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[MODELO] “Ação de Reparação de Danos – Dano Material e Moral contra a Fazenda Pública do Estado do Ceará”

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE.

[ JUSTIÇA GRATUITA ]

MARIA DA SILVA, viúva, doméstica, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, e BELTRANO DA SILVA, solteiro, estudante, ambos residentes e domiciliados na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, um e outro igualmente com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediados por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 948, inc. II, ambos do Código Civil c/c art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS,

“dano material e moral”

contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço referido para citações na Av. das Tantas, nº. 0000, em Fortaleza(CE) – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), caso Vossa Excelência entenda que seja o caso de autocomposição.

1 – LEGITIMIDADE ATIVA – SUCESSORES DO DE CUJUS

( CC, arts. 12 c/c art. 943 e CPC, art. 613 )

De início, convém tecer linhas acerca da propriedade do ajuizamento desta ação indenizatória, nomeadamente em face da legitimidade ativa.

Insta salientar que o dano moral, conquanto de natureza personalíssima, inato aos direitos da personalidade, possui repercussão social e proteção constitucional. A personalidade do de cujus também é objeto de direito, na medida em que o direito de reclamar perdas e danos do de cujus se transmite aos sucessores, a teor dos arts. 12 e parágrafo único e art. 943, todos da Legislação Substantiva Civil, verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

Nesse passo, consideremos as lições de Maria Helena Diniz:

“Os lesados indiretos pela morte de alguém serão aqueles que, em razão dela experimentarem um prejuízo distinto do que sofreu a própria vítima. Terão legitimação para requerer indenização por lesão a direito da personalidade da pessoa falecida, o cônjuge sobrevivente, o companheiro (Enunciado nº. 275 do CJF da IV Jornada de Direito Civil), qualquer parente em linha reta ou colateral até o segundo grau (CC, art. 12, parágrafo único). ” (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 88)

Bem a propósito o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANO MORAL. RICOCHETE. LEGITIMIDADE ATIVA DOS IRMÃOS DO FALECIDO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

1. Tratando-se de ação judicial intentada pelos irmãos do falecido no afã de obter reparação civil em decorrência de acidente de trânsito, são eles legitimados ativos para fazê-lo, diante da existência da figura do dano moral de ricochete. 2. Recurso conhecido e provido. (TJPA; AI 0022525-65.2011.8.14.0301; Ac. 156812; Belém; Segunda Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Roberto Gonçalves de Moura; Julg. 29/02/2016; DJPA 10/03/2016; Pág. 150)

Desse modo, é inquestionável a legitimidade ativa para perseguir a reparação de danos em espécie.

2 – QUADRO FÁTICO

Os Autores, respectivamente mãe e filho da vítima, esse com idade de 27(vinte e sete) anos e 3(três) meses de idade na data do óbito, falecera no dia 00 de março de 0000, o que se constata das certidões de casamento, nascimento(do filho) e óbito, ora anexadas. (docs. 01/03)

A vítima cumpria pena por tráfico de drogas no Presídio de tal, desde o dia 00/11/2222, conforme anuncia a guia de recolhimento e prontuário anexos. (docs. 04/07)

Logo quando fora recolhido ao presídio a vítima, então presidiário, anunciara ao diretor do presídio que havia rixa com um interno ali igualmente recolhido. O mesmo respondia pela alcunha de Manoel da Arma. Esse fato também fora relatado inúmeras vezes aos familiares da vítima quando iam realizar as visitas semanais.

Apesar disso, nada fora feito no sentido de afastar a convivência próxima entre ambos presidiários. Ademais, urge ressaltar que essa animosidade já fora anteriormente anunciada em razão de inúmeros episódios de provocações mútuas dos presidiários.

No dia 00/11/2222, por voltar das 13:45h, ocorreu o que já estava previsto: a fatal agressão do antagonista da vítima antes mencionado. Por oportuno, colaciona-se cópia completa do inquérito instaurado para apurar o caso, assim como a certidão de óbito desse. (docs. 08/09)

O falecimento afetou emocionalmente (dano moral) os Autores, maiormente tamanha a dor pela perda de um ente querido tão próximo.

Por esse norte, constata-se clara e intolerante negligência do Estado, justificando, desse modo, a promoção da presente demanda.

3 – MÉRITO

4.1. Responsabilidade civil objetiva da Ré

Como cediço, à luz dos ditames empregados na Carta Política, o Estado responde objetivamente pelos fatos danos administrativos. É dizer, não exige a perquirição de culpa.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com esse enfoque, urge transcrever o magistério de Hely Lopes Meirelles:

“O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados. “ (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 718)

(itálico contido no texto original)

Não bastasse isso, perceba que a Legislação Substantiva Civil do mesmo modo adotou a orientação consagrada na Carta Política:

CÓDIGO CIVIL

Art. 43 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Nesse passo, tem-se que a responsabilidade civil pode deter natureza subjetiva ou objetiva.

Em apertada síntese, a natureza subjetiva se verifica quando o dever de indenizar se originar face ao comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa; na responsabilidade objetiva, todavia, necessário somente a existência do dano e o nexo de causalidade para emergir a obrigação de indenizar, sendo sem relevância a conduta culposa ou não, do agente causador.

A responsabilidade objetiva, também denominada de teoria do risco, não é um instituto recente, porquanto se funda num princípio de equidade, existente desde o direito romano. Esse é calcado na premissa de que todo aquele que lucra com uma determinada situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela decorrentes.

Sem qualquer dificuldade se conclui que a morte decorreu de manifesta omissão dos responsáveis pela guarda do preso. No momento que o detento ingressa no presídio, cabe ao Estado velar pela integridade física do mesmo. Sobremaneira os cuidados redobram no tocante à violência pratica por companheiros de cela ou mesmo por parte dos agentes prisionais.

De bom alvitre revelar que a responsabilidade de proteção ao preso se estende até mesmo quando o óbito decorra de suicídio, espontâneo ou provocado.

Enfim, na ocasião que o Estado-Juiz condena o réu, pressupõe-se a entrega do preso à guarda e vigilância da Administração Carcerária. Por esse norte, qualquer dano à integridade física do preso, seja por ação de parceiros reclusos, de terceiros ou de agentes públicos, reclama a presunção absoluta da responsabilidade civil do Estado. Desse modo, é descabida qualquer defesa desse pelo ângulo da ausência de culpa.

Assim, resta demonstrado o nexo de causalidade com o óbito do preso-vítima.

Assim, inegavelmente restou demonstrada a existência da culpa exclusiva da Ré, bem como o nexo de causalidade. Incontroverso que o falecido fora alvo de omissão negligente e desumana. É dizer, fora o caso de inobservância da segurança máxima da integridade física do preso. E isso, obviamente, conduziu à tragédia em vertente.

Com abordagem ao tema de responsabilidade civil do Estado por morte do detento, é ancilar o entendimento jurisprudencial quanto à necessidade da responsabilidade civil do Estado:

AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE DE DETENDO EM PRESÍDIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VALOR DA REPARAÇÃO. FIXAÇÃO COM RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANTIDA. ÍNDICE DE CORREÇÃO. IPCA. IMPROVIDO.

Este Tribunal tem reiteradamente decidido no sentido da existência de um litisconsórcio passivo facultativo, à escolha de quem ajuíza a ação, entre o Estado de Mato Grosso do Sul e a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário. AGEPEN, órgão este vinculado à Secretaria Estadual de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, para responder à ação de indenização por danos morais por morte de detento dentro do estabelecimento prisional. No caso em que se discute a responsabilidade civil do Estado em razão de agressões físicas sofridas por preso sob sua custódia, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores são uníssonas no sentido de que ela é objetiva, pois não impediu o resultado, pois os agentes que deveriam agir, agiram em desconformidade com o esperado, ou quedaram-se inertes, contribuindo decisivamente para as lesões corporais sofridas pelo recorrido, uma vez que permitiram que um objeto cortante ficasse em poder dos presos. Tendo em conta a reprovabilidade da conduta do ofensor; o seu grau de culpa; o evento danoso; a condição econômica das partes; as sequelas irreparáveis; e, as demais peculiaridades do caso concreto, tenho como justo o montante indenizatório estabelecido em primeiro grau, que, inclusive, respeitou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Diante da declaração de inconstitucionalidade da correção monetária com base no índice previsto no art. 1º-F da Lei nº 11.960/2009, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.205.946/SP, submetido ao rito do artigo 543- C, do CPC, definiu o IPCA como sendo o índice aplicável. (TJMS; APL 0802207-75.2014.8.12.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues; DJMS 23/03/2016; Pág. 42)

REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MORTE DE DETENTO EM PRESÍDIO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DANOS MORAIS. MONTANTE FIXADO. RAZOABILIDADE. PENSÃO. VALOR ARBITRADO PATAMAR JUSTO. HONORÁRIOS MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I. A partir do momento em que ocorre a detenção do indivíduo, este é automaticamente posto sob a guarda e responsabilidade das autoridades policiais, as quais, por sua vez, se obrigam pelas medidas direcionadas à preservação de sua incolumidade corporal, livrando-o de eventuais violências que possam ser contra ele praticadas, seja da parte dos agentes públicos, seja da parte de outros detentos, seja, igualmente, da parte de estranhos. II. O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato dos agentes est atais ou p ela ina dequação dos serviços públicos decorre diretamente do art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, dispositivo auto-aplicável, não sujeito a intermediação legislativa ou administrativa para assegurar o correspondente direito subjetivo à indenização. Ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do estado. III. Valores arbitrados com prudência e moderação relativamente ao dano moral e ao pensionamento devido ao genitor da vítima, não comportam modificação. (TJMT; APL-RN 37877/2015; Capital; Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro; Julg. 15/03/2016; DJMT 22/03/2016; Pág. 63)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. MORTE DE DETENTO EM CELA DE DELEGACIA. DEVER ESTATAL DE VELAR PELA INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL. (CF, ARTS. 5º, LXIX, E 37, § 6º. CC, ARTS. 43, 186 E 927). RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRESSUPOSTOS PRESENTES. PENSÃO EM FAVOR DA MÃE. CC, ART. 948. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. SÚMULA N. 421/ STJ. SENTENÇA MANTIDA.

1. O estado, no exercício do poder que a Lei lhe confere de fazer juízo de valor sobre o comportamento das pessoas e lhes impor pena privativa de liberdade, tem o dever de preservar a incolumidade física e moral do preso que se encontra sob sua custódia, nos termos do art. 5º, xlix, da Constituição Federal. Por isso, responde objetivamente pela morte de detentos nas dependências de estabelecimento prisional ou de cela de delegacia, pois o dano é inerente à sua atuação (CF, art. 37, § 6º; CC, arts. 43, 186 e 927). 2. No particular, observa-se que o filho da autora foi preso em flagrante, em 22/1/2014, por suposto furto de ônibus da empresa em que era funcionário, tendo sido encontrado morto na manhã seguinte em cela da 17ª delegacia de polícia, por asfixia mecânica decorrente de constrição cervical. 3. Responde o estado pelo suicídio ocorrido dentro de cela de delegacia de polícia (culpa in vigilando. Ineficiência na guarda e/ou proteção), devendo eventual atuação da vítima ser sopesada por ocasião do arbitramento da indenização. 4. Conforme art. 948 do CC, é devido o pensionamento mensal de 2/3 do salário mínimo à genitora, ainda que o falecido não exercesse, à época, atividade remunerada, até a idade em que a vítima completaria 25 anos de idade, uma vez que se presume ajuda mútua entre os integrantes de famílias de baixa renda. A partir de então, a pensão será reduzida à 1/3 do salário mínimo até a data em que a vítima completaria 65 anos ou até o falecimento da beneficiária, o que ocorrer primeiro. 5. As circunstâncias fáticas narradas são capazes de atentar contra direitos da personalidade, sendo evidente o dano moral experimentado e cujo prejuízo é in re ipsa, ou seja, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo. A morte de um ente familiar querido, na qualidade de filho da autora, a toda evidência, desencadeia naturalmente uma sensação dolorosa de fácil e objetiva percepção, dispensada demonstração, notadamente em razão da imprevisibilidade do evento. É o que se chama de danos morais reflexos ou por ricochete. Ou seja, embora o evento danoso tenha afetado determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros (préjudice d.affection). 6. O valor dos danos morais deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo se atentar para a extensão da dor, do sentimento, das marcas deixadas pelo evento danoso e ainda as condições sociais e econômicas da vítima (servente de limpeza) e da pessoa obrigada (DF), sem falar na prevenção de comportamentos futuros análogos. Normativa da efetiva extensão do dano (CC, art. 944). 6.1. É de ser relevado que a dinâmica dos fatos que culminou com o falecimento inesperado do detento enseja profundo abalo no íntimo da autora, inexistindo meios de recompor efetivamente a situação ao status quo ante, mormente em razão da condição irreversível que é a morte. Serve a compensação pecuniária apenas para abrandar a aflição da autora que conviverá com a ausência do filho, mesmo porque tamanha dor emocional não se atenua com o transcurso do tempo, ao revés, a saudade e a ausência são potencializadas com o passar dos anos. O fato de o convívio entre as partes ter sido impedido em razão do ato voluntário praticado pelo próprio detento também há de ser sopesado. 6.2. Nesse passo, escorreito o valor dos danos morais fixado em 1º grau, no importe de R$ 50.000,00. 7. Em se tratando de indenização por danos morais fixada contra a Fazenda Pública, os juros de mora fluem a partir da data do evento danoso (Súmula n. 54/STJ c/c art. 398 do CC), ao passo que a correção monetária incide a partir do arbitramento da quantia (Súmula n. 362/STJ), observado o disposto na Lei n. 9.494/97 (com a alteração dada pela Lei n. 11.960/09). 8. Sem condenação final do Distrito Federal em custas, em razão de isenção legal (Decreto-Lei n. 500/69). 8.1..os honorários advocatícios não são devidos à defensoria pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. (Súmula n. 421/STJ). 9. Reexame necessário e recursos de apelação conhecidos e desprovidos. Sentença mantida. (TJDF; Rec 2014.01.1.053488-2; Ac. 923.998; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 16/03/2016; Pág. 150)

Os artigos 186 e 927 do Código Civil consagram a regra de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Com efeito, a par das disposições já mencionadas, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil inclui o risco da atividade do causador do dano nas hipóteses de responsabilização objetiva:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Assim, alberga o Diploma Civil a responsabilidade objetiva, que pressupõe não o dolo ou a culpa, mas tão-somente a criação do risco, assim entendido, nas lições de CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA (in, Responsabilidade Civil. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 381):

“Todo aquele (pessoa física ou jurídica) que empreende uma atividade que, por si mesma, cria um risco para outrem, responde pelas suas consequências danos a terceiros. Não haverá cogitar se houve um procedimento do comitente na escolha ou na vigilância do preposto, isto é, faz-se abstração da culpa in eligendo ou in vigilando. Não haverá, também de indagar se o empregado procedeu culposamente, para que o empregador responda pelos danos que causa a terceiros. “

Nesse trilhar, o Réu tem o dever de arcar com a indenização almejada, mesmo se não comprovada sua culpa no evento, sendo suficiente a mera criação do risco em virtude do exercício de atividade econômica, direta ou indireta.

4.2. Do dano moral

É consabido que a moral é um dos atributos da personalidade, tanto assim que Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald professam que:

“Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos (corpo, alma e intelecto). Logo, a classificação dos direitos da personalidade tem de corresponder à projeção da tutela jurídica em todas as searas em que atua o homem, considerados os seus múltiplos aspectos biopsicológicos.

Já se observou que os direitos da personalidde tendem à afirmação da pelna integridade do seu titular. Enfim, da sua dignidade.

Em sendo assim, a clssificação deve ter em conta os aspectos fundamentais da personalidade que são: a integridade física ( direito à vida, direito ao corpo, direito à saúde ou inteireza corporal, direito ao cadáver . . . ), a integridade intelectual (direito à autoria científica ou literária, à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao nome, à imagem etc). (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 10ª Ed. Salvador: JusPodvim, 2012, pp. 200-201)

Segundo Yussef Said Cahali caracteriza o dano moral:

“Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e demais sagrados afetos’; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). “ (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 20-21)

Nesse compasso, não há qualquer óbice para que seja pretendida a indenização, esse na forma do dano em ricochete. O infortúnio ocorrido com o de cujus proporcionou dano moral em cada um dos entes queridos, que daria a cada um deles o direito de postular, em seu próprio nome, um dano a sua personalidade, o que ora se faz em nome dos pais da vítima.

No que tange ao arbitramento da condenação, mister registrar que essa deve ter um conteúdo didático, visando tanto compensar a vítima pelo dano – sem, contudo, enriquecê-la – quanto punir o infrator, sem arruiná-lo.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência vêm se posicionando de forma análoga à prelecionada pelo insigne R. LIMONGI FRANÇA, que, em artigo intitulado Reparação do Dano Moral (publicado na RT-631, de maio de 1988, p. 33), assim condensa o pensamento de mestres da importância de MACIÁ, GIORGI, GABBA, MELLO DA SILVA, OROZIMBO NONATO e AGUIAR DIAS:

"a) Se o dinheiro não paga, de modo específico, o "preço" da dor, sem dúvida enseja ao lesado sensações capazes de amenizar as agruras resultantes do dano não econômico.

b) Não há exata eqüipolência nem mesmo no terreno dos danos exclusivamente econômicos. A incidência do mesmo óbice, tratando-se de danos morais, não constituiria impedimento à indenização.

c) A alegria é da mesma natureza transcendente da tristeza. "Seriam ambas (…) valores da mesma essência e que, por isso mesmo, poderiam ser compensados ou neutralizados, sem maiores complexidades."

d) Não se trataria de restaurar os bens lesados do ofendido, mas sim di fare nacere in lui una nuova sorgente de felicità e de denessere, capace de alleviare le consequenze del dolore ingiustamente provate."

O valor da indenização pelo dano moral não se configura um montante tarifado legalmente. A melhor doutrina reconhece que o sistema adotado pela legislação pátria é o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador pode levar em consideração elementos essenciais. Desse modo, as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, o grau de culpa, tudo isso deve ser considerado. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a "compensar a sensação de dor" experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral.

Anote-se, por oportuno, que não se pode olvidar que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil.

Dessarte, diante dos argumentos antes verificados, pede-se indenização pecuniária no valor correspondente a 500(quinhentos) salários mínimos, repartido entre os autores, à guisa de reparação dos danos morais.

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO. MORTE DE FILHO MENOR. JULGAMENTO "EXTRA PETITA/ULTRA PETITA ". NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE DO VALOR ARBITRADO. PENSÃO PARA MÃE. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. CABIMENTO.

1. Inexistência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Inexiste julgamento "extra petita" ou "ultra petita" quando o órgão julgador não ultrapassa os limites objetivos da pretensão, tampouco concede providência jurisdicional diversa do pedido formulado na inicial. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, nas hipóteses de morte, em especial de filho menor, em decorrência de acidente de automóvel, a indenização por danos morais pode ser fixada no valor de até 500 salários mínimos para cada familiar afetado. 4. O entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido da obrigatoriedade de constituição de capital para garantir o pagamento da pensão ((art. 475-q do CPC). Incidência da Súmula nº 313/STJ. 5. Recurso Especial a que se nega seguimento. (STJ; REsp 1537001; Proc. 2013/0078026-1; PE; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 13/08/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AÉREO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PATAMAR RAZOÁVEL EM CONSONÂNCIA COM OS VALORES ESTIPULADOS POR ESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. SÚMULA 07/STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. DATA DA CITAÇÃO.

1. A jurisprudência desta corte superior tem arbitrado, em regra, para as hipóteses de dano-morte, a indenização por dano moral em valores entre 300 e 500 salários mínimos. Montante arbitrado pelo tribunal de origem que não representa condenação exorbitante. 2. Termo inicial dos juros de mora. Responsabilidade civil contratual. Contrato de transporte. Inteligência do artigo 405 do Código Civil. Dissídio entre o acórdão recorrido e a orientação desta corte superior. Modificação do marco inicial para a data da citação. 3. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ; AgRg-REsp 1.362.073; Proc. 2013/0004943-8; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 22/06/2015)

4.3. DANO MATERIAL

4.3.1. DANOS EMERGENTES

Devida, também, a condenação da Ré na reparação de danos materiais, na ordem dos danos emergentes.

Segundo enfatizado pela Legislação Substantiva Civil:

Art. 948 – No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Nesse compasso, o hospital demandado deverá ser condenado a ressarcir todas as despesas experimentadas com o funeral, jazigo e luto da família, a ser apurado em liquidação de sentença.

4.3.2. LUCROS CESSANTES

A atual jurisprudência do STJ, reportando-se à possibilidade da indenização por danos materiais, no tocante ao pensionamento de família pobre que dependia do fomento da vítima, levantou o seguinte precedente (CPC, art. 489, VI) , in verbis:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO MENOR. INDENIZAÇÃO AOS PAIS DO MENOR FALECIDO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO. ART. 932, I, DO CÓDIGO CIVIL.

1. A responsabilidade dos pais por filho menor. Responsabilidade por ato ou fato de terceiro. , a partir do advento do Código Civil de 2002, passou a embasar-se na teoria do risco para efeitos de indenização, de forma que as pessoas elencadas no art. 932 do Código Civil respondem objetivamente, devendo-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual são os pais responsáveis legalmente. Contudo, há uma exceção: a de que os pais respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua companhia; assim, os pais, ou responsável, que não exercem autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele, nos termos do inciso I do art. 932 do Código Civil. 2. Na hipótese de atropelamento seguido de morte por culpa do condutor do veículo, sendo a vítima menor e de família de baixa renda, é devida indenização por danos materiais consistente em pensionamento mensal aos genitores do menor falecido, ainda que este não exercesse atividade remunerada, visto que se presume haver ajuda mútua entre os integrantes dessas famílias. 3. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido também parcialmente. (STJ; REsp 1.232.011; Proc. 2011/0008175-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 04/02/2016)

Nesse passo, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que deve existir o pensionamento dos familiares. O falecido era o único mantenedor da família, o qual, à época do ocorrido, percebia a quantia de 2(dois) salários mínimos (doc. 46). Os Autores, ademais, não são possuidores de bens materiais substantivos, maiormente quando revelam-se como simples empregados com baixa renda. (docs. 147/149)

Quanto ao valor, esse poderá ser inclusive vinculado ao salário mínimo, como se observa do aresto abaixo indicado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. MORTE DE TRANSEUNTE. MENOR PÚBERE. DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL VINCULADA AO SALÁRIO MÍNIMO. NECESSIDADE DE REDUÇÃO EM DECORRÊNCIA DA CULPA CONCORRENTE. FORMA DE ATUALIZAÇÃO DO PENSIONAMENTO. OMISSÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. No acórdão embargado, ficou estabelecida a concorrência de causas, uma vez que, concomitantemente à negligência da concessionária ao não se cercar das práticas de cuidado necessário para evitar a ocorrência de sinistros, houve imprudência na conduta da vítima, que atravessou a linha férrea em local inapropriado, próximo a uma passarela, o que, na esteira da jurisprudência desta corte, acarreta a redução da indenização por dano moral à metade (resp n. 1.172.421/sp, relator o ministro luis felipe salomão, segunda seção, dje de 19/9/2012, julgado sob o rito dos recursos repetitivos). 2. Por questão de coerência jurídica, e em observância ao art. 945 do CC, a existência de culpa concorrente deve repercutir, também, no valor da indenização por danos materiais, na modalidade de pensão mensal, o que impõe, no presente caso, a sua redução também pela metade. 3. As parcelas de pensão fixada em salário mínimo devem ser convertidas em valores líquidos à data do vencimento e, a partir de então, atualizadas monetariamente. 4. Embargos de declaração acolhidos. (STJ; EDcl-REsp 1.325.034; Proc. 2012/0103913-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 19/02/2016)

Quanto ao termo final do pensionamento urge transcrever as lições de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, quando, professando acerca dos danos materiais advindos do fato morte, maiormente quanto ao limite de data para o pensionamento pelo ofensor:

“A fixação da pensão corresponde ao lucro cessante na fixação do quantum devido pela reparação do ato ilícito. O valor da prestação será atribuído a quem dependia, em tempo de vida, da vítima, devendo ser pago em até a idade que o falecido normalmente viveria. As parcelas são mensais e não de uma só vez. A jurisprudência, no caso de morte, tem fixado a pensão até a idade de 65 anos. Outros entendimentos jurisprudenciais, com base na data limite da aposentadoria compulsória, têm fixado a pensão em até 70 anos. “ (JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 945)

Desse modo, urge identificar que as partes autoras eram dependentes do falecido, maiormente por conta do parentesco entre os mesmos (CC, art. 1697), a quem esse devia alimentos. (CC, art. 948, inc. II c/c art. 1694)

A vítima, na ocasião do infortúnio, não trabalhava com carteira assinada. No entanto, corriqueiramente fazia trabalhos esporádicos de ajudante de pedreiro e auxiliava na renda familiar. Mesmo que inexista prova segura de trabalho da vítima, é pacífico o entendimento no sentido de que há a presunção de que existe ajuda mútua entre os integrantes de famílias de baixa renda, ainda que não comprovada atividade laborativa remunerada.

Nesse sentido colacionamos outros precedentes (CPC, art. 489, inc. VI):

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE EM REDE ELÉTRICA. PLEITO PELO REEXAME DA RESPONSABILIDADE, ALTERNATIVAMENTE PELA REDUÇÃO DO QUANTUM DOS LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. A responsabilidade da concessionária de energia elétrica é interpretada de forma objetiva, cabendo-lhe o ônus de adotar medidas de segurança e vigilância para evitar acidentes. No entanto, o dever de indenizar pode ser elidido quando caracterizado o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima. 2. As instâncias ordinárias, cotejando o acervo probatório, concluíram pela responsabilização da concessionária em virtude da falha na prestação de serviço que provocou o óbito da vítima. Entendimento diverso por meio do especial demandaria o revolvimento do acervo probatório. 3. Mostra-se razoável a fixação do pensionamento mensal em 2/3 (dois terços) do salário mínimo para os genitores da vítima falecida, que demonstraram ser dependentes econômicos da renda por ele auferida, reduzindo para 1/3 (um terço) a partir do dia em que completaria 25 anos até a data em que completaria 65 anos. 4. É moderada a reparação em danos morais. R$ 100.000,00 (cem mil reais). Para os pais da vítima em virtude do ato ilícito configurado, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes. 5. Este sodalício superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o montante arbitrado pelo acórdão recorrido for irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente. 6 a concessionária de energia elétrica não apresentou argumentos novos capazes de modificar as conclusões alvitradas, que se apoiaram em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 7 do STJ. 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-REsp 1.483.628; Proc. 2014/0200313-1; MT; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 26/03/2015)

RESPONSABILIDADE CIVIL. ESCOLA MATERNAL PARTICULAR. FALECIMENTO DE MENOR POR ASFIXIA MECÂNICA PROVENIENTE DE ASPIRAÇÃO DE ALIMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL DOS AUTORES.

1. Alegação de sucumbência mínima. Falta de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. 2. Compensação da verba honorária. Súmula nº 306/STJ. Exigência do saldo remanescente após a compensação. Possibilidade. Recursos especiais das rés. 3. Ofensa ao princípio do juiz natural. Não caracterização. 4. Prestador de serviço. Responsabilidade objetiva. Arts. 14 do CDC e 933 do CC. 5. Alegação de inadequada valoração de prova quanto ao nexo causal e à culpa das rés. Reexame de circunstâncias fático-probatórias. Descabimento. Súmula nº 7/STJ. 6. Redução do valor da indenização por danos morais. Impossibilidade. 7. Pensionamento aos pais. Cabimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios dos advogados dos réus. Falta de interesse recursal. 1. A despeito da interposição de embargos de declaração, a alegação quanto à necessidade da redistribuição dos ônus sucumbenciais ante a sucumbência mínima dos autores não foi enfrentada pelo colegiado estadual, ressentindo-se o Recurso Especial, no ponto, do indispensável prequestionamento (Súmula nº 211/STJ). 2. Restando vencedores em maior parte do pedido, cabe aos autores o saldo remanescente da verba honorária, após a compensação (Súmula nº 306/STJ). 3. A remoção para outra Comarca do juiz que instruiu o feito é motivo legítimo para que a causa seja sentenciada por outro magistrado, sem que isso represente ofensa ao princípio da identidade física do julgador. 4. No caso, o serviço prestado pela escola maternal foi defeituoso, a qual tem o dever de zelar pela segurança das crianças no período em que estão sob seus cuidados, de modo que, frustrada essa expectativa, deve a instituição responder objetivamente pelos danos ocorridos, em consonância com o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e 933 do Código Civil, sendo prescindível perquirir acerca da existência da culpa. 5. Embora fosse desnecessário enfrentar a questão sob a ótica da responsabilidade subjetiva, concluiu o tribunal de origem, ao interpretar as provas produzidas no processo, pela existência de conduta negligente por parte dos prepostos da escola, estabelecendo o seu nexo causal com a morte do menor, por asfixia mecânica proveniente de aspiração de alimento, quando ele contava com apenas 5 meses de vida, não podendo tais questões serem reexaminadas em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula n. 7 desta corte. 6. É possível a intervenção deste Superior Tribunal para reduzir ou aumentar o valor indenizatório do dano moral apenas nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso em tela, diante da sua fixação em R$ 200.000,00. 7. Segundo a jurisprudência deste tribunal, em se tratando de família de baixa renda, é devido aos pais o pensionamento pela morte de filho menor, equivalente a 2/3 do salário mínimo desde os 14 até os 25 anos de idade e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a data em que a vítima completaria 65 anos. 8. Como consequência do provimento parcial da apelação dos autores pelo tribunal local, restou configurada a procedência integral do pedido inicial, razão pela qual as rés não têm interesse recursal na pretensão de elevação da verba honorária fixada em seu favor na sentença que posteriormente veio a ser reformada. 9. Recursos especiais das rés improvidos, e provido, parcialmente, o dos autores. (STJ; REsp 1.376.460; Proc. 2013/0087314-0; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 30/09/2014)

Por esse norte, compete à Ré pagar indenização mensal (pensionamento) equivalente a dois terços (2/3) do salário mínimo vigente na data do episódio, inclusive décimo terceiro, até a data em que ele atingiria 65 anos de idade.

Com respeito às pensões vencidas, essas deverão ser pagas de uma única vez.

5 – P E D I D O S e r e q u e r i m e n t o s

Diante do que foram expostos, os Autores pleiteiam:

5.1. Requerimentos

a) A parte Autora opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), se assim Vossa Excelência entender pela possibilidade legal de autocomposição; (CPC, art. 334, § 4º, inc. II);

b) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, maiormente quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

3.2. Pedidos

a) pede-se a condenação solidária dos Promovidos a pagarem, para ambos os autores, a título de danos morais (ricochete), a quantia equivalente a 500(quinhentos) salários mínimos, valor esse compatível com o grau de culpa, a lesão provocada e a situação econômica de ambas as partes envoltas nesta querela judicial. Subsidiariamente (CPC, art. 326) o equivalente a 300(trezentos salários mínimos);

b) também condená-la a indenizar os Autores em lucros cessantes (CC, art. 948, inc. II), com a prestação de alimentos mensais, correspondentes a dois terços (2/3) do salário percebido pelo de cujus a partir da sua morte até a data que esse completaria 65(sessenta e cinco) anos de idade. Pede-se a inclusão das Autoras na folha da Ré. Quanto às pensões vencidas, requer o pagamento de única vez;

c) pleiteia que seja definida por sentença a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

d) pede, outrossim, a condenação ao pagamento de despesas com funeral e jazigo, a ser apurado em liquidação de sentença;

e) por fim, seja a Ré condena em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados consoante regra específica nesse tocante quando parte a Fazenda Pública (CPC, art. 85, § 3º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

f) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 000.000,00( .x.x.x ), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal. (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB(CE) 112233

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