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[MODELO] Ação de Repetição de Indébito – Contribuição FUNSA

Repetição de Indébito – Inicial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE ……………….. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ………………..

(10 LINHAS)

…………, (nacionalidade), (profissão), (estado civil), portadora da Carteira de Identidade RG nº ….., inscrita no CPF/MF sob o nº …., residente e domiciliada na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de Direito Público Interno, com Procuradoria Seccional na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., neste ato representada por um de seus Procuradores, pelas razões de fato e de direito que expõe:

I – DOS FATOS

A requerente é pensionista da Aeronáutica, regido pelo Estatuto dos Militares (Lei 6880/80), conforme documento anexo.

A requerida descontou, obrigatoriamente, da pensão da requerente, a contribuição para o Fundo de Saúde da Aeronáutica (FUNSA).

Entende a requerente que a cobrança foi indevida até a data de 2016/3/2016, pois não existia qualquer enquadramento legal que previsse a referida contribuição. É que até a vigência da MP 2131/00 (Lei de Remuneração dos Militares) os referidos descontos estavam regulados por decretos e portarias em evidente afronta ao complexo jurídico e normativo.

Por tais razões e pelos fundamentos que passa aduzir, faz jus o requerente a repetição da quantia equivalente aos descontos indevidamente efetuados entre fevereiro de 10000007 a março de 2016.

II – DO DIREITO

COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL

Os requisitos para a configuração da competência do JUIZado de Pequenas Causas conforme a Lei 000.0000000/0005, é que a causa afigure-se de menor complexidade, tanto em razão do valor do bem como em circunstâncias da matéria (matéria de direito), nos termos do artigo 3º caput da Lei 10.25000, de 12 de julho de 2016, assim sendo a presente demanda atende tais condições.

Portanto, o espírito do processo civil moderno é consentir ao sujeito interessado valer-se da estrutura da justiça pelo modo que mais lhe convém para conseguir o contentamento de suas aspirações, tendo em vista que as diversificações procedimentais colocadas à disposição podem oferecer-lhe, dependendo da situação em concreto, vantagens e/ou desvantagens. Desta feita estamos diante da questão da tutela diferenciada dos direitos, pois o instrumento deve necessariamente fornecer aos litigantes os indispensáveis valores representados pelo quadrinômio: rapidez, segurança, economia e efetividade.

Como essa faculdade é concedida pelo sistema ao sujeito ativo da demanda, o réu não tem qualquer viabilidade de rebelar-se contra a opção feita, estendendo-se as possíveis vantagens ou desvantagens decorrentes da escolha. Essa postura assumida não implica contradição com o devido processo legal.

PRESCRIÇÃO

A requerente poderá almejar a compensação dos valores abatidos nos últimos 10 (dez anos), eis que o direito pleiteado se opera pelo disposto nos artigos 165, I, 168, I, e 156, VII, do Código Tributário Nacional.

Portanto, no atual litígio, importante se mostra acatar o prazo de decadência/prescrição a que estão sujeitos todos os demais tributos. Quanto à prescrição, imperioso se faz seguir a orientação do egrégio Tribunal Regional Federal da 8ª Região, no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, “não ocorrida a homologação expressa, a perda do direito de pleitear a restituição se dá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita”. (AC nº 0007.08.38011-7/PR. Relator JUIZ Vladimir P. de Freitas. DJ 28/000/0007, p. 7802016).

Desta forma, é decenal o prazo para pedido de repetição de tributo recolhido indevidamente. Sendo esta ação aJUIZada em fevereiro de 2016, e considerando-se a ocorrência de homologação tácita, a requerente tem direito à repetição de todas as parcelas recolhidas a partir de fevereiro de 10000007. O prazo prescricional e decadencial continua a ser contado, como para os demais tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos dos artigos 165, I, 168, I, e 156, VII, do CTN, inteiramente aplicáveis in casu, eis que regras especiais de contagem de prazo.

Tratando o Decreto 20.00010/32 de regular a prescrição qüinqüenal das dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e de qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, é norma de caráter geral, de forma que o Código Tributário Nacional – norma especial – é que regula a prescrição e a decadência dos débitos tributários.

Por outro lado, não há que se falar em prescrição do direito de ressarcimento por se tratar de obrigação de trato sucessivo.

Contudo, o montante a ser discutido, se resumirá até 28 de março de 2016, data em que a contribuição ora em comento passou a ser legalmente exigível, através da Medida Provisória 2.131, de 28 de dezembro de 2016.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

A Emenda Constitucional 18/0008, preceitua:

Art. 182. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

(…)

§ 3º – Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

(…)

X- a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

De fato o Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80) recepcionada pela Constituição de 100088, dispõe:

Art. 50. São direitos dos militares:

(…)

IV – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas:

(…)

e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários;”

Portanto, a assistência médico-hospitalar depende das condições impostas pelo complexo jurídico e pela regulamentação específicas.

Da mesma forma vejamos o que determina O Decreto 0002.512/86::

Art.. 10. O militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares.

(…)

§ 3º – Para os efeitos deste decreto, serão adotadas as seguintes conceituações:

(…)

XX – Fundo de Saúde – é o recurso extra-orçamentário oriundo de contribuições obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, destinado a cobrir parte das despesas com a assistência médico-hospitalar dos beneficiários do Fundo, segundo regulamentação específica de cada Força Singular;

Art. 11. Os ministérios militares contarão, para a assistência médico-hospitalar aos militares e seus dependentes, com recursos financeiros oriundos de:

I – Dotações orçamentárias, consignadas no Orçamento da União através de propostas anuais dos ministérios militares, constituídas de:

a) recursos financeiros previstos com base no produto do fator de custos de atendimento médico-hospitalar pelo número de militares, da ativa e na inatividade, e de seus dependentes;

b) recursos financeiros específicos para o custeio de convênios e contratos;

c) outros recursos que visem à assistência médico-hospitalar.

II – Receitas extra-orçamentárias provenientes de:

a) contribuições mensais para os fundos de saúde;

b) indenizações de atos médicos, paramédicos e serviços afins;

c) receitas provenientes da prestação de serviços médico-hospitalares através de convênios e/ou contratos;

d) receitas provenientes de outras fontes.

Parágrafo único. Os recursos financeiros, consignados anualmente no Orçamento da União para cada ministério militar, destinados a atender às despesas correntes e de capital das organizações de saúde, independem das dotações orçamentárias especificadas neste artigo e não constituem objeto deste decreto.

Art. 13. Os recursos financeiros para a constituição e manutenção dos fundos de saúde de cada Força Armada, de que trata a letra ‘a’ do item II do art. 11, advirão de contribuições mensais obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, e destinam-se a complementar o custeio da assistência médico-hospitalar.

Art. 18. As contribuições mensais, para a constituição e manutenção dos fundos de saúde de cada Força Armada, corresponderão:

I – a 3% (três por cento) do valor do soldo, para os militares da ativa e na inatividade;

II – a 1,5% (um e meio por cento) do valor do soldo, ou cota-parte do soldo, que serviu de base para o cálculo da respectiva pensão militar, para o pensionista.

Parágrafo único. Para efeito deste artigo, os militares em missão no exterior, permanente ou transitória, continuarão sujeitos aos mesmos descontos efetuados no País, conforme o disposto em legislação específica.

Art. 15. O Fundo de Saúde de cada Força Armada será regulamentado pelo respectivo ministro.

Art. 86. As disposições do presente decreto serão complementadas pelas normas a serem baixadas pelos ministérios militares.

Por sua vez, a Lei 8.237/0001, que tratava da remuneração dos militares, previa:

Art. 78. Desconto é o abatimento que pode sofrer a remuneração do militar para cumprimento das obrigações assumidas ou impostas em virtude de disposição de lei ou de regulamento.

§ 1º – Os descontos são classificados em obrigatórios e autorizados.

(…)

Art. 75. São descontos obrigatórios:

(…)

II – contribuição para assistência médico-hospitalar militar;

(…)

V — indenização pela prestação de assistência médicohospitalar, por intermédio de organização militar;

Posteriormente a Medida Provisória n.º 2.131/00, (e reedições), que dispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares das Forças Armadas e altera as Leis 3.765/60 e 6.880/80, estabeleceu:

Art. 18. Descontos são os abatimentos que podem sofrer a remuneração ou os proventos do militar para cumprimento de obrigações assumidas ou impostas em virtude de disposição de lei ou de regulamento.

§ 1º – Os descontos podem ser obrigatórios ou autorizados.

§ 2º – Os descontos obrigatórios têm prioridade sobre os autorizados.

§ 3º – Na aplicação dos descontos, o militar não pode receber quantia inferior a trinta por cento da sua remuneração ou proventos.

Art. 15. São descontos obrigatórios do militar:

(…)

II – contribuição para a assistência médico-hospitalar e social do militar;

(…)

III – indenização pela prestação de assistência médico-hospitalar, por intermédio de organização militar;

Art. 25. A contribuição para a assistência médico-hospitalar e social é de até três e meio por cento ao mês e incidirá sobre as parcelas que compõem a pensão ou os proventos na inatividade, conforme previsto no art. 10 desta medida provisória.

Na promulgação da Constituição de 100088 as contribuições à Seguridade Social foram e são consideradas tributos (art. 10005, CF/88).

E, sendo tributo deve submeter-se ao princípio da legalidade/tipicidade, previsto no art. 0007 do Código Tributário Nacional.

No caso, apenas com a edição da Medida Provisória 2.131/00, o tributo teve definição completa, isto é, fato gerador (pensão ou proventos), base de cálculo (parcelas que compõem a pensão ou os proventos na inatividade, conforme previsto no art. 10 desta medida provisória) e alíquota (até três e meio por cento ao mês).

Anteriormente a alíquota só estava prevista em regulamento (decreto) e portarias ou “instruções”.

Como contribuição para a Seguridade Social, deve observar, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 10005, § 60, da CF). Desta forma, editada a Medida Provisória 2.131/2016, a contribuição somente poderia ser exigida a partir 2016-3-2016, eis que publicada em 2016-12-00.

III – DECISÕES JURISPRUDÊNCIAIS

Corroborando o que foi exposto, colacionamos a ilustre decisão proferida em Apelação Cível pelo E. TRF da 8ª Região, Apelação Cível nº 616811, Relatora: Juíza Maria Lúcia Luz Leiria:

ACORDÃO: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO – Classe: AC – APELAÇÃO CIVEL – 616811 – Processo: 201670000155250 UF – PR. Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA.

Data da decisão: 18/8/2016 – Documento: TRF80000005763 – DJU Data: 2/6/2016 p. 586 DJU Data: 2/6/2016 – JUIZa Maria Lúcia Luz Leiria – A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA A FUSEX – NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS – DECRETO 0002.512/86 – RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL – MP 2.131/00 – RESTITUIÇÃO – 1. O Fundo de Saúde do Ministério do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios militares, para fazer jus à assistência médico-hospitalar. A contribuição de custeio, tendo em vista seu caráter compulsório, tem natureza jurídica tributária, sujeitando-se aos princípios constitucionais pertinentes aos demais tributos. 2. A alíquota da contribuição deve obedecer ao princípio da legalidade. Primeiramente prevista no Decreto 0002.512/86, que foi recepcionado pela Carta Constitucional de 100088 como lei ordinária, somente foi modificada pela MP 2.131/00. Desta forma, até abril de 2016 a alíquota era de 3%, a partir de então passou a ser de 3,5%. 3. O recolhimento da exação com base na variação de alíquota disciplinada por decretos, antes da vigência da medida provisória, foi indevido, tendo os militares direito à repetição.

Ainda:

ACORDÃO: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO – Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 70505. Processo: 20167000000021061. UF: PR. Órgão Julgador: QUARTA TURMA. Data da decisão: 8/11/2016 Documento: TRF800082831 – DJU DATA:16/1/2016 PÁGINA: 00018 DJU DATA:16/01/2016 – JUIZ João Pedro Gebran Neto – A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA: ADMINISTRATIVO – MILITAR – CONTRIBUIÇÕES PARA O FUSEX – COMPULSORIEDADE – 1- A contribuição para assistência médico-hospitalar militar é custeada, entre outras fontes, por meio de desconto obrigatório no soldo dos militares, sem que para tanto haja lei disciplinando os percentuais aplicáveis, o que vem ao mundo jurídico por meio de mera Instrução Geral. 2- Tendo características tributárias, demandaria de lei para fixação destes percentuais (aspecto quantitativo). 3- Julgado pelo próprio Exército capaz para prover sua subsistência fora das suas fileiras, inclusive ensejando ação com pedido de reforma em trâmite, inviável a alegação da apelante de alienação mental incapacitante do impetrante. 8- Não há procedimento administrativo específico e regulado em lei para a pretensão do autor, não havendo caminho outro a percorrer, salvo o Judiciário, para a dedução de sua pretensão. 5- Apelo e remessa oficial improvidos.

Com a edição da Lei 000.250/0005, passou a ser possível também a incidência de juros.

Preceitua referida lei:

Art. 3000. (…)

§ 8º – A partir de 1º de janeiro de 10000006, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês que estiver sendo efetuada.

Seguindo a lei e o posicionamento do Egrégio Tribunal de nossa Região que reafirmou o entendimento segundo o qual após a vigência da referida lei os créditos devem ser reajustados pela taxa SELIC, excluindo-se quaisquer índices de correção monetária e juros moratórios.

ACORDÃO: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO – Classe: AC – APELAÇÃO CIVEL – 50006271 – Processo: 201672050031287 – UF: SC. Órgão Julgador: QUARTA TURMA.

Data da decisão: 1/12/2016 Documento: TRF80000003850 – DJU Data:28/1/2016, p. 20168 – JUIZ Edgard A. Lippmann Junior – A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA: FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO – FUSEX – EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES – TERMO A QUO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – TAXA SELIC – Garantida está a assistência médico-hospitalar do Fundo de Saúde do Exército – FUSEX, aos militares da ativa e aos inativados, e seus dependentes, porém, caracterizado como tributo, tal contribuição só passou a ser exigível a partir de 2016 de março de 2016, através da Medida Provisória 2.131, editada em 28 de dezembro de 2016, e sua reedições, que instituiu o fato gerador da exigência. A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos indevidamente desde a data do pagamento, sendo aplicáveis a OTN (até jan/8000), BTN (fev/8000 a fev/0001), INPC (março a dez/0001), UFIR (jan/0002 a dez/0005). A partir de 1/1/0006, deve ser computada somente a taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3000, § 8º, da Lei 000.250/0005), já que a referida taxa engloba atualização monetária e juros.

IV – DO PEDIDO

Pelas razões aduzidas, respeitosamente REQUER:

a) a citação da ré, nas pessoas dos seus representantes legais, no endereço indicado no preâmbulo, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia;

b) a condenação da ré a restituir ao requerente os descontos efetuados pelo FUNSA até a vigência da MP 2131/00, considerando o princípio da anterioridade, cujo período abrange fevereiro de 10000007 a março de 2016, devidamente corrigido pela taxa SELIC;

c) a condenação da ré em honorários de sucumbência, na forma da lei vigente;

d) requer, ainda, fazer prova por todos os meios em direito admitidos, notadamente na forma documental, testemunhal e pericial.

Dá-se a causa o valor de R$……,.. (valor por extenso).

Termos em que

Pede deferimento.

(autor aberto a conciliação data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

(OAB/UF)

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