EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL.

FABIO RICARDO MONTEIRO BATISTA JUNIOR, menor absolutamente incapaz, nascido em 15.0000.2000, representado por seu pai FABIO RICARDO MONTEIRO BATISTA, brasileiro, casado, representante comercial autônomo, portador da carteira de identidade n.º 08584041-1, IFP, inscrito no CPF sob o n.º 00001.040.307-63, residente e domiciliado na Estrada do Outeiro Santo, nº 00007 – Rua 06, Casa 06, Taquara, Jacarepaguá, Rio de Janeiro, através do órgão de execução da Defensoria Pública Geral do Estado – NUDECON – Núcleo de Defesa do Consumidor, vem propor

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ,

em face de DIX ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., situada na Rua do Ouvidor, nº 75, Centro, Rio de Janeiro, (CEP: 20120-030), pelos seguintes fatos e fundamentos:

INICIALMENTE

Inicialmente, afirma, para os fins do art. 4º da lei 1.060/50, com a redação dada pela Lei 7.510/86, que não possui recursos financeiros para arcar com as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, pelo que indica para assistência judiciária a Defensoria Púbica Geral do Estado.

DOS FATOS

O Autor, no dia 1000.0000.2000, logo após seu nascimento ocorrido no dia 15.0000.2000, associou-se na qualidade de beneficiário do plano de saúde promovido pela Ré, sob o nº 157230-7, com subscritor titular seu irmão DOUGLAS DOS SANTOS MONTEIRO BATISTA.

Certo é que o plano que ampara o autor foi subscrito na modalidade DIX R.5, com cobertura ampla de internação e tratamento de urgência, constando os pagamentos com exatidão.

Ocorre que, o Autor, hoje com quase 08 (oito) meses de vida, teve diagnosticado, somente em 15.02.2012, data da suspeita médica e início dos exames confirmatórios, quadro clínico descrito como “estenose de reto, com extensão até estenose anal”, que impede o ganho de peso e estatura, em face da obstrução intestinal que impede a evacuação com normalidade, apresentando como única e necessária solução o tratamento cirúrgico com URGÊNCIA, devido ao grave risco de agravamento e todas as conseqüências ao pequeno Autor.

Diante das circunstâncias, e confirmado o quadro clínico de obstrução intestinal, foi solicitada a INTERNAÇÃO DO AUTOR para o dia 05 de maio de 2012, no HOSPITAL AMIU – BOTAFOGO, diante do caráter emergencial.

Entretanto, mesmo diante de relatório médico com a descrição do quadro clínico e solicitação de autorização para a internação e intervenções cirúrgicas, em número estimado de 03(três), a empresa Ré OPÔS INJUSTIFICÁVEL RESISTÊNCIA em proceder à devida autorização para as intervenções cirúrgicas (não autorizando nenhuma intervenção), alegando ser DOENÇA PREEXISTENTE e, portanto, não acobertadas pelo plano de saúde ora associado.

Vale dizer, inobstante a adesão, e o pagamento das mensalidades com exatidão, a empresa demandada patrocinadora do plano de saúde recusa-se em autorizar as cirurgias acima citadas, indispensáveis para a manutenção da saúde do Autor, alegando doença preexistente, o que acarreta grande temor em razão do risco de danos irreversíveis à saúde do demandante, podendo causar comprometimento definitivo dos órgãos internos, com as nefastas conseqüências, valendo ressalvar que a resistência oposta pela Ré carece de qualquer respaldo jurídico, e até mesmo contratual.

A cláusula 5.2 e 5.2.1 do Contrato de Adesão de prestação de assistência médica é expresso na definição do sentido de “doenças e lesões preexistentes”:

“5.2.1 – São consideradas doenças e lesòes preexistentes aquelas das quais o beneficiário saiba ser portador ou sofredor à data do preenchimento do Documento de Informações Pessoais”.(grifado)

Ora, no momento da inclusão como associado o Autor contava 04 dias do nascimento, e, como óbvio não era de seu conhecimento a doença, nem mesmo do conhecimento de seus pais, uma vez que como dito o quadro clínico somente recebe suspeita médica em FEVEREIRO DE 2012,E É DIAGNOSTICADO com o exame de ressonância magnética realizada em 0000.03.2012.

Portanto, para efeitos contratuais não se pode dizer preexistente.

DO DIREITO

É pacífico que, em sede da relação de consumo, mormente em contrato de fornecimento de serviço, as cláusulas exageradas não podem prevalecer em detrimento do consumidor, consoante a norma enunciada no artigo 51, IV do Código do Consumidor, haja vista que o tratamento médico contratado é para cobertura de evento futuro e incerto, onde as necessidades não decorrem da vontade do beneficiário, ao contrário por circunstâncias alheias e inevitáveis.

O Código de Defesa do Consumidor reza em seu artigo 47 que

"As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

Vale lembrar que a cláusula contratual estipuladora da exclusão da doença ou lesão preexistente descreve claramente a necessidade do conhecimento prévio por parte do beneficiário, o que não se vislumbra na hipótese pois a doença somente é diagnosticada em 0000.03.2012.

O mesmo diploma legal, no seu artigo 51, inciso IV, dispõe que as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade, são nulas de pleno direito. E, consoante a norma enunciada no seu parágrafo 1^º , II e III, presume-se exagerada, entre outros casos a vantagem que:

" I – Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

II- Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

É de clareza meridiana que a postura adotada pela Ré restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando fortemente o seu objeto e o equilíbrio contratual (Lei n.º 8.078/0000, artigo 51, parágrafo 1^º, II).

Vale ressaltar ainda que, a Constituição Federal de 100088, no seu artigo 5^º, caput, insere entre os direitos e garantias fundamentais o direito à vida e dispõe em seu inciso XXXII que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" , encartada no artigo 170, inciso V, como um dos princípios gerais da atividade econômica;

Ainda, as normas relativas ao direito à saúde, cuja assistência é livre à iniciativa privada (CF/88, artigo 1000000), têm sede na Seção II, do Capítulo II, do Título VII da Constituição da República Federativa do Brasil de 100088 ("DA ORDEM SOCIAL"), dispondo o artigo 10007 que

"São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado".

Assim, foi editada a Lei n.º 000.656, de 0003/06/0008, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, enunciando em seu artigo 12, inciso II, alínea b que os contratos devem prever, entre outras exigências mínimas, a "cobertura de internações hospitalares em centros de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade a critério do médico assistente".

Importante frisar que a nova legislação não afasta a incidência das normas previstas na Lei n.º 8.078/0000 (Código de Defesa do Consumidor), todas contendo normas de ordem pública e de aplicação imediata.

Ainda, consoante o artigo 12 da Lei n.º 000656/0008, com redação dada pela Medida Provisória n.º 1801/000000, os planos ou seguros privados de assistência à saúde deverão observar as seguintes exigências mínimas:

"I- (…);

II- Quando incluir internação hospitalar:

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente;

c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;

d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;

e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, em território brasileiro, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato;

f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos;

III- (…);

IV- (…);

V- Quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;

VI- (…);

VII- (…);

Par. 1^º (…);

Par. 2^º (…)."

Não se pode olvidar que, a Medida Provisória n.º 1801/000000 acrescentou à Lei n.º 000.656/0008 o artigo 35-D, que reza:

"Art. 35-D. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I- de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II- de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional."

Frise-se, ainda, que o artigo 11 da lei n. 000.656/0008 reza que

“Art.11. É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos planos ou seguros de que trata esta lei após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor“

Aliás, o referido artigo da lei especial é a expressão da regra basilar do direito de que A MÁ-FÉ NÃO SE PRESUME, devendo a parte fazer a prova de sua ocorrência.

Portanto, injustificável e ILEGAL a negativa da prestação do serviço médico e hospitalar objeto do contrato, quando o associado foi incluído no contrato de adesão e vem cumprindo com exatidão sua obrigação.

DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

A existência de contrato celebrado entre as partes e as considerações feitas no decorrer da exordial evidenciam a presença de prova inequívoca e da verossimilhança das alegações do Autor no que concerne a violação do contrato, das normas do Código de Defesa do Consumidor, da Constituição da República de 100088 e da Lei n.º 000.656/0008.

A aparência do bom direito restou demonstrada diante das considerações acerca da violação das normas legais e constitucionais trazidas à colação pelo Autor, titular do direito à vida e da assistência à saúde.

Está presente o fundado receio de dano irreparável, uma vez que o acolhimento da demanda sem a antecipação de tutela poderá importar no reconhecimento de um direito a titular que não mais esteja em condições de exercê-lo, em razão do seu estado de saúde.

Ademais, é inequívoco o risco que pode representar a ausência de cobertura em tratamentos médicos e internações hospitalares, diante da demora na solução do processo e a urgência exigida pelo caso na adoção das medidas pleiteadas.

Assim, demonstrado se encontra o requisito autorizador da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional previsto no art. 273, I do Código de Processo Civil, haja vista o perigo de dano irreversível na demora da intervenção cirúrgica, injustificadamente negada pela empresa Ré, não obstante a adesão e cumprimento com exatidão das obrigações.

DO PEDIDO

Pelo talho do exposto, demonstrado que a doença somente é descoberta aproximadamente 06(seis) meses após a contratação, portanto não sendo preexistente na locução utilizada pelo próprio contrato, e a vedação legal, salvo quando provada a má-fé contratual, REQUER A V.Exa. a concessão da Gratuidade de Justiça e, ainda:

I- Seja concedida, inaudita altera pars e com fulcro nos artigos 319 do CPC e 84, parágrafo 3^º da Lei n.º 8.078/0000, a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA, para determinar que a Ré proceda à autorização para a internação do Autor e as necessárias cirurgias em Hospital conveniado, tudo conforme laudo médico anexo, independentemente da exigência de qualquer garantia, arcando com todas as despesas apontadas como necessárias a critério do médico;

II- A CITAÇÃO da ré, na pessoa de seu representante legal, para oferecer contestação, sob pena de revelia;

III- Seja julgado PROCEDENTE o pedido para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, condenar a Ré no pagamento de todas as despesas referentes à intervenção cirúrgica e aos cuidados médicos dispensados ao Autor, decorrentes de tratamentos necessários e indispensáveis à manutenção da sua vida e restabelecimento da sua saúde;

IV- A condenação da ré nas custas processuais e nos honorários advocatícios, a serem revertidos para o Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal e pericial.

Dá-se à causa o valor de R$5.000,00.

Rio de Janeiro, 08 de maio de 2012.