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[MODELO] Ação De Repetição de Indébito – Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária sobre o Pro Labore

EX­MO. (A) SR. (A) DR. (A) ­JUIZ (A) FE­DE­RAL DA

___________________________________

…., pes­soa ju­rí­di­ca de di­rei­to pri­va­do, com se­de na Rua …. nº …., na ci­da­de de …., ins­cri­ta no CGC/MF sob o nº …., por seu pro­cu­ra­dor in­fra-as­si­na­do (pro­cu­ra­ção em ane­xo), vem, com o de­vi­do res­pei­to, fun­da­men­ta­da no art. 165, in­ci­so I, do Código Tributário Nacional e nos ar­ti­gos 282 e se­guin­tes do Código de Processo Civil, pro­por, co­mo de fa­to pro­põe

Petição Inicial – Ação DE Repetição de Indébito – pro la­bo­re

– Inconstitucionali­dade

con­tra o Instituto Nacional de Seguridade Social – ­INSS, fa­zen­do-o pe­las ra­zões de fa­to e de di­rei­to a se­guir ar­ti­cu­la­da­men­te de­du­zi­das.

OS FA­TOS

1. A requerente, dan­do cum­pri­men­to aos ­seus ob­je­ti­vos so­ciais, man­tém ati­vi­da­des re­gu­la­res des­de o iní­cio de sua cons­ti­tui­ção, sen­do di­ri­gi­da por uma administração com­pos­ta de di­re­to­res e com de­sig­na­ção es­pe­cí­fi­ca se­gun­do as fun­ções de­sem­pe­nha­das. Como tan­tas e ou­tras em­pre­sas, se uti­li­za, tam­bém, de ser­vi­ços pres­ta­dos por autônomos, na maio­ria pro­fis­sio­nais li­be­rais, com re­gis­tros pró­prios e com ins­cri­ção re­gu­lar jun­to aos ór­gãos de fis­ca­li­za­ção, in­clu­si­ve e tam­bém jun­to ao Instituto Nacional de Seguridade Social, o ora requerido.

2. Em ra­zão do dis­pos­to no art. 3º da Lei 7.78000/8000, o requerido pas­sou a exi­gir de to­das as em­pre­sas (lo­go tam­bém da requerente), o re­co­lhi­men­to da con­tri­bui­ção e na alí­quo­ta de 20% (vin­te por cen­to), so­bre o to­tal das re­mu­ne­ra­ções pa­gas ou cre­di­ta­das, a qual­quer tí­tu­lo, no de­cor­rer do mês, aos se­gu­ra­dos em­pre­ga­dos, avul­sos, au­tô­no­mos que man­ti­ve­ram re­la­cio­na­men­to com a requerente-autora e a qual­quer tí­tu­lo.

3. A res­pei­to da con­tri­bui­ção exi­gi­da so­bre o pa­ga­men­to fei­to aos sócios-gerentes, a tí­tu­lo de pro la­bo­re, a requerente-autora, in­clu­si­ve e por en­ten­der de­vi­da a exi­gên­cia, im­pe­trou mandado de segurança pe­ran­te o juízo da …. Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária des­te Estado, au­tos de nº …., pro­ces­so que já foi jul­ga­do pe­lo Egrégio Tribunal Regional Federal e com a bai­xa à ins­tân­cia de ori­gem, on­de re­ce­beu or­dem de ar­qui­va­men­to, ­após a con­ver­são em re­cei­ta dos va­lo­res de­po­si­ta­dos no re­fe­ri­do pro­ces­so.

4. Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, em ­maio de 10000004, por maio­ria de vo­tos, apre­cian­do o RE­CUR­SO ­EXTRAORDINÁRIO pro­ve­nien­te do Rio Grande do Sul, de­cla­rou a … in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de da ex­pres­são au­tô­no­mos e ad­mi­nis­tra­do­res, con­ti­da no in­ci­so I do ar­ti­go 3º das Lei nº 7.787, de 30 de ju­nho de 10008000, …, dan­do fim, as­sim, às di­ver­gên­cias ju­ris­pru­dên­cias e tor­nan­do in­de­vi­das as con­tri­bui­ções re­co­lhi­das.

5. No de­cor­rer da exi­gên­cia que re­sul­tou a con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria re­fe­ri­da, a requerente, num pri­mei­ro pla­no, con­for­me já men­cio­na­do aci­ma, efe­tuou de­pó­si­tos e de­pois re­co­lhi­men­tos de di­ver­sos va­lo­res a tí­tu­lo de pro la­bo­re e re­co­lheu, in­te­gral­men­te, aque­las re­la­cio­na­das com os autônomos, tu­do con­for­me re­la­cio­na­do no doc. nº …., cor­res­pon­den­tes aos com­pro­van­tes igual­men­te ane­xa­dos (­docs. nºs …. à ….), os ­quais to­ta­li­zam a quan­tia de R$ …. (….), quan­tia atua­li­za­da até 4.1.0005, e que cor­res­pon­de a …. (….) de ­UFIR – UNI­DA­DE FIS­CAL DE ­REFERÊNCIA e que a requerente de­se­ja e ­quer ver re­pe­ti­da, por in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­da aos co­fres do ­INSS, ora requerido, de­pois de con­ver­ti­dos os de­pó­si­tos em re­cei­ta (­docs. …. a ….) e atra­vés do con­ti­do no cam­po 8 da ­GRPS (au­tô­no­mos), ­docs. …. a …. .

Obviamente, a to­ta­li­da­de dos va­lo­res in­de­vi­da­men­te re­co­lhi­dos, ­além de cor­ri­gi­dos mo­ne­ta­ria­men­te, de­ve­rá ser acres­ci­da de ju­ros de mo­ra, con­for­me de­ter­mi­na­ção do pró­prio CTN.

6. Sintetizando, a pre­sen­te ­ação vi­sa ob­ter sen­ten­ça con­de­nan­do o requerido ­INSS, que foi ­quem fez a ar­re­ca­da­ção in­de­vi­da da con­tri­bui­ção, a de­vol­ver to­dos os va­lo­res re­co­lhi­dos e de­vi­da­men­te com­pro­va­dos com os do­cu­men­tos ane­xa­dos, com a ne­ces­sá­ria atua­li­za­ção mo­ne­tá­ria e o acrés­ci­mo dos ju­ros de mo­ra a ra­zão de 1% (um por cen­to) ao mês ou fra­ção.

O DI­REI­TO

7. A ex­pres­são au­tô­no­mos e ad­mi­nis­tra­do­res uti­li­za­da pe­la Lei 7.787/8000 é in­cons­ti­tu­cio­nal, por­quan­to pre­ten­deu, com o uso de ter­mos pró­prios da le­gis­la­ção tra­ba­lhis­ta, equi­pa­rar só­cio-ge­ren­te e pro­fis­sio­nal au­tô­no­mo a em­pre­ga­do, com o ob­je­ti­vo de se am­pa­rar na pre­vi­são do art. 10005, § 4º, in­ci­so I, do art. 154 da Constituição federal em vi­gor, o que não lhe era per­mi­ti­do, por­quan­to re­ser­va­da a uti­li­za­ção à lei com­ple­men­tar.

A pro­pó­si­to, a re­cen­te de­ci­são do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE­CUR­SO ­EXTRAORDINÁRIO, aci­ma men­cio­na­do, acla­rean­do a en­tão pen­dên­cia e dis­ci­pli­nan­do a ma­té­rias, tem a ementa se­guin­te:

IN­TER­PRE­TA­ÇÃO – CAR­GA CONS­TRU­TI­VA – EX­TEN­SÃO. Se é cer­to que to­da in­ter­pre­ta­ção ­traz em si car­ga cons­tru­ti­va, não me­nos cor­re­ta ex­sur­ge a vin­cu­la­ção à or­dem ju­rí­di­co-cons­ti­tu­cio­nal, o fe­nô­me­no ocor­re a par­tir das nor­mas em vi­gor, va­rian­do de acor­do com a for­ma­ção pro­fis­sio­nal e hu­ma­nís­ti­ca do in­tér­pre­te. No exer­cí­cio gra­ti­fi­can­te da ar­te de in­ter­pre­tar, des­ca­be in­se­rir na re­gra de di­rei­to o pró­prio juí­zo – por ­mais sen­sa­to que se­ja – so­bre a fi­na­li­da­de que con­vi­ria fos­se por ela per­se­gui­da – Celso Antônio Bandeira de Mello – em pa­re­cer iné­di­to. Sendo o Direito uma ciên­cia, o ­meio jus­ti­fi­ca o fim, mas não es­te aque­le.

CONS­TI­TUI­ÇÃO – AL­CAN­CE ­POLÍTICO – SEN­TI­DO DOS ­VOCÁBULOS – IN­TER­PRE­TA­ÇÃO. O con­teú­do po­lí­ti­co de uma Constituição não é con­du­cen­te ao des­pre­zo do sen­ti­do ver­na­cu­lar das pa­la­vras, mui­to me­nos ao de téc­ni­co, con­si­de­ra­dos ins­ti­tu­tos con­sa­gra­dos pe­lo Direito. Toda ciên­cia pres­su­põe a ado­ção es­cor­rei­ta lin­gua­gem, pos­suin­do os ins­ti­tu­tos, as ex­pres­sões e os vo­cá­bu­los que a re­ve­lam con­cei­to es­ta­be­le­ci­do com a pas­sa­gem do tem­po, ­quer por for­ça de es­tu­dos aca­dê­mi­cos ­quer, no ca­so do Direito, pe­la atua­ção dos Pretórios.

SE­GU­RI­DA­DE SO­CIAL – DIS­CI­PLI­NA – ES­PÉ­CIES – CONS­TI­TUI­ÇÕES FE­DE­RAIS – DIS­TIN­ÇÃO. Sob a égi­de das Constituições de 100034, 100046 e 100047, bem co­mo da Emenda Constitucional nº 1/6000, te­ve-se a pre­vi­são ge­ral do trí­pli­ce cus­teio, fi­can­do aber­to cam­po pro­pí­cio a que, por nor­ma or­di­ná­ria, ocor­res­se a re­gên­cia das con­tri­bui­ções . A Carta da República de 100088 ino­vou. Em pre­cei­tos exaus­ti­vos – in­ci­sos I, II e III do ar­ti­go 10005 – im­pôs con­tri­bui­ções, dis­pon­do que a lei po­de­ria ­criar no­vas fon­tes des­ti­na­das a ga­ran­tir a ma­nu­ten­ção ou ex­pan­são da se­gu­ri­da­de so­cial, obe­de­cia re­gra do ar­ti­go 154, in­ci­so I, ne­la in­ser­ta (4º do ar­ti­go 10005 em co­men­to).

CON­TRI­BUI­ÇÃO SO­CIAL – TO­MA­DOR DE SER­VI­ÇOS – PA­GA­MEN­TOS A AD­MI­NIS­TRA­DO­RES E ­AUTÔNOMOS – ­REGÊNCIA. A re­la­ção ju­rí­di­ca man­ti­da com ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos não re­sul­ta de con­tra­to de tra­ba­lho e, por­tan­to, de ajus­te for­ma­li­za­do à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a im­pos­si­bi­li­da­de de se di­zer que o to­ma­dor dos ser­vi­ços qua­li­fi­ca-se co­mo em­pre­ga­dor e que a sa­tis­fa­ção do que de­vi­do ocor­ra via fo­lha de sa­lá­rios. Afastando o en­qua­dra­men­to no in­ci­so I do ar­ti­go 10005 da Constituição federal, ex­sur­ge a des­va­lia cons­ti­tu­cio­nal da nor­ma or­di­ná­ria dis­ci­pli­na­do­ra da ma­té­ria. A re­fe­rên­cia con­ti­da no 4º ar­ti­go 10005 da Constituição federal ao in­ci­so I do ar­ti­go 154 ne­la ins­cul­pi­do, im­põe a ob­ser­va­ção de veí­cu­lo pró­prio – a lei com­ple­men­tar. Inconstitucionalidade do in­ci­so I do ar­ti­go 3º da Lei nº 7.787/8000, no que abran­gi­do o que pa­go a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos. Declaração de in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de li­mi­ta­da pe­la con­tro­vér­sia dos au­tos, no que não en­vol­vi­dos pa­ga­men­tos a avul­sos.

Do vo­to do relator, ministroMarco Aurélio, os se­guin­tes tre­chos, trans­cri­tos com a vê­nia ne­ces­sá­ria e com o ob­je­ti­vo de me­lhor ilus­trar o pe­di­do :

Acontece que a Corte de ori­gem te­ve co­mo com­preen­di­do na cláu­su­la con­cer­nen­te à obri­ga­to­rie­da­de de os em­pre­ga­do­res con­tri­buí­rem com ba­se na fo­lha de sa­lá­rios, o que pa­ga a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos. Analise-se, por­tan­to, o ­real al­can­ce do tex­to do in­ci­so do ar­ti­go 10005, no que, re­pi­ta-se, alu­de a em­pre­ga­do­res a fo­lha de sa­lá­rios. Sempre sou­be de­di­ca­da à ex­pres­são em­pre­ga­do­res pa­ra qua­li­fi­car aque­les que man­têm, co­mo pres­ta­do­res de ser­vi­ços, re­la­ção ju­rí­di­ca re­gi­da pe­la Consolidação das Leis do Trabalho e es­te en­fo­que res­tou as­sen­ta­do por es­ta Corte quan­do, de­fron­tan­do-se com ­ação di­re­ta de in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de mo­vi­da pe­lo procurador da República con­tra pre­cei­tos da Lei nº 8.112, de 11 de de­zem­bro de 10000001, Lei do Regime Único, afas­tou a per­ti­nên­cia do ar­ti­go 114 da Constituição Federal, que de­fi­ne a com­pe­tên­cia da Justiça do Trabalho pa­ra jul­gar con­tro­vér­sias a en­vol­ver em­pre­ga­do­res e tra­ba­lha­do­res. Na opor­tu­ni­da­de, de­cla­rou-se com­pe­tir não a Justiça do Trabalho, mas à Justiça federal, jul­gar as li­des que en­vol­vam a União e os ser­vi­do­res pú­bli­cos que a ela pres­tam ser­vi­ços sob a égi­de da­que­le regime, le­ve-se pre­sen­te que, não sen­do o lia­me re­gi­do pe­la Consolidação das Leis do Trabalho, im­pos­sí­vel é cui­dar-se da fi­gu­ra do em­pre­ga­dor. Refiro-me ao que de­ci­di­do na oca­sião, con­tra o meu vo­to, pe­las ra­zões que ex­pus, na Ação Di­re­ta de In­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de nº 40002, re­la­ta­da pe­lo ministro Carlos Velloso, cu­jo acór­dão foi pu­bli­ca­do no Diário da Justiça de 12 de mar­ço de 10000003. Destarte, já no que o in­ci­so I do ar­ti­go 10005 re­ve­la con­tri­bui­ção de­vi­da pe­los em­pre­ga­do­res, pro­ce­de a pre­ten­são re­cur­sal. A ­teor do ar­ti­go 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, con­si­de­ra-se em­pre­ga­dor a em­pre­sa in­di­vi­dual co­le­ti­va que, as­su­min­do os ris­cos da ati­vi­da­de eco­nô­mi­ca, ad­mi­te, as­sa­la­ria e di­ri­ge a pres­ta­ção pes­soal dos ser­vi­ços. O vín­cu­lo em­pre­ga­tí­cio pres­su­põe, em si, a de­pen­dên­cia do pres­ta­dor dos ser­vi­ços. Se de um la­do a eco­nô­mi­ca e a téc­ni­ca não são in­dis­pen­sá­veis à con­fi­gu­ra­ção do fe­nô­me­no, de ou­tro há de se fa­zer pre­sen­te a ju­rí­di­ca, a re­ve­lar sub­mis­são do pres­ta­dor dos ser­vi­ços ao to­ma­dor, sem a ­qual não se po­de di­zer da exis­tên­cia de con­tra­to de tra­ba­lho re­gi­do, pe­la Consolidação das Leis do Trabalho e, por­tan­to, das fi­gu­ras de em­pre­ga­do e de em­pre­ga­dor. Administradores e au­tô­no­mos não es­tão su­jei­tos a es­sa su­bor­di­na­ção, tal co­mo de­fi­ni­da pe­la or­dem ju­rí­di­ca em vi­gor e cor­ro­bo­ra­da de for­ma unís­so­na, por dou­tri­na e ju­ris­pru­dên­cia. Os pri­mei­ros, no que não man­te­nham con­tra­to de tra­ba­lho e por­tan­to, não se­jam ad­mi­nis­tra­do­res-em­pre­ga­dos, con­fun­dem-se com o pró­prio em­pre­ga­dor, e os se­gun­dos, os au­tô­no­mos, ­atuam de mo­do in­de­pen­den­te, ou se­ja, de acor­do com o pró­prio vo­cá­bu­lo que os dis­tin­gue, com au­to­no­mia. Em re­la­ção a ­eles, não ca­be evo­car a exis­tên­cia de re­la­ção ju­rí­di­ca a en­vol­ver a fi­gu­ra do em­pre­ga­dor.

A is­to, so­ma-se que não es­tão abran­gi­dos na de­fi­ni­ção de em­pre­ga­dos os pró­prios ad­mi­nis­tra­do­res da pes­soa ju­rí­di­ca que to­ma os ser­vi­ços e aque­les que lhe pres­tam es­tes úl­ti­mos com au­to­no­mia, por­quan­to, se­gun­do o ar­ti­go 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em­pre­ga­do é to­da pes­soa na­tu­ral que pres­ta ser­vi­ço de na­tu­re­za não even­tual e me­dian­te sa­lá­rio.

É cer­to que de­ter­mi­na­das pro­fis­sões li­be­rais vem ce­den­do in­te­gran­tes ao cam­po tra­ba­lhis­ta. É o que ocor­re, por exem­plo, com os ad­vo­ga­dos. Durante um bom es­pa­ço de tem­po era ra­ro en­con­trar um pro­fis­sio­nal da ad­vo­ca­cia em­pre­ga­do. Hoje a ati­vi­da­de es­tá um pou­co pro­le­ta­ri­za­da, tal­vez por for­ça do gran­de nu­me­ro de faculdades de Direito. Muitos são os ba­cha­réis em di­rei­to e, fren­te à com­pe­ti­vi­da­de, nem sem­pre é da­do pre­ser­var as ca­rac­te­rís­ti­cas no­bi­li­zan­tes do mun­nus de de­fen­der e pro­pug­nar pe­la ob­ser­vân­cia do de­vi­do pro­ces­so le­gal. Daí ca­mi­nhar-se pa­ra a ge­ne­ra­li­za­ção é pas­so de­ma­sia­da­men­te lar­go, a im­pli­car o em­ba­ra­lha­men­to de con­cei­tos ju­rí­di­cos, ol­vi­dan­do-se que a Lei nº 4.215/63 – o Estatuto dos Advogados – de­fi­ne a con­tra­pres­ta­ção de­vi­da co­mo ho­no­rá­rios – ar­ti­go 0006 – que ­atue o ad­vo­ga­do in­di­vi­dual­men­te, ­quer em so­cie­da­de de ad­vo­ga­dos – ar­ti­go 77. Como en­tão, di­zer-se que aque­le que re­mu­ne­ra au­tô­no­mo, co­mo é ge­ral­men­te o ad­vo­ga­do, des­te é em­pre­ga­dor e o faz me­dian­te sa­lá­rio, co­mo se no cam­po de di­rei­tos e obri­ga­ções om­breas­se com os em­pre­ga­dos tal co­mo de­fi­ni­dos no di­plo­ma de re­gên­cia que é a Consolidação das Leis de Trabalho? Poderia fa­zer des­fi­lar nes­te jul­ga­men­to tan­tos ou­tros pro­fis­sio­nais li­be­rais e, por­tan­to, au­tô­no­mos, co­mo são os re­pre­sen­tan­tes co­mer­ciais que a pró­pria Lei nº 1.00086/65, no cam­po pe­da­gó­gi­co, in­di­ca co­mo au­tô­no­mos, co­gi­tan­do da fi­gu­ra do to­ma­dor dos ser­vi­ços co­mo re­pre­sen­ta­do, e não em­pre­ga­dor, e da pres­ta­ção por es­te de­vi­da a en­cer­rar o gê­ne­ro re­mu­ne­ra­ção e não a es­pé­cie sa­lá­rio. Falaria so­bre o mé­di­co, o den­tis­ta que tam­bém os ci­da­dãos co­muns re­mu­ne­ram, sem que as­su­mam a po­si­ção de em­pre­ga­do­res ou con­fec­cio­nem fo­lha de sa­lá­rios. Creio que es­tou dis­pen­sa­do des­sa en­fa­do­nha mis­são.

Tenha-se pre­sen­te ago­ra a ba­se de in­ci­dên­cia da con­tri­bui­ção de­vi­da pe­los em­pre­ga­do­res, no que in­te­res­sa ao des­fe­cho da con­tro­vér­sia. O in­ci­so do ar­ti­go 10005 cui­da não de re­mu­ne­ra­ção, não de fo­lha de pa­ga­men­to, mas de fo­lha de sa­lá­rios. Creio que nin­guém ou­sa ca­mi­nhar no sen­ti­do da apli­ca­ção do que se con­tém, sob o ân­gu­lo do sa­lá­rio, a con­subs­tan­ciar ga­ran­tia, no ar­ti­go 7º da Constituição federal, a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos. Ninguém com­preen­de, por exem­plo, que se di­ga da ir­re­du­ti­bi­li­da­de do que per­ce­bi­do por es­tes. Isto de­cor­re do sim­ples fa­to de não se ter o en­vol­vi­men­to, na es­pé­cie, de sa­lá­rio tal co­mo de­fi­ni­do pe­la me­lhor dou­tri­na e dis­tin­gui­do pe­la pró­pria Carta em vi­gor. Para Amauri Mascaro Nascimento, sa­lá­rio é o pa­ga­men­to efe­tua­do pe­lo em­pre­ga­dor (su­jei­to ati­vo) ao em­pre­ga­do (su­jei­to pas­si­vo), pa­ra que pos­sa apro­vei­tar o tra­ba­lho des­sa pes­soa, sem que ne­ces­sa­ria­men­te o fa­ça: à obri­ga­ção de pa­gar o sa­lá­rio cor­res­pon­de o di­rei­to de con­tar com o tra­ba­lha­dor em oca­siões nor­mais. Russomano, so­pen­san­do o ca­rá­ter si­na­lag­má­ti­co e co­mu­ta­ti­vo que re­ves­te o con­tra­to de tra­ba­lho, en­ten­de o vo­cá­bu­lo co­mo a sig­ni­fi­car a con­tra­pres­ta­ção de­vi­da pe­lo em­pre­ga­dor, em fa­ce do ser­vi­ço de­sen­vol­vi­do pe­lo em­pre­ga­do. Catharino não dis­cre­pa de ­tais po­si­ções. Salienta que o sa­lá­rio , em sen­ti­do es­cri­to, é aque­le de­vi­do ao em­pre­ga­do por es­tar real­men­te tra­ba­lhan­do ou por es­tar à dis­po­si­ção do em­pre­ga­dor, si­tua­ção equi­pa­ra­da por lei a pres­ta­ção efe­ti­va de ser­vi­ços. O sa­lá­rio em la­to sen­ti­do é aque­le de­vi­do ao em­pre­ga­do quan­do es­ti­ver inap­to pa­ra tra­ba­lhar, es­ti­ver im­pe­di­do de fa­zê-lo, ou ain­da, quan­do a lei ao mes­mo tem­po lhe fa­cul­ta não tra­ba­lhar, as­se­gu­ran­do-lhe a per­cep­ção par­cial cor­res­pon­den­te ao pe­río­do de ina­ti­vi­da­de. Na mes­ma di­re­ção te­mos Evaristo de Morais Filho e inú­me­ros jus­la­bo­ra­lis­tas que se de­bru­çam so­bre a ma­té­ria.

Descabe dar a uma mes­ma ex­pres­são – sa­lá­rio – uti­li­za­da pe­la Carta re­la­ti­va­men­te a ma­té­rias di­ver­sas, sen­ti­dos di­fe­ren­tes, con­for­me os in­te­res­ses em ques­tão. Salário, tal co­mo men­cio­na­do no in­ci­so I do ar­ti­go 10005, não po­de se con­fi­gu­rar co­mo al­go que des­cre­ve do con­cei­to que se lhe atri­bui quan­do se co­gi­ta, por exem­plo, da ir­re­du­ti­bi­li­da­de sa­la­rial – in­ci­so VI do ar­ti­go 7º da Carta. Considere-se que, na ver­da­de, a lei or­di­ná­ria mes­clou ins­ti­tu­tos di­ver­sos ao pre­ver a con­tri­bui­ção. Após alu­são, no ca­pi­tu­lo do ar­ti­go 3º, a ex­pres­são uti­li­za­da na pró­pria Carta federal – fo­lha de sa­lá­rio – ao ver­sar so­bre o que pa­go aos ad­mi­nis­tra­do­res, avul­sos e au­tô­no­mos, re­fe­ren­te a re­mu­ne­ra­ção, tal­vez mes­mo pe­lo fa­to de o pre­cei­to a que se atri­bui a pe­cha de in­cons­ti­tu­cio­nal en­glo­bar, tam­bém, os se­gu­ros em­pre­ga­dos. Desconheceu-se que sa­lá­rio re­mu­ne­ra­ção não são ex­pres­sões si­nô­ni­mas. Uma coi­sa é a re­mu­ne­ra­ção, gê­ne­ro do ­qual sa­lá­rio, ven­ci­men­tos, sol­dos, sub­sí­dio, pro-la­bo­re e ho­no­rá­rios são es­pé­cies. Seria fá­cil dar-se à pre­vi­são cons­ti­tu­cio­nal em dis­cus­são o al­can­ce sus­ten­ta­do pe­lo Instituto, no que se fu­gi­ria até mes­mo da ne­ces­si­da­de de ba­ti­zar-se, de ma­nei­ra pre­ci­sa e cla­ra, as ba­ses de in­ci­dên­cia das con­tri­bui­ções so­ciais. Suficiente se­ria, ao in­vés de uti­li­zar-se a ex­pres­são fo­lha de sa­lá­rios e em­pre­ga­dor, alu­dir-se ao to­ma­dor dos ser­vi­ços e à re­mu­ne­ra­ção por es­te sa­tis­fei­ta. Com acer­to, en­qua­dra­ram-se a ma­té­ria cons­ti­tu­cio­na­lis­tas e tri­bu­ta­ris­tas, den­tre os ­quais des­ta­co Ives Gandra, Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a tam­bém pro­fes­so­ra Misabel Abreu Machado Derci. Esta emi­tiu pa­re­cer so­bre a con­tri­bui­ção so­cial in­ci­den­te so­bre a re­mu­ne­ra­ção e pro la­bo­re pa­gos a au­tô­no­mos e ad­mi­nis­tra­do­res. De for­ma pro­fi­cien­te, apon­tou a di­fe­ren­ça en­tre o vo­cá­bu­lo em­pre­sa e o vo­cá­bu­lo em­pre­ga­dor, afir­man­do que o uso das ex­pres­sões em­pre­ga­dor e fo­lha de sa­lá­rios, con­ti­das na Carta de 100088, ex­clui as re­la­ções de tra­ba­lho não su­bor­di­na­do, co­mo as que en­vol­vam au­tô­no­mos em ge­ral e ad­mi­nis­tra­do­res. Aduziu, ain­da, que as Constituições bra­si­lei­ras sem­pre usa­ram os ter­mos em­pre­ga­dor e sa­lá­rio no sen­ti­do pró­prio e téc­ni­co em que en­con­tra­dos no Direito do Trabalho, o que, ­aliás, es­tá con­sa­gra­do ju­ris­pru­den­cial­men­te, já dis­se, li­nhas ­atrás, que es­tá em te­la uma ciên­cia. Assim en­qua­dra­do o Direito, o ­meio jus­ti­fi­ca o fim, mas não es­te àque­le. Compreendo as gran­des di­fi­cul­da­des de cai­xa que de­cor­rem do sis­te­ma de se­gu­ri­da­de so­cial pá­trio. Contudo, es­tas não po­dem ser po­ten­cia­li­za­das, a pon­to de co­lo­car-se em pla­no se­cun­dá­rio a se­gu­ran­ça, que é o ob­je­ti­vo ­maior de uma Lei Básica, es­pe­cial­men­te no em­ba­te ci­da­dão Estado, quan­do as for­ças em jo­go ex­sur­gem em des­com­pas­so. Atende-se pa­ra a ad­ver­tên­cia de Carlos Maximiliano, is­to ao do­sar-se a car­ga cons­tru­ti­va, cu­ja exis­tên­cia, em to­da in­ter­pre­ta­ção, não po­de ser ne­ga­da.

Cumpre evi­tar não só o de­ma­sia­do ape­go à le­tra dos dis­po­si­ti­vos, co­mo tam­bém o ex­ces­so con­trá­rio, o de for­çar a exe­ge­se e des­te mo­do en­cai­xar na re­gra es­cri­ta, gra­ças a fan­ta­sia do her­me­neu­ta, as te­ses pe­las ­quais se apai­xo­nou, de sor­te que vis­lum­bra no tex­to ­idéias ape­nas exis­ten­tes no pró­prio cé­le­bre, o no sen­tir in­di­vi­dual, des­vai­ra­do por oje­ri­zas e pen­do­res, en­tu­sias­mos e pre­con­cei­tos. – (Hermenêutica e aplicação do Direito. E. Globo, Porto Alegre – 2ª ed., 100033, p. 118)

E real­men­te as­sim o é. Conforme fri­sa­do por Celso Antonio Bandeira de Mello, não ca­be, no exer­cí­cio da ar­te de in­ter­pre­tar, in­se­rir na re­gra de di­rei­to o pró­prio juí­zo – por ­mais sen­sa­to que se­ja – so­bre a fi­na­li­da­de que con­vi­ria fos­se por ela per­se­gui­da – pa­re­cer iné­di­to.

As re­mu­ne­ra­ções pa­gas a ad­mi­nis­tra­do­res e au­tô­no­mos não es­tão com­preen­di­dos o in­ci­so I do ar­ti­go 10005 da Constituição federal. Se an­tes da Carta de 100088 era pos­sí­vel a dis­ci­pli­na me­dian­te lei or­di­ná­ria, is­to ocor­ria fren­te a nor­ma ge­ral que ape­nas con­sa­gra­va a trí­pli­ce fon­te de cus­teio. A par­tir de 100088, com a pre­vi­são ex­plí­ci­ta e fe­cha­da so­bre a in­ci­dên­cia das con­tri­bui­ções de­vi­das pe­los em­pre­ga­do­res, con­si­de­ra­dos o fa­tu­ra­men­to, o lu­cro e a fo­lha de sa­lá­rios, a in­tro­du­ção de uma no­va con­tri­bui­ção so­men­te po­de­ria vir à bai­la pe­lo me­ca­nis­mo im­pos­to em fa­ce da re­mis­são do § 4º do ar­ti­go 154, in­ci­so I. Ao le­gis­la­dor es­ta­va ve­da­do dis­por, via di­plo­ma or­di­ná­rio, so­bre a ma­té­ria. Por is­so mes­mo, não fo­ram re­cep­cio­na­dos, dian­te da ma­ni­fes­ta in­com­pa­ti­bi­li­da­de, os pre­cei­tos que an­te­ce­de­ram a Lei nº 7.787/8000. Pouco im­por­ta que es­ta te­nha im­pli­ca­do, tão so­men­te, a ma­jo­ra­ção de per­cen­tuais até en­tão ob­ser­va­dos, ­pois o de­fei­to pre­ce­de o exa­me da ex­ten­são da nor­ma. Trata-se de uma lei or­di­ná­ria e não com­ple­men­tar. Não vin­ga as­sim o que sus­ten­ta­do pe­lo Instituto, em me­mo­rial subs­cri­to por. Ivan Ferreira de Souza, no sen­ti­do de o pre­cei­to do in­ci­so I do ar­ti­go 10005 aga­sa­lhar não só o sa­lá­rio pro­pria­men­te di­to, co­mo tam­bém a re­mu­ne­ra­ção per­ti­nen­te aos au­tô­no­mos, con­tri­buin­tes in­di­vi­duais, só­cios-ge­ren­tes, e quo­tis­tas que re­ce­bem pro la­bo­re, ad­mi­nis­tra­do­res, etc. O pre­cei­to não tem con­tor­nos tão lar­gos.

… – Acórdão na ín­te­gra ane­xa­do co­mo do­cu­men­to de nº 64.

8. Sendo in­cons­ti­tu­cio­nal, co­mo o efe­ti­va­men­te o é, a Lei 7.787/8000 e no cor­res­pon­den­te às ex­pres­sões au­tô­no­mos con­ti­da no in­ci­so I, do ar­ti­go 3º da mes­ma, to­das as exi­gi­bi­li­da­des efe­tua­das e que de­ter­mi­na­ram os re­co­lhi­men­tos efe­tua­dos, o fo­ram, da­ta ve­nia, in­de­vi­da­men­te, por­quan­to e co­mo o pró­prio Supremo Tribunal Federal já as­se­ve­rou, ela é ne­nhu­ma, por NU­LA: por ser nu­la e con­se­qüen­te­men­te ine­fi­caz, re­ves­te-se de ab­so­lu­ta ina­pli­ca­bi­li­da­de. Falecendo-lhe le­gi­ti­mi­da­de cons­ti­tu­cio­nal, a lei se apre­sen­ta des­pro­vi­da de ap­ti­dão pa­ra ge­rar e ope­rar qual­quer efei­to ju­rí­di­co. Sendo in­cons­ti­tu­cio­nal, a re­gra ju­rí­di­ca é nu­la (RTJ 102/671). – RE 1400000055-000, de São Paulo, Plenário, Acórdão pu­bli­ca­do no DJU de 3.000.0003, Ementário nº 1715-2, relator ministro CEL­SO BAN­DEI­RA DE MEL­LO, unâ­ni­me.

000. Decorrência ló­gi­ca e na­tu­ral, ­pois, que os va­lo­res ar­re­ca­da­dos pelo requerido– INSS, a tí­tu­lo de con­tri­bui­ção pre­vi­den­ciá­ria so­bre pro la­bo­re de ad­mi­nis­tra­do­res e so­bre re­tri­bui­ção à au­tô­no­mos de­vem e me­re­cem ser re­pe­ti­dos, o que im­põe, da­ta ve­nia, o re­co­nhe­ci­men­to quan­to a ser pro­ce­den­te a pre­sen­te ­ação.

10. Quanto à res­ti­tui­ção de va­lo­res pa­gos IN­DE­VI­DA­MEN­TE, ex­pres­sa­men­te dis­põe o ­Código Tributário Nacional no art. 165, da se­guin­te for­ma:

Art. 165 (Pagamento in­de­vi­do – Restituição) – O su­jei­to pas­si­vo tem di­rei­to, in­de­pen­den­te­men­te de pré­vio pro­tes­to, à res­ti­tui­ção to­tal ou par­cial do tri­bu­to, se­ja ­qual for a mo­da­li­da­de do seu pa­ga­men­to, res­sal­va­do o dis­pos­to no § 4º do art. 162, nos se­guin­tes ca­sos:

I – co­bran­ça ou pa­ga­men­to es­pon­tâ­neo de tri­bu­to ou ­maior que o de­vi­do em fa­ce da le­gis­la­ção tri­bu­tá­ria apli­cá­vel, ou da na­tu­re­za ou cir­cuns­tân­cias ma­te­riais do fa­to ge­ra­dor efe­ti­va­men­te ocor­ri­do;

II – er­ro na iden­ti­fi­ca­ção do su­jei­to do su­jei­to pas­si­vo, na de­ter­mi­na­ção da alí­quo­ta apli­cá­vel, no cál­cu­lo do mon­tan­te do dé­bi­to ou na ela­bo­ra­ção ou con­fe­rên­cia de qual­quer do­cu­men­to re­la­ti­vo ao pa­ga­men­to;

III – re­for­ma, anu­la­ção, re­vo­ga­ção ou res­ci­são de de­ci­são con­de­na­tó­ria.

No ca­so con­cre­to, a res­ti­tui­ção, e pe­la via de re­pe­ti­ção, se apre­sen­ta in­dis­cu­tí­vel, da­ta ve­nia, pe­la de­cla­ra­da in­cons­ti­tu­cio­na­li­da­de e fa­ce à com­pro­va­ção do­cu­men­tal dos va­lo­res re­co­lhi­dos a tí­tu­lo de pro la­bo­re e re­tri­bui­ção au­tô­no­mos, não pos­sí­vel, in­clu­si­ve, qual­quer ale­ga­ção quan­to à even­tual trans­fe­rên­cia dos res­pec­ti­vos en­car­gos a ter­cei­ros, por­quan­to su­por­ta­dos di­re­ta­men­te pe­la requerente an­te a pró­pria na­tu­re­za da exi­gi­bi­li­da­de re­co­nhe­ci­da­men­te in­de­vi­da.

11. Quanto à cor­re­ção mo­ne­tá­ria dos va­lo­res, a re­pe­tir, ­além da con­si­de­ra­ção quan­to a re­pre­sen­tar dí­vi­da de va­lor, exis­tem rei­te­ra­das de­ci­sões do pró­prio Supremo Tribunal Federal, co­mo po­de ser vis­to das emen­tas abai­xo trans­cri­tas:

Repetição de in­dé­bi­to tri­bu­tá­rio – Correção mo­ne­tá­ria – Precedente do STF – Recurso ex­traor­di­ná­rio pro­vi­do. (RE- 8500028-SP);

ICM – Repetição de in­dé­bi­to – Correção mo­ne­tá­ria – Termo ini­cial. RE co­nhe­ci­do e pro­vi­do.

A cor­re­ção mo­ne­tá­ria de­ve ser cal­cu­la­da a par­tir da da­ta do pa­ga­men­to do im­pos­to in­de­vi­do. – (RT – 543/20000 – RE 0002881 – 1º Tur­ma – Relator ministro Rafael Mayer)

12. Face ao ex­pos­to, re­quer se dig­ne V. Exa., re­gis­tra­da e au­tua­da a pre­sen­te, man­dar ci­tar, por mandado, o requerido Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, na pes­soa de seu superintendente regional, com en­de­re­ço na Rua …. nº…., nes­ta, pa­ra vir res­pon­der, que­ren­do, no pra­zo le­gal, aos ter­mos da pre­sen­te ­ação, a ­qual, des­de já, re­quer se­ja jul­ga­da pro­ce­den­te, pa­ra o fim es­pe­cial de CON­DE­NAR o requerido ­INSS a res­ti­tuir, pe­la via de re­pe­ti­ção, a to­ta­li­da­de dos va­lo­res re­co­lhi­dos/re­pe­ti­dos in­de­vi­da­men­te, a tí­tu­lo de contribuição previdenciária so­bre pro la­bo­re e re­tri­bui­ção pa­gas a autônomos, des­de a vi­gên­cia da in­di­gi­ta­da exi­gên­cia, com a de­ter­mi­na­ção ex­pres­sa de que, so­bre a to­ta­li­da­de, ten­do co­mo ter­mo ini­cial a da­ta de ca­da re­co­lhi­men­to, in­ci­da a cor­re­ção mo­ne­tá­ria de­vi­da e pe­los ín­di­ces pró­prios e ofi­ciais apli­cá­veis na épo­ca da de­vi­da re­pe­ti­ção, ­mais ju­ros de mo­ra e pe­la ta­xa já apon­ta­da, e nas ver­bas de su­cum­bên­cia (cus­tas pro­ces­suais e de­mais en­car­gos e ho­no­rá­rios no per­cen­tual de 20% (vin­te por cen­to)) so­bre o va­lor cor­ri­gi­do da con­de­na­ção, tu­do a fim de que a re­pe­ti­ção se­ja in­te­gral e jus­ta.

Para as di­li­gên­cias de ci­ta­ção, pe­de se­ja o oficial de Justiça au­to­ri­za­do a uti­li­zar as prer­ro­ga­ti­vas cons­tan­tes do § 2º do art. 172 do Código de Processo Civil.

Para pro­va do ale­ga­do, se ne­ces­sá­rio, re­quer-se, des­de lo­go, a jun­ta­da de no­vos do­cu­men­tos e a rea­li­za­ção de pe­rí­cia con­tá­bil.

Dá à cau­sa, nos ter­mos da pre­vi­são cons­tan­te do in­ci­so I, do ar­ti­go 25000, do Código de Processo Civil, o va­lor de R$…………………………

N. Termos,

P. E. de­fe­ri­men­to.

_____________, _____/________/ 200__

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Adv.

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