices de juros remuneratórios informados nas faturas mensais são regularmente admissíveis, desde que não ultrapassem o percentual da taxa média de mercado, a ser perquirido mensalmente. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou posicionamento, para a hipótese de contrato de cartão de crédito, no sentido de que nas faturas emitidas posteriormente a 1º/3/2011 emprega-se para a aferição de abusividade dos juros remuneratórios a tabela específica para a operação, publicada pelo Banco Central. "Operações de crédito com recursos livres. Taxa média de juros. Pessoas físicas. Cartão de crédito rotativo (código 22022) ou parcelado (código 22023)". Já nas faturas anteriores a esta data, para as quais, portanto, inexiste estipulação específica, há que se perscrutar, através de outros meios, em sede de liquidação, qual a taxa média de mercado aplicável, adotando-a, salvo se o índice cobrado for mais vantajoso para o consumidor (precedentes: RESP n. 1.256.397/RS, rela. Mina. Nancy andrighi, dje 27/9/2013; AGRG no RESP n. 1.471.931/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. P/ acórdão Min. Marco Aurélio bellizze, dje 9/4/2015; RESP n. 1.487.562/RS, rela. Mina. Maria isabel Gallotti, dje 3/6/2015). Dessarte, para as faturas anteriores a 1º/3/2011, entende-se pela limitação do encargo compensatório à taxa média de mercado, a ser averiguada em liquidação de sentença, e, para aquelas posteriores a este marco, deve ser adotada a tabela específica para os contratos de cartão de crédito, exceto se o percentual exigido pela instituição financeira for mais vantajoso ao autor. Capitalização de juros. Necessidade de preenchimento concomitante dos requisitos autorizadores de incidência. Previsão legal e disposição contratual expressa. Contrato firmado posteriormente à entrada em vigor da medida provisória n. 1.963-17/2000 (reeditada sob o n. 2.170-36/2001) que não ostenta cláusula específica estabelecendo a possibilidade de cobrança na modalidade mensal. Impossibilidade, ademais, de aferição numérica, porquanto não constante das faturas presentes nos autos os índices anuais dos juros remuneratórios. Dever de informação não observado. Exigência inadmitida. Acolhimento da insurgência. A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: Autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade. Nos contratos bancários em geral, à exceção de ajustes regulamentados por legislação específica, o ordenamento permissivo é a media provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), a qual detém aplicabilidade aos contratos posteriores a 31/3/2000, data de sua edição. Na espécie, verificando-se que o contrato de cartão de crédito, objeto do litígio, fora celebrado em 15/2/2006, ou seja, posteriormente ao advento da mencionada medida provisória e não ostentando o pacto disposição expressa ou numérica acerca da prática de anatocismo, em franca inobservância ao dever de informação do consumidor, deve a medida ser inadmitida. Compensação ou repetição do indébito. Possibilidade na forma simples desde que verificado o pagamento indevido. Reconhecimento de abusividades na avença. Inteligência da Súmula nº 322 do Superior Tribunal de Justiça. Determinação de que incidam sobre este montante juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação, e correção monetária pelo INPC, a partir de cada quitação a maior. Provimento do recurso no tópico. À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, havendo quitação indevida, admite-se a compensação ou repetição do indébito na forma simples em favor do adimplente, independentemente da comprovação do erro. Na hipótese de existir saldo a devolver ou a compensar em favor da parte autora, estabelece-se que o respectivo montante deve ser atualizado monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, e acrescido de juros de mora no patamar de 1% ao mês a contar da citação, na forma do art. 293 do código de processo civil. Sucumbência. Parcial provimento do reclamo que implica em alteração no desfecho da lide. Ônus atrelado ao êxito dos litigantes. Inteligência do art. 21, parágrafo único, do código buzaid. Decaimento mínimo da autora. Atribuição integral ao vencido. Manutenção do quantum do estipêndio patronal, por não ter sido objeto de insurgência nesta instância. A imposição do pagamento dos ônus sucumbenciais deve considerar o êxito de cada um dos contendores no litígio. De tal sorte, vislumbrando-se o decaimento mínimo da autora, há de se atribuir à instituição financeira o adimplemento da totalidade dos estipêndios decorrentes de sua derrota. Destaque-se que, não tendo quaisquer das partes se insurgido contra o quantum dos honorários advocatícios, conserva-se a condenação na forma arbitrada pela sentença. (TJSC; AC 2013.052994-0; Blumenau; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 02/02/2016; DJSC 16/02/2016; Pág. 215)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. APURAÇÃO DE EVENTUAL VALOR DEVIDO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA JUROS. INEXISTÊNCIA DE LIMITE LEGAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 591 C/C ART. 406 DO CC. ABUSIVIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SÚM. 648 DO STF.

Ausência de demonstração que a taxa cobrada é abusiva em relação à média praticada pelo mercado Capitalização mensal dos juros. Impossibilidade. Aplicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000. Questão sedimentada no STJ em sede de recurso repetitivo (RESP. 973.827/RS). Art. 543-C do CPC. Inexistência de cláusula expressa autorizando a capitalização mensal. Possibilidade de capitalização anual de juros. Hipótese do art. 4º do Dec. -Lei nº 22.623/33 Afastamento da mora. Cabimento. Verificação de irregularidade nos encargos de normalidade (indevida capitalização de juros). Questão sedimentada no STJ em sede de recurso repetitivo (RESP. 1.061.530/RS). Art. 543-C do CPC. Recurso improvido. (TJSP; AgRg 1027509-35.2014.8.26.0506/50000; Ac. 9143301; Ribeirão Preto; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Miguel Petroni Neto; Julg. 29/09/2015; DJESP 16/02/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. AGRAVO RETIDO DA PARTE RÉ. A PARTE AGRAVANTE NÃO POSTULOU, NAS RAZÕES DE APELAÇÃO, O CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO, O QUE IMPLICA NO SEU NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. APLICAÇÃO DO ART 359 DO CPC. A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA ATENDE A FINALIDADE DE COMPROVAR AS CONDIÇÕES QUE REGEM OS CONTRATOS PACTUADOS ENTRE AS PARTES, ASSIM, DESCABE A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO AR. 359 DO CPC. EXTENSÃO DA REVISÃO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO, DESDE A DATA DA CONTRATAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, EM QUALQUER PERIODICIDADE, NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, É ADMISSÍVEL, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 539 DO STJ. NO CASO, INEXISTE CLÁUSULA AUTORIZANDO A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, E O DUODÉCUPLO DAS TAXAS DE JUROS REMUNERATÓRIOS MENSAIS CORRESPONDEM EXATAMENTE ÀS TAXAS DE JUROS ANUAIS. LOGO, É POSSÍVEL AFASTAR A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM QUALQUER PERIODICIDADE. APELAÇÃO DA PARTE RÉ. JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO, QUANDO NÃO COMPROVADA A ABUSIVIDADE. SÚMULA Nº 382 DO STJ.

1. Período anterior a março/2011. Na hipótese de revisão de contrato de cartão de crédito, em período anterior a março de 2011, diante da inexistência de uma tabela do bacen acerca da taxa média de juros remuneratórios pratica no mercado neste período, necessário se faz que a parte autora demonstre a alegada abusividade das taxas cobradas, nos termos do art. 333, i, do cpc, conforme recente posicionamento firmado pelo stj. No caso, ausência de prova da alegada abusividade, mantidos os juros remuneratórios, da data da contratação até fevereiro de 2011. 2. A partir de março/2011. Não configurada a alegada abusividade. Possibilidade da cobrança de juros remuneratórios praticados. Mora e encargos dela decorrentes. Diante do reconhecimento da abusividade dos encargos exigidos, resta descaracterizada a mora, até o recálculo do débito, e impossibilitada a cobrança dos encargos dela decorrentes. Compensação e repetição do indébito. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples. Prequestionamento. Em que pese a exigência de prequestionamento para fins de interposição recursal às cortes superiores, o órgão julgador não é obrigado a apontar expressamente eventual violação quanto aos dispositivos legais indicados pelas partes. Agravo retido da parte ré não conhecido. Apelações parcialmente providas. (TJRS; AC 0462666-40.2015.8.21.7000; Passo Fundo; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Altair de Lemos Junior; Julg. 27/01/2016; DJERS 01/02/2016)

Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º)visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas –, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01. Isso porque, também para essas hipóteses o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.

Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:

PRELIMINAR.

Preliminar de nulidade da sentença pelo julgamento da lide, sem a aplicação correta da Lei ao caso concreto Rejeição Hipótese em que a má aplicação da Lei pode resultar em uma reversão do julgamento, se for dado provimento ao recurso, não tornar a sentença nula PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO COM PEDIDO DE COBRANÇA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS Pretensão de reforma da sentença para afastar a capitalização de juros de contrato de operação de desconto de títulos Cabimento Hipótese em que a capitalização mensal dos juros é permitida nos contratos celebrados em data posterior à Medida Provisória MP 1.963-17, atual MP nº 2.170-36, desde que contratada Ausência de expressa contratação dos juros capitalizados que incidiram na composição do débito Capitalização de juros afastada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0002070-38.2009.8.26.0466; Ac. 8212464; Pontal; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana de Lourdes; Julg. 19/02/2015; DJESP 02/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. OBJETO.

]Contrato de cartão de crédito n. 5078602020121994132, com limite de r$2.540,00. Sentença ultra petita. Reconhecimento, de ofício. Na inicial, a autora não impugna a cobrança de comissão de permanência, sendo ultra petita a sentença que a afasta. Encargos da normalidade juros remuneratórios. Aplicação das orientações do Superior Tribunal de Justiça, extraídas dos julgamentos dos recursos especiais representativos de controvérsia n. 1.061.530/RS e n. 1.112.879/PR. Afinado a isso, o entendimento desta câmara é o de que a taxa de juros remuneratórios contratada somente deve ser limitada quando for superior à taxa média de mercado, registrada pelo BACEN, somada ao percentual de 30% (trinta por cento), tido como a margem tolerável. No caso, os juros contratados encontram-se acima da taxa média de mercado registrada pelo BACEN à época da contratação para operação de cartão de crédito, devendo ser limitados. No ponto, recurso provido em parte. Afastada a limitação à taxa de cheque especial. Capitalização. Aplicação das orientações do Superior Tribunal de Justiça, extraídas do julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia n. 973.827/RS. No caso, inexiste cláusula autorizando a capitalização de juros e ausente, também, menção da taxa mensal e anual de juros, pois o contrato e as faturas não informam tais encargos. Logo, possível afastar a capitalização de juros em qualquer periodicidade. No ponto, recurso desprovido. Encargos da inadimplência mora descaracterização da mora. Aplicação das orientações do Superior Tribunal de Justiça, extraídas do julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.061.530/RS. Constatadas abusividade nos encargos da normalidade, vai afastada a mora e a cobrança dos encargos dela decorrentes. No ponto, recurso desprovido. Repetição do indébito e compensação. Cabimento da repetição do indébito e compensação de valores diante das modificações impostas ao contrato. No ponto, apelo desprovido. Sentença parcialmente desconstituída, de ofício. Recurso parcialmente provido. (TJRS; AC 0129032-29.2015.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Maraschin dos Santos; Julg. 24/06/2015; DJERS 01/07/2015)

REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AFASTADA. INAPLICABILIDADE DA MP 2.170-36. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EM RELAÇÃO À COBRANÇA INDEVIDA DE FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUADOS. SENTENÇA MANTIDA.

Para a incidência da Medida Provisória nº 2.170-36, é necessário que o contrato firmado com a instituição financeira tenha sido pactuado após 31 de março de 2.000, e que também exista expressa menção à incidência de juros capitalizados, o que não ocorre no caso. Apelação cível desprovida. (TJPR; ApCiv 1301901-3; Curitiba; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; DJPR 13/02/2015; Pág. 106)

Portanto, ante à inexistência de cláusula expressa nesse sentido, os juros capitalizados devem ser afastados, maiormente em face do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, assim como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

STF – Súmula nº 121É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

STJ – Súmula nº 93 – A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541) Todavia, como defendido alhures, inexiste qualquer previsão contratual com esse enfoque.

Ainda que a ausência de capitalização de juros mensais seja ilegal, na hipótese, além disso, a Ré cobrara juros capitalizados com periodicidade diária.

No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.

Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderiam ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que declarada ilegal a cobrança de juros capitalizados com periodicidade diária, resta igualmente vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

(3.3.) – LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Na hipótese em estudo o acerto contratual não contém qualquer referência à taxa de juros remuneratórios. Fere, portanto, à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, máxime no que pertine ao princípio da transparência.

Desse modo, inexistindo cláusula no sentido demonstrar ao usuário a taxa remuneratória a ser empregada, decota-se essa ao limite de 12%(doze por cento) ano, consoante melhor entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO.

Contrato de cartão de crédito e exibição de documentos. Ação revisional, movida contra estabelecimento bancário. Sentença de improcedência. REVELIA. Réu que ingressou nos autos em sede recursal. Omissão na apresentação do contrato ou outros documentos que comprovassem fato impeditivo, restritivo ou modificativo do direito do autor. Inércia. Aplicação dos efeitos da revelia de rigor, presumindo-se como verdadeiros os fatos narrados na inicial. Ausência de provas em sentido contrário. SENTENÇA EXTRA OU ULTRA PETITA não configurada. Juiz que decidiu nos limites da lide proposta e nos limites das questões suscitadas pela parte. MÉRITO. Réu que não juntou nos autos o contrato entabulado entre as partes, ônus que lhe competia, para verificação das taxas e juros cobrados. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS é admitida, desde que pactuada de forma expressa e clara. Ausência de contrato para essa aferição. Exclusão. JUROS REMUNERATÓRIOS. Impossibilidade de fixação em taxa pretendida pelo banco. Contrato inexistente nos autos. Impossibilidade de comprovação de quais foram os juros efetivamente pactuados. Limite de 1% ao mês a título de juros remuneratórios mantido. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Cobrança descabida ante a ausência do contrato. Manutenção da r. Sentença inclusive na parte que determinou a incidência dos juros moratórios no importe de 1% (um por cento) ao mês e afastou a cobrança da multa e das tarifas bancárias. ASTREINTES. Multa diária. Ciência inequívoca da parte acerca da obrigação de não fazer imposta na sentença supre a necessidade da intimação pessoal, sem olvidar do teor da Súmula nº 410 do C. Superior Tribunal de Justiça. Pedido de redução da mula diária. Inadmissibilidade. Condenação em multa diária que visa o cumprimento da obrigação, criando mecanismo apto a garantir a efetividade da prestação jurisdicional. Valor da multa fixada encontra-se dentro do razoável. Preliminares rejeitadas. Recurso não provido. (TJSP; APL 1001286-45.2015.8.26.0236; Ac. 8869773; Ibitinga; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 30/09/2015; DJESP 13/10/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE CONTRATO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DE EXIBIÇÃO. DESCUMPRIMENTO. ART. 359 DO CPC. PRESUNÇÃO DE VERDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ABUSISVIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LIMITAÇÃO.

I. Presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial e que seriam provados por meio do documento em relação ao qual foi descumprida a determinação de exibição (art. 359, CPC). II. O limite de juros fixado no Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura) não se aplica às entidades financeiras. III. Ausente nos autos o contrato celebrado entre as partes, deve a cobrança de juros remuneratórios ser limitada à taxa média de mercado nas operações da espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o autor. lV. Inexistindo a prova de contratação da capitalização mensal de juros, resta caracterizada a abusividade da sua cobrança. V. Não demonstrada a contratação dos juros de mora e da multa, deve a comissão de permanência se limitar à taxa de juros remuneratórios do contrato, sem cumulação com qualquer outro encargo. VI. Negado provimento a primeira apelação e dado parcial provimento a segunda. V.V.p.: I. Cuidando-se de relação de consumo e havendo pedido do consumidor, a revisão do contrato pode ser realizada (art. 6o, V, primeira parte, do CDC), de sorte a abranger as cláusulas contratuais abusivas. Consoante a melhor interpretação do art. 6º, VIII, do CDC pelo STJ ‘o Juiz pode ordenar ao banco réu a juntada de cópia de contrato e de extrato bancário, atendendo aos princípios da inversão do ônus da prova e da facilitação da defesa do direito do consumidor em Juízo’ (RSTJ 154/438), bem como que ‘o banco tem a obrigação de exibir em juízo a documentação que deve guardar, relacionada com o desempenho de sua atividade’ (RSTJ 185/447). II. Se o contrato celebrado pelas partes não foi juntado aos autos, os juros remuneratórios passam a ser limitados a 12% ao ano, a fim de evitar prejuízo ao mutuado, que poderia ter pactuado juros menores à taxa do mercado. (TJMG; APCV 1.0701.12.019191-4/002; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 02/06/2015; DJEMG 26/06/2015)

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação, para a espécie de contrato utilizado como parâmetro: cheque especial. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse mesmo enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO. OBJETO.

Contrato de cartão de crédito, não informado número, com limite de r$1.932,00 cadastros de inadimplentes. Descabimento da inscrição em órgãos protetivos de crédito diante da abusividade constatada. No ponto, apelo provido. Depósito judicial. A realização de depósito do montante que a parte autora entende como devido constitui faculdade concedida à parte, sendo inclusive dispensada a autorização judicial para sua efetivação, mormente que não elide a mora. No ponto, apelo desprovido. Multa diária. Possibilidade. Mostra-se cabível a fixação de astreintes (multa diária) para hipótese de descumprimento de obrigação de fazer (abstenção da inscrição em órgãos restritivos), cujo implemento admite a concessão de tutela específica, com adoção das providências necessárias a assegurar a observância do provimento jurisdicional, observado o disposto no artigo 461 do CPC. No ponto, apelo provido. Juros remuneratórios. Devem observar a taxa média de mercado fixada pelo BACEN para o período da contratação, conforme entendimento sedimentado pelo STJ e pacificado nesta câmara. Inexistindo uma tabela de juros divulgada pelo BACEN para os contratos de cartão de crédito, utiliza-se, como referência, a média para os contratos de cheque especial. No caso, os juros contratados encontram-se acima da taxa média de mercado, devendo ser limitados. No ponto, apelo provido. Juros moratórios. Consoante o que disciplinam os arts. 1º e 5º do Decreto nº 22.626/33, os juros moratórios devem ser fixados em 1% ao mês. Nesse sentido também é a Súmula n. 379 do STJ. Assim, possível a cobrança dos juros moratórios limitados a 1% ao mês e desde que não exigida a comissão de permanência. No ponto, apelo desprovido. Comissão de permanência. Permitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento, desde que expressamente pactuada e não cumulada com demais encargos, conforme Súmula n. 472 do STJ. No caso, ausente comprovação da contratação do encargo, deve ser afastada a cobrança. No ponto, apelo provido. Capitalização. Admite-se a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da medida provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001) e desde que expressa e claramente pactuada, incumbindo ao credor demonstrar a sua existência outrossim, na atual orientação do STJ, oriunda do RESP n. 973.827/RS, em caráter repetitivo, é permitida a capitalização de juros mensal quando a taxa anual de juros ultrapassar o duodécuplo da taxa mensal. No caso, inexiste cláusula autorizando a capitalização de juros e ausente, também, menção da taxa anual de juros, pois o contrato e as faturas não informam tais encargos. Logo, possível afastar a capitalização de juros em qualquer periodicidade. No ponto, apelo provido. Conhecimento parcial. Índice de c conhecimento do pedido quanto à aplicação do INPC como índice de correção monetária, já que se trata de inovação recursal, uma vez que sequer restou ventilado na petição inicial. Assim, afasta-se o pedido, sob pena de supressão de grau de jurisdição. Apelo não conhecido no ponto. Tarifas administrativas. Pedido genérico. É impossível o conhecimento de pedido genérico, porquanto desatendido o requisito previsto no art. 282, III, CPC. Necessário especificar claramente quais as taxas e tarifas que entende ser abusivas, pois ausente especificação, como no caso, não pode ser conhecido o pedido genérico, sob pena de sentenciar-se questões não aventadas. No ponto, apelo não conhecido. Mora. Diante da existência da abusividade nos encargos da normalidade, vai afastada a mora e a cobrança de seus encargos. No ponto, apelo provido. Repetição do indébito e compensação. Cabimento da repetição do indébito e compensação de valores diante das modificações impostas ao contrato. No ponto, apelo parcialmente provido. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido nesta. (TJRS; AC 0040236-62.2015.8.21.7000; Portão; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Maraschin dos Santos; Julg. 25/03/2015; DJERS 30/03/2015)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 538 DO CPC. ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA N. 83/STJ. BUSCA E APREENSÃO. NÃO CABIMENTO.

1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. O intuito procrastinatório da parte enseja a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Incidência da Súmula n. 83/stj. 3. É inviável a aplicação da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato na hipótese em que a corte a quo tenha considerado cabalmente demonstrada sua abusividade em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula n. 83/stj. 4. Evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, afasta-se a mora do devedor (recurso especial repetitivo n. 1.061.530/rs). 5. Afastada a mora, é incabível a busca e apreensão. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido. (STJ; REsp 1.409.353; Proc. 2013/0332801-3; SC; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 27/08/2015)

APELAÇÃO CÍVEL DO MUTUÁRIO. CONTRATO BANCÁRIO. NÃO RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL. DESERÇÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. O PREPARO RECURSAL DEVE SER COMPROVADO NO MOMENTO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. NO CASO, EM RAZÃO DE PECULIARIDADE CONSTATADA. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA, NO PONTO EM QUE AFRMOU QUE O RECOR RENTE ERA BENEFCIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, CONTRARIANDO O QUE FORA DECIDIDO A RESPEITO. FOI OPORTUNIZADA À PARTE O RECOLHIMENTO DO PREPARO, CONTUDO, TAL PROVIDÊNCIA NÃO FOI TOMADA. ASSIM, NÃO RECOLHIDO O PREPARO NO PRAZO CONCEDIDO, TORNASSE EVIDENTE A DESERÇÃO DO RECURSO, NÃO DEVENDO O MESMO SER CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO FALTA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO À PARTE DAS MATÉRIAS ARGUIDAS RECURSO CONHECIDO EM PARTE MÉRITO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJAM ACOBERTADAS IRREGULARIDADES E ABUSIVIDADES APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR JUROS REMUNERATÓRIOS DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA TAXA MÉDIA DURANTE O PERÍODO DE CONTRATAÇÃO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA COM DETERMINADOS LIMITES TAXA DE ABERTURA DE CADASTRO (TAC) CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

I. Ausente o interesse recursal da parte quanto à questão da qual não restou sucumbente e quanto a outras que sequer foram tratadas nos autos. II. O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, devendo ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, sendo uníssono no Superior Tribunal de justiça o entendimento no sentido de se admitir a revisão de cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor (cdc). III. Se os juros remuneratórios contratados excedem a taxa média de mercado geral, fxada pelo Banco Central do Brasil, fca autorizada a revisão contratual, para reduzi-los ao patamar legal, conforme tabela do Banco Central do Brasil (bacen), durante todo o período de contratação do cartão de crédito. lV. No julgamento dos recursos especiais nº 1.058.114/rs e nº 1.063.343/rs, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-c da Lei adjetiva, o Superior Tribunal de justiça sedimentou o entendimento no sentido de que nos contratos bancários é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida, limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (cdc). V. As tarifas bancárias de abertura de cadastro (tac) e ou outras denominações que lhes dê o mercado, somente são admitidas quando expressamente estabelecidas no instrumento e baseadas em contratos celebrados até 30 de abril de 2008. Acórdão. (TJMS; APL 0823760-15.2012.8.12.0001; Campo Grande; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson; DJMS 01/09/2015; Pág. 40)

(3.4.) – DA AUSÊNCIA DE MORA DURANTE A RELAÇÃO CONTRATUAL

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor durante todo o enlace contratual.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA N. 98/STJ. OFENSA À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SUSPENSÃO. AÇÃO REVISIONAL AJUIZADA ANTERIORMENTE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA N. 83/STJ. 1.

É inviável a aplicação da multa de que trata o parágrafo único do art. 538 do código de processo civil se os embargos declaratórios foram opostos com o manifesto intento de prequestionar a matéria deduzida no apelo especial, e não com o propósito de procrastinar o feito. 2. Não se conhece do apelo no que tange a violação de Súmula, que não se enquadra no conceito de Lei federal, não podendo, portanto, ser objeto de discussão em Recurso Especial. 3. Reconhecida a abusividade dos encargos contratuais, em sede de ação revisional anteriormente ajuizada, descaracteriza-se a mora e impõe-se a suspensão da ação de busca e apreensão. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (STJ; REsp 1.385.439; Proc. 2013/0163185-6; SC; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 09/09/2015)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

(3.5.) – QUANTO À COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontrava em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

(3.5.) – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA DOBRADA

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor em dobro aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

Nesse sentido:

APELAÇÃO.

Ação de restituição de tarifas bancárias cumulada com reparação por danos morais, movida contra instituição financeira. Sentença de procedência parcial. Comprovadas as solicitações de "baixa" pela autora. Réu que manteve os boletos ativos e cobrava as referidas tarifas, não obstante tenha recebido todas as solicitações. Inércia configurada. Réu responsável pelos prejuízos causados à autora. Atitude que se caracteriza como ato ilícito, uma vez que agiu com desídia. Evidente o resultado lesivo experimentado pela autora. Manutenção da repetição do indébito, em dobro, dos valores apontados e comprovados. Incidência da situação prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Honorários advocatícios mantidos. Fixação em percentual mínimo. Recurso não provido. (TJSP; APL 0025112-36.2012.8.26.0006; Ac. 9069275; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 18/11/2015; DJESP 17/02/2016)

(3.6.) – PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Para que melhor viabilizada a análise da pretensão ora relevada, apropriado que a Reconvinda traga aos autos todos os documentos relacionados à relação contratual em liça.

É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a inversão do ônus da prova, nomeadamente para determinar ao agente financeiro a exibição de documentos comuns às partes, dentre eles o contrato e extratos relativos à relação contratual objeto de pretensão revisional e/ou repetição de indébito.

APELAÇÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS MITIGAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA CAUTELAR.

Diante do caráter satisfativo da presente medida, é desnecessário perquirir-se acerca do demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, que devem ser mitigados diante do caráter comum dos documentos pretendidos. Precedentes do STJ. DEVER DE EXIBIÇÃO CARACTERIZADO. O Apelado, em atenção aos seus deveres de informação e transparência (CF, art. 5º, XIV e CPC arts. 844 e 845) tem a obrigação de exibir os documentos pretendidos, ainda mais porque é inerente à própria atividade econômica por ele desempenhada, além de ser comum às partes. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. As ações cautelares de exibição de documento, por possuírem natureza de ação, e não de mero incidente processual, nos termos do art. 844 do Código de Processo Civil [ CPC/2015, sem norma correspondente], ensejam, na hipótese de sua procedência, a condenação da parte vencida no pagamento dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a aplicação do princípio da causalidade. No caso em tela, o Apelado foi citado, apresentou documentos que não foram requeridos pela Apelante, opondo resistência injustificada quanto à pretensão da Apelante e em total desacordo com o seu dever de exibir os documentos efetivamente requeridos. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO PROVIDO. (TJSP; APL 0042330-95.2013.8.26.0506; Ac. 8257766; Ribeirão Preto; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Siqueira; Julg. 04/03/2015; DJESP 11/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO COMUM. DEVER DE EXIBIÇÃO. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APLICAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

Conforme decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP nº 1349453/MS, analisado sob o ótica do artigo 543-C do CPC [CPC/2015, art. 1.036], "a propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segundas vias de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir eventual ação principal, bastando a demonstração de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária". Contudo, aplicando por analogia o entendimento proclamado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 631240/MG, nos feito já anteriormente ajuizados, quando oferecida contestação de mérito, resta caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão. A configuração do interesse de agir é avaliada mediante a conjugação do binômio. necessidade e utilidade. As Instituições Financeiras possuem o dever de exibir a documentação firmada com o consumidor que é de caráter comum entre as partes e se encontra na guarda daquelas. Diante da ausência de exibição do documento na esfera judicial, deve a parte Ré ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, consoante o princípio da causalidade. Os honorários advocatícios fixados por equidade, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, devem alcançar um valor justo e razoável. (TJMG; APCV 1.0145.13.000329-9/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

Ademais, exigir-se que o Autor apresente documento, que alega não possuir, enseja limitação ilegal e inconstitucional ao direito de ação do correntista/consumidor.

De outro turno, dispõe o art. 319 da Legislação Adjetiva Civil que a petição inicial deve apresentar os fatos e os fundamentos de direito, bem como os pedidos feitos de forma clara e precisa. E isso fora prontamente feito nesta peça vestibular. Não mais que isso deve ser exigido.

Deve-se levar em conta que a matéria em debate envolve temas bancários e, por conseguinte, requer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que, aliás, muito apropriadamente fora debatido nesta inicial pela sua aplicabilidade.

Nessa esteira de entendimento, de todo pertinente a aplicação da inversão do ônus da prova, sobretudo por hipossuficiência técnica do Reconvinte, com vista a facilitar a defesa dos seus interesses e fazer valer o princípio da isonomia.

Assim, preceitua o CDC que o consumidor tem direito a informações, hipótese essa perfeitamente aplicável ao caso em exame, por assim evidenciar típica relação de consumo.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Outrossim, faz-se mister destacar que o requerimento de exibição não necessariamente deverá ser feito em pleito acautelatório a fim de preparar o ajuizamento da ação revisional e/ou de repetição de indébito.

No que se refere à exibição de documentos, o Código de Processo Civil permite que a parte seja instada a exibir de maneira incidental (CPC, art. 396).

De outro bordo, não há qualquer óbice de que tal pleito seja firmado logo com a inicial, sobretudo quando acostados à mesma prova de quitação de parcelas, comprovando-se materialmente o enlace contratual.

Com a finalidade de fazer prova em Juízo da exorbitância dos valores cobrados, o Autor vem pedir que:

a) Seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII);

b) que a Ré seja instada a apresentar em Juízo, no prazo da contestação, cópia de todos os contratos que tenha celebrado com o Autor, máxime aquele situado nas considerações fáticas (Contrato nº. 778899), bem como documentos contábeis e/ou extratos que comprovem toda a evolução dos pagamentos efetuados pelo Promovente;

c) não sendo apresentados os documentos supra-aludidos no prazo fixado, requer seja, no julgamento desta querela, admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, quais sejam: (a) cobrança abusiva de juros capitalizados diários e mensais no período de normalidade; (b) ausência de pacto para cobrança de juros capitalizados; (c) juros remuneratórios acima do limite da média do mercado para o período do pagamento e tipo contratual; (d) cobrança abusiva de comissão de permanência, (e) cobrança de encargos remuneratórios acima do teto legal, (f) pagamento do débito em margem de 40%(quarenta por cento) além do montante correto, (g) cobrança de multa contratual de 2%(dois por cento) e a descaracterização da mora durante o relacionamento contratual (CPC, art. 400).

(4) – P E D I D O S E R E Q U E R I M E N T O S

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação de Repetição de Indébito, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

4.1. Requerimentos

( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova.

4.2. Pedidos

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:

( a ) reconhecer a ilegal cobrança de juros capitalizados diariamente, a despeito da ausência de autorização legal e/ou contratual. Subsidiariamente seja a capitalização utilizada de forma anual (CC, art. 591);

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido secundário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) pede, outrossim, caso sejam encontrados valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou secundariamente, por restituição simples, devidamente corrigidos a partir dos respectivos pagamentos realizados.

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente por meio de perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do limite de crédito disponbilizado no contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

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