EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA
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…., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua …. nº …., na cidade de …., inscrita no CGC/MF sob o nº …., por seu procurador infra-assinado (procuração em anexo), vem, com o devido respeito, fundamentada no art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor, como de fato propõe
Petição Inicial – Ação DE Repetição de Indébito – pro labore
– Inconstitucionalidade
contra o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, fazendo-o pelas razões de fato e de direito a seguir articuladamente deduzidas.
OS FATOS
1. A requerente, dando cumprimento aos seus objetivos sociais, mantém atividades regulares desde o início de sua constituição, sendo dirigida por uma administração composta de diretores e com designação específica segundo as funções desempenhadas. Como tantas e outras empresas, se utiliza, também, de serviços prestados por autônomos, na maioria profissionais liberais, com registros próprios e com inscrição regular junto aos órgãos de fiscalização, inclusive e também junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social, o ora requerido.
2. Em razão do disposto no art. 3º da Lei 7.78000/8000, o requerido passou a exigir de todas as empresas (logo também da requerente), o recolhimento da contribuição e na alíquota de 20% (vinte por cento), sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos que mantiveram relacionamento com a requerente-autora e a qualquer título.
3. A respeito da contribuição exigida sobre o pagamento feito aos sócios-gerentes, a título de pro labore, a requerente-autora, inclusive e por entender devida a exigência, impetrou mandado de segurança perante o juízo da …. Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária deste Estado, autos de nº …., processo que já foi julgado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal e com a baixa à instância de origem, onde recebeu ordem de arquivamento, após a conversão em receita dos valores depositados no referido processo.
4. Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, em maio de 10000004, por maioria de votos, apreciando o RECURSO EXTRAORDINÁRIO proveniente do Rio Grande do Sul, declarou a … inconstitucionalidade da expressão autônomos e administradores, contida no inciso I do artigo 3º das Lei nº 7.787, de 30 de junho de 10008000, …, dando fim, assim, às divergências jurisprudências e tornando indevidas as contribuições recolhidas.
5. No decorrer da exigência que resultou a contribuição previdenciária referida, a requerente, num primeiro plano, conforme já mencionado acima, efetuou depósitos e depois recolhimentos de diversos valores a título de pro labore e recolheu, integralmente, aquelas relacionadas com os autônomos, tudo conforme relacionado no doc. nº …., correspondentes aos comprovantes igualmente anexados (docs. nºs …. à ….), os quais totalizam a quantia de R$ …. (….), quantia atualizada até 4.1.0005, e que corresponde a …. (….) de UFIR – UNIDADE FISCAL DE REFERÊNCIA e que a requerente deseja e quer ver repetida, por indevidamente recolhida aos cofres do INSS, ora requerido, depois de convertidos os depósitos em receita (docs. …. a ….) e através do contido no campo 8 da GRPS (autônomos), docs. …. a …. .
Obviamente, a totalidade dos valores indevidamente recolhidos, além de corrigidos monetariamente, deverá ser acrescida de juros de mora, conforme determinação do próprio CTN.
6. Sintetizando, a presente ação visa obter sentença condenando o requerido INSS, que foi quem fez a arrecadação indevida da contribuição, a devolver todos os valores recolhidos e devidamente comprovados com os documentos anexados, com a necessária atualização monetária e o acréscimo dos juros de mora a razão de 1% (um por cento) ao mês ou fração.
O DIREITO
7. A expressão autônomos e administradores utilizada pela Lei 7.787/8000 é inconstitucional, porquanto pretendeu, com o uso de termos próprios da legislação trabalhista, equiparar sócio-gerente e profissional autônomo a empregado, com o objetivo de se amparar na previsão do art. 10005, § 4º, inciso I, do art. 154 da Constituição federal em vigor, o que não lhe era permitido, porquanto reservada a utilização à lei complementar.
A propósito, a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO, acima mencionado, aclareando a então pendência e disciplinando a matérias, tem a ementa seguinte:
INTERPRETAÇÃO – CARGA CONSTRUTIVA – EXTENSÃO. Se é certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídico-constitucional, o fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gratificante da arte de interpretar, descabe inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que conviria fosse por ela perseguida – Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o Direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele.
CONSTITUIÇÃO – ALCANCE POLÍTICO – SENTIDO DOS VOCÁBULOS – INTERPRETAÇÃO. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao de técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios.
SEGURIDADE SOCIAL – DISCIPLINA – ESPÉCIES – CONSTITUIÇÕES FEDERAIS – DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições de 100034, 100046 e 100047, bem como da Emenda Constitucional nº 1/6000, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das contribuições . A Carta da República de 100088 inovou. Em preceitos exaustivos – incisos I, II e III do artigo 10005 – impôs contribuições, dispondo que a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecia regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (4º do artigo 10005 em comento).
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – TOMADOR DE SERVIÇOS – PAGAMENTOS A ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS – REGÊNCIA. A relação jurídica mantida com administradores e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastando o enquadramento no inciso I do artigo 10005 da Constituição federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no 4º artigo 10005 da Constituição federal ao inciso I do artigo 154 nela insculpido, impõe a observação de veículo próprio – a lei complementar. Inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3º da Lei nº 7.787/8000, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos, no que não envolvidos pagamentos a avulsos.
Do voto do relator, ministroMarco Aurélio, os seguintes trechos, transcritos com a vênia necessária e com o objetivo de melhor ilustrar o pedido :
…
Acontece que a Corte de origem teve como compreendido na cláusula concernente à obrigatoriedade de os empregadores contribuírem com base na folha de salários, o que paga a administradores e autônomos. Analise-se, portanto, o real alcance do texto do inciso do artigo 10005, no que, repita-se, alude a empregadores a folha de salários. Sempre soube dedicada à expressão empregadores para qualificar aqueles que mantêm, como prestadores de serviços, relação jurídica regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e este enfoque restou assentado por esta Corte quando, defrontando-se com ação direta de inconstitucionalidade movida pelo procurador da República contra preceitos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 10000001, Lei do Regime Único, afastou a pertinência do artigo 114 da Constituição Federal, que define a competência da Justiça do Trabalho para julgar controvérsias a envolver empregadores e trabalhadores. Na oportunidade, declarou-se competir não a Justiça do Trabalho, mas à Justiça federal, julgar as lides que envolvam a União e os servidores públicos que a ela prestam serviços sob a égide daquele regime, leve-se presente que, não sendo o liame regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, impossível é cuidar-se da figura do empregador. Refiro-me ao que decidido na ocasião, contra o meu voto, pelas razões que expus, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 40002, relatada pelo ministro Carlos Velloso, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 12 de março de 10000003. Destarte, já no que o inciso I do artigo 10005 revela contribuição devida pelos empregadores, procede a pretensão recursal. A teor do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se empregador a empresa individual coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. O vínculo empregatício pressupõe, em si, a dependência do prestador dos serviços. Se de um lado a econômica e a técnica não são indispensáveis à configuração do fenômeno, de outro há de se fazer presente a jurídica, a revelar submissão do prestador dos serviços ao tomador, sem a qual não se pode dizer da existência de contrato de trabalho regido, pela Consolidação das Leis do Trabalho e, portanto, das figuras de empregado e de empregador. Administradores e autônomos não estão sujeitos a essa subordinação, tal como definida pela ordem jurídica em vigor e corroborada de forma uníssona, por doutrina e jurisprudência. Os primeiros, no que não mantenham contrato de trabalho e portanto, não sejam administradores-empregados, confundem-se com o próprio empregador, e os segundos, os autônomos, atuam de modo independente, ou seja, de acordo com o próprio vocábulo que os distingue, com autonomia. Em relação a eles, não cabe evocar a existência de relação jurídica a envolver a figura do empregador.
A isto, soma-se que não estão abrangidos na definição de empregados os próprios administradores da pessoa jurídica que toma os serviços e aqueles que lhe prestam estes últimos com autonomia, porquanto, segundo o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, empregado é toda pessoa natural que presta serviço de natureza não eventual e mediante salário.
É certo que determinadas profissões liberais vem cedendo integrantes ao campo trabalhista. É o que ocorre, por exemplo, com os advogados. Durante um bom espaço de tempo era raro encontrar um profissional da advocacia empregado. Hoje a atividade está um pouco proletarizada, talvez por força do grande numero de faculdades de Direito. Muitos são os bacharéis em direito e, frente à competividade, nem sempre é dado preservar as características nobilizantes do munnus de defender e propugnar pela observância do devido processo legal. Daí caminhar-se para a generalização é passo demasiadamente largo, a implicar o embaralhamento de conceitos jurídicos, olvidando-se que a Lei nº 4.215/63 – o Estatuto dos Advogados – define a contraprestação devida como honorários – artigo 0006 – que atue o advogado individualmente, quer em sociedade de advogados – artigo 77. Como então, dizer-se que aquele que remunera autônomo, como é geralmente o advogado, deste é empregador e o faz mediante salário, como se no campo de direitos e obrigações ombreasse com os empregados tal como definidos no diploma de regência que é a Consolidação das Leis de Trabalho? Poderia fazer desfilar neste julgamento tantos outros profissionais liberais e, portanto, autônomos, como são os representantes comerciais que a própria Lei nº 1.00086/65, no campo pedagógico, indica como autônomos, cogitando da figura do tomador dos serviços como representado, e não empregador, e da prestação por este devida a encerrar o gênero remuneração e não a espécie salário. Falaria sobre o médico, o dentista que também os cidadãos comuns remuneram, sem que assumam a posição de empregadores ou confeccionem folha de salários. Creio que estou dispensado dessa enfadonha missão.
…
Tenha-se presente agora a base de incidência da contribuição devida pelos empregadores, no que interessa ao desfecho da controvérsia. O inciso do artigo 10005 cuida não de remuneração, não de folha de pagamento, mas de folha de salários. Creio que ninguém ousa caminhar no sentido da aplicação do que se contém, sob o ângulo do salário, a consubstanciar garantia, no artigo 7º da Constituição federal, a administradores e autônomos. Ninguém compreende, por exemplo, que se diga da irredutibilidade do que percebido por estes. Isto decorre do simples fato de não se ter o envolvimento, na espécie, de salário tal como definido pela melhor doutrina e distinguido pela própria Carta em vigor. Para Amauri Mascaro Nascimento, salário é o pagamento efetuado pelo empregador (sujeito ativo) ao empregado (sujeito passivo), para que possa aproveitar o trabalho dessa pessoa, sem que necessariamente o faça: à obrigação de pagar o salário corresponde o direito de contar com o trabalhador em ocasiões normais. Russomano, sopensando o caráter sinalagmático e comutativo que reveste o contrato de trabalho, entende o vocábulo como a significar a contraprestação devida pelo empregador, em face do serviço desenvolvido pelo empregado. Catharino não discrepa de tais posições. Salienta que o salário , em sentido escrito, é aquele devido ao empregado por estar realmente trabalhando ou por estar à disposição do empregador, situação equiparada por lei a prestação efetiva de serviços. O salário em lato sentido é aquele devido ao empregado quando estiver inapto para trabalhar, estiver impedido de fazê-lo, ou ainda, quando a lei ao mesmo tempo lhe faculta não trabalhar, assegurando-lhe a percepção parcial correspondente ao período de inatividade. Na mesma direção temos Evaristo de Morais Filho e inúmeros juslaboralistas que se debruçam sobre a matéria.
Descabe dar a uma mesma expressão – salário – utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão. Salário, tal como mencionado no inciso I do artigo 10005, não pode se configurar como algo que descreve do conceito que se lhe atribui quando se cogita, por exemplo, da irredutibilidade salarial – inciso VI do artigo 7º da Carta. Considere-se que, na verdade, a lei ordinária mesclou institutos diversos ao prever a contribuição. Após alusão, no capitulo do artigo 3º, a expressão utilizada na própria Carta federal – folha de salário – ao versar sobre o que pago aos administradores, avulsos e autônomos, referente a remuneração, talvez mesmo pelo fato de o preceito a que se atribui a pecha de inconstitucional englobar, também, os seguros empregados. Desconheceu-se que salário remuneração não são expressões sinônimas. Uma coisa é a remuneração, gênero do qual salário, vencimentos, soldos, subsídio, pro-labore e honorários são espécies. Seria fácil dar-se à previsão constitucional em discussão o alcance sustentado pelo Instituto, no que se fugiria até mesmo da necessidade de batizar-se, de maneira precisa e clara, as bases de incidência das contribuições sociais. Suficiente seria, ao invés de utilizar-se a expressão folha de salários e empregador, aludir-se ao tomador dos serviços e à remuneração por este satisfeita. Com acerto, enquadraram-se a matéria constitucionalistas e tributaristas, dentre os quais destaco Ives Gandra, Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a também professora Misabel Abreu Machado Derci. Esta emitiu parecer sobre a contribuição social incidente sobre a remuneração e pro labore pagos a autônomos e administradores. De forma proficiente, apontou a diferença entre o vocábulo empresa e o vocábulo empregador, afirmando que o uso das expressões empregador e folha de salários, contidas na Carta de 100088, exclui as relações de trabalho não subordinado, como as que envolvam autônomos em geral e administradores. Aduziu, ainda, que as Constituições brasileiras sempre usaram os termos empregador e salário no sentido próprio e técnico em que encontrados no Direito do Trabalho, o que, aliás, está consagrado jurisprudencialmente, já disse, linhas atrás, que está em tela uma ciência. Assim enquadrado o Direito, o meio justifica o fim, mas não este àquele. Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto de colocar-se em plano secundário a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate cidadão Estado, quando as forças em jogo exsurgem em descompasso. Atende-se para a advertência de Carlos Maximiliano, isto ao dosar-se a carga construtiva, cuja existência, em toda interpretação, não pode ser negada.
Cumpre evitar não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças a fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio célebre, o no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. – (Hermenêutica e aplicação do Direito. E. Globo, Porto Alegre – 2ª ed., 100033, p. 118)
E realmente assim o é. Conforme frisado por Celso Antonio Bandeira de Mello, não cabe, no exercício da arte de interpretar, inserir na regra de direito o próprio juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que conviria fosse por ela perseguida – parecer inédito.
As remunerações pagas a administradores e autônomos não estão compreendidos o inciso I do artigo 10005 da Constituição federal. Se antes da Carta de 100088 era possível a disciplina mediante lei ordinária, isto ocorria frente a norma geral que apenas consagrava a tríplice fonte de custeio. A partir de 100088, com a previsão explícita e fechada sobre a incidência das contribuições devidas pelos empregadores, considerados o faturamento, o lucro e a folha de salários, a introdução de uma nova contribuição somente poderia vir à baila pelo mecanismo imposto em face da remissão do § 4º do artigo 154, inciso I. Ao legislador estava vedado dispor, via diploma ordinário, sobre a matéria. Por isso mesmo, não foram recepcionados, diante da manifesta incompatibilidade, os preceitos que antecederam a Lei nº 7.787/8000. Pouco importa que esta tenha implicado, tão somente, a majoração de percentuais até então observados, pois o defeito precede o exame da extensão da norma. Trata-se de uma lei ordinária e não complementar. Não vinga assim o que sustentado pelo Instituto, em memorial subscrito por. Ivan Ferreira de Souza, no sentido de o preceito do inciso I do artigo 10005 agasalhar não só o salário propriamente dito, como também a remuneração pertinente aos autônomos, contribuintes individuais, sócios-gerentes, e quotistas que recebem pro labore, administradores, etc. O preceito não tem contornos tão largos.
… – Acórdão na íntegra anexado como documento de nº 64.
8. Sendo inconstitucional, como o efetivamente o é, a Lei 7.787/8000 e no correspondente às expressões autônomos contida no inciso I, do artigo 3º da mesma, todas as exigibilidades efetuadas e que determinaram os recolhimentos efetuados, o foram, data venia, indevidamente, porquanto e como o próprio Supremo Tribunal Federal já asseverou, ela é nenhuma, por NULA: por ser nula e conseqüentemente ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula (RTJ 102/671). – RE 1400000055-000, de São Paulo, Plenário, Acórdão publicado no DJU de 3.000.0003, Ementário nº 1715-2, relator ministro CELSO BANDEIRA DE MELLO, unânime.
000. Decorrência lógica e natural, pois, que os valores arrecadados pelo requerido– INSS, a título de contribuição previdenciária sobre pro labore de administradores e sobre retribuição à autônomos devem e merecem ser repetidos, o que impõe, data venia, o reconhecimento quanto a ser procedente a presente ação.
10. Quanto à restituição de valores pagos INDEVIDAMENTE, expressamente dispõe o Código Tributário Nacional no art. 165, da seguinte forma:
Art. 165 (Pagamento indevido – Restituição) – O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na identificação do sujeito do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
No caso concreto, a restituição, e pela via de repetição, se apresenta indiscutível, data venia, pela declarada inconstitucionalidade e face à comprovação documental dos valores recolhidos a título de pro labore e retribuição autônomos, não possível, inclusive, qualquer alegação quanto à eventual transferência dos respectivos encargos a terceiros, porquanto suportados diretamente pela requerente ante a própria natureza da exigibilidade reconhecidamente indevida.
11. Quanto à correção monetária dos valores, a repetir, além da consideração quanto a representar dívida de valor, existem reiteradas decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, como pode ser visto das ementas abaixo transcritas:
Repetição de indébito tributário – Correção monetária – Precedente do STF – Recurso extraordinário provido. (RE- 8500028-SP);
ICM – Repetição de indébito – Correção monetária – Termo inicial. RE conhecido e provido.
A correção monetária deve ser calculada a partir da data do pagamento do imposto indevido. – (RT – 543/20000 – RE 0002881 – 1º Turma – Relator ministro Rafael Mayer)
12. Face ao exposto, requer se digne V. Exa., registrada e autuada a presente, mandar citar, por mandado, o requerido Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, na pessoa de seu superintendente regional, com endereço na Rua …. nº…., nesta, para vir responder, querendo, no prazo legal, aos termos da presente ação, a qual, desde já, requer seja julgada procedente, para o fim especial de CONDENAR o requerido INSS a restituir, pela via de repetição, a totalidade dos valores recolhidos/repetidos indevidamente, a título de contribuição previdenciária sobre pro labore e retribuição pagas a autônomos, desde a vigência da indigitada exigência, com a determinação expressa de que, sobre a totalidade, tendo como termo inicial a data de cada recolhimento, incida a correção monetária devida e pelos índices próprios e oficiais aplicáveis na época da devida repetição, mais juros de mora e pela taxa já apontada, e nas verbas de sucumbência (custas processuais e demais encargos e honorários no percentual de 20% (vinte por cento)) sobre o valor corrigido da condenação, tudo a fim de que a repetição seja integral e justa.
Para as diligências de citação, pede seja o oficial de Justiça autorizado a utilizar as prerrogativas constantes do § 2º do art. 172 do Código de Processo Civil.
Para prova do alegado, se necessário, requer-se, desde logo, a juntada de novos documentos e a realização de perícia contábil.
Dá à causa, nos termos da previsão constante do inciso I, do artigo 25000, do Código de Processo Civil, o valor de R$…………………………
N. Termos,
P. E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
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Adv.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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