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[MODELO] Ação de obrigação de fazer – Realização de perícia médica durante a greve do INSS

EX­MO. (A) SR. (A) DR. (A) ­JUIZ (A) FE­DE­RAL DA

______________________________________

_____, bra­si­lei­ro, apo­sen­ta­do, por­ta­dor da Cédula de Identidade nº ______, ins­cri­to no CPF sob o nº ___________, re­si­den­te na rua _______, Comarca de _____ -, por seu ad­vo­ga­do que es­ta subs­cre­ve, vem, mui res­pei­to­sa­men­te, à pre­sen­ça de V. Exa. pa­ra pro­por a pre­sen­te

­Ação de obri­ga­ção de fa­zer com an­te­ci­pa­ção de tu­te­la

pa­ra rea­li­zar pe­rí­cia mé­di­ca em um se­gu­ra­do du­ran­te a gre­ve

con­tra o Instituto Nacional do Seguro Social – ­INSS, por sua Agência _______, lo­ca­li­za­da na _______, na ci­da­de de ________, pe­las ra­zões de fa­to e de di­rei­to que pas­sa a ex­por.

DOS FA­TOS

O re­que­ren­te tra­ba­lha na em­pre­sa _______ des­de o dia __ de ______ de 2012, on­de exer­ce a fun­ção de _______.

Em __ de ________ de 2003, o re­que­ren­te sub­me­teu-se a uma ci­rur­gia em seu joe­lho, o que oca­sio­nou sua in­ca­pa­ci­da­de pa­ra o tra­ba­lho por um pe­río­do su­pe­rior a 15 (quin­ze) ­dias con­se­cu­ti­vos, con­for­me atestado médico em ane­xo.

Ciente de seu di­rei­to de per­cep­ção do be­ne­fí­cio de auxílio-doença jun­to ao re­que­ri­do, o re­que­ren­te pro­cu­rou por sua Agência ________, em ___ de _______ de 2003, pa­ra re­que­rer a con­ces­são do mes­mo, on­de foi in­for­ma­do que de­ve­ria ali re­tor­nar pa­ra a rea­li­za­ção de pe­rí­cia mé­di­ca, pa­ra cons­ta­ta­ção de sua in­ca­pa­ci­da­de pa­ra o tra­ba­lho e con­se­qüen­te ha­bi­li­ta­ção ao re­ce­bi­men­to dos va­lo­res a que fa­ria jus.

Ocorre que na da­ta de­sig­na­da, o re­que­ren­te com­pa­re­ceu à Agência ________ do re­que­ri­do pa­ra a rea­li­za­ção da pe­rí­cia, on­de foi in­for­ma­do que es­ta não se­ria pos­sí­vel, vez que os mé­di­cos pe­ri­tos do ­INSS en­con­tra­vam-se em gre­ve.

Certo é que co­mo o re­que­ren­te não pas­sou pe­la pe­rí­cia mé­di­ca, o mes­mo não pô­de ser ha­bi­li­ta­do ao re­ce­bi­men­to do be­ne­fi­cio a que fa­ria jus, de mo­do que des­de o 16º (dé­ci­mo sex­to) dia de seu afas­ta­men­to da em­pre­sa, não vem re­ce­ben­do sua re­mu­ne­ra­ção di­re­ta­men­te de seu em­pre­ga­dor, tam­pou­co do ­INSS, ora re­que­ri­do, em fla­gran­te des­res­pei­to às nor­mas que re­gem a ma­té­ria.

DO DI­REI­TO

I – DO DI­REI­TO DO RE­QUE­REN­TE À PER­CEP­ÇÃO DO ­AUXÍLIO-DOEN­ÇA

A Lei nº 8213, de 24 de ju­lho de 10000001, com ­suas pos­te­rio­res al­te­ra­ções, elen­ca em seu ar­ti­go 18 as pres­ta­ções e be­ne­fí­cios de­vi­dos aos se­gu­ra­dos, den­tre os ­quais en­con­tra-se o auxílio-doença (ar­ti­go 18, in­ci­so I, alí­nea e).

A mes­ma lei, em seu ar­ti­go 5000, dis­põe que o au­xí­lio-doen­ça se­rá de­vi­do ao se­gu­ra­do que, ha­ven­do cum­pri­do, quan­do for o ca­so, o pe­río­do de ca­rên­cia exi­gi­do nes­ta lei, fi­car in­ca­pa­ci­ta­do pa­ra o seu tra­ba­lho ou pa­ra a sua ati­vi­da­de ha­bi­tual por ­mais de 15 (quin­ze) ­dias con­se­cu­ti­vos.

Conforme ex­pos­to, ve­ri­fi­ca-se que o re­que­ren­te, por con­ta de ci­rur­gia a que foi sub­me­ti­do, fi­cou in­ca­pa­ci­ta­do pa­ra o tra­ba­lho, e, ain­da, que o mes­mo cum­priu o pe­río­do de ca­rên­cia exi­gi­do pe­la lei, que é de 12 (do­ze) con­tri­bui­ções men­sais (ar­ti­go 25, in­ci­so I, da Lei 8213/0001), vez que tra­ba­lha na em­pre­sa _____ há apro­xi­ma­da­men­te 3 (­três) ­anos.

Nota-se, as­sim, que o re­que­ren­te cum­pre in­te­gral­men­te os re­qui­si­tos elen­ca­dos em lei, de mo­do que faz jus ao re­ce­bi­men­to do be­ne­fí­cio auxílio-doença, o ­qual de­ve­ria es­tar lhe sen­do pa­go pe­lo re­que­ri­do des­de o 16º (dé­ci­mo sex­to) dia de seu afas­ta­men­to do tra­ba­lho, con­for­me pre­cei­tua o ar­ti­go 60 da já ci­ta­da lei, in ver­bis:

Artigo 60 – O au­xí­lio-doen­ça se­rá de­vi­do ao se­gu­ra­do em­pre­ga­do a con­tar do dé­ci­mo sex­to dia do afas­ta­men­to da ati­vi­da­de, e, no ca­so dos de­mais se­gu­ra­dos, a con­tar da da­ta do iní­cio da in­ca­pa­ci­da­de e en­quan­to ele per­ma­ne­cer in­ca­paz.

Ocorre que, ape­sar de cum­prir to­dos os re­qui­si­tos le­gais, e, de ha­ver ex­pres­sa dis­po­si­ção le­gal de­ter­mi­nan­do ao re­que­ri­do o pa­ga­men­to do be­ne­fí­cio auxílio-doença ao re­que­ren­te des­de o 16º (dé­ci­mo sex­to) dia de seu afas­ta­men­to do tra­ba­lho, até a pre­sen­te da­ta o mes­mo na­da re­ce­beu, ­pois o re­que­ri­do ale­ga que o re­que­ren­te ain­da não pas­sou por pe­rí­cia mé­di­ca que com­pro­ve sua in­ca­pa­ci­da­de.

Entretanto, em vir­tu­de da gre­ve dos mé­di­cos pe­ri­tos do ­INSS, o re­que­ren­te não tem co­mo com­pro­var sua in­ca­pa­ci­da­de con­for­me exi­ge o re­que­ri­do (ar­ti­go 101, Lei 8213/0001), de mo­do que ne­ces­si­ta de pro­vi­men­to ju­di­cial que obri­gue o re­que­ri­do a pa­gar ao re­que­ren­te a im­por­tân­cia a que faz jus in­de­pen­den­te­men­te da rea­li­za­ção de pe­rí­cia mé­di­ca, vez que os do­cu­men­tos mé­di­cos em ane­xo com­pro­vam sua inap­ti­dão pa­ra o tra­ba­lho pe­lo pe­río­do exi­gi­do na lei que re­ge a ma­té­ria.

Destaque-se que tal pa­ga­men­to de­ve abran­ger to­dos os va­lo­res de­vi­dos ao re­que­ren­te, des­de o 16º (dé­ci­mo sex­to) dia de seu afas­ta­men­to da em­pre­sa.

II – DO DE­VER DO RE­QUE­RI­DO DE AS­SE­GU­RAR A PRES­TA­ÇÃO DE SER­VI­ÇOS ES­SEN­CIAIS À PO­PU­LA­ÇÃO EM CA­SOS DE GRE­VE

Contudo, ca­so ha­ja en­ten­di­men­to pe­la ne­ces­si­da­de do re­que­ren­te ter sua inap­ti­dão pa­ra o tra­ba­lho com­pro­va­da por pe­rí­cia mé­di­ca, o que se ad­mi­te ape­nas co­mo ar­gu­men­ta­ção, ve­ri­fi­ca-se que a dis­po­ni­bi­li­za­ção de mé­di­cos pa­ra a rea­li­za­ção des­ta é obri­ga­ção do re­que­ri­do, mes­mo du­ran­te a gre­ve dos mé­di­cos pe­ri­tos.

A obri­ga­ção do re­que­ri­do de pa­gar ao re­que­ren­te o be­ne­fí­cio a que faz jus e de rea­li­zar a pe­rí­cia mé­di­ca no re­que­ren­te du­ran­te o pe­río­do de gre­ve dos mé­di­cos pe­ri­tos de­cor­re da Lei nº 7783, de 28 de ju­nho de 10008000, a ­qual dis­põe em seu ar­ti­go 11, que du­ran­te a gre­ve, o em­pre­ga­dor fi­ca obri­ga­do a ga­ran­tir à po­pu­la­ção a pres­ta­ção de ser­vi­ços in­dis­pen­sá­veis ao aten­di­men­to das ne­ces­si­da­des ina­diá­veis da co­mu­ni­da­de.

Tal obri­ga­ção le­gal de­cor­re do fa­to de que com a pa­ra­li­sa­ção dos ser­vi­ços es­sen­ciais, é ge­ral­men­te a po­pu­la­ção, e so­bre­tu­do os me­nos abo­na­dos, que é trans­for­ma­da pe­los sin­di­ca­tos dos em­pre­ga­dos em ins­tru­men­to de pres­são pa­ra im­por as rei­vin­di­ca­ções for­mu­la­das con­tra os em­pre­ga­do­res. (“Greves Selvagens”, Miguel Reale, Síntese Trabalhista, nº 137, nov/2012, p. 5)

Em con­ti­nua­ção, o pa­rá­gra­fo úni­co, do ar­ti­go su­praci­ta­do, com o in­tui­to de pro­te­ger a po­pu­la­ção, dis­põe que são ne­ces­si­da­des ina­diá­veis da co­mu­ni­da­de aque­las que, não aten­di­das, co­lo­quem em pe­ri­go imi­nen­te a so­bre­vi­vên­cia, a saú­de ou a se­gu­ran­ça da po­pu­la­ção.

Verifica-se, as­sim, que o re­que­ri­do de­ve ga­ran­tir ime­dia­ta­men­te ao re­que­ren­te a pres­ta­ção do ser­vi­ço de pe­rí­cia mé­di­ca pa­ra que ele pos­sa ob­ter o be­ne­fí­cio a que faz jus, vez que sua ne­ces­si­da­de é ina­diá­vel, pos­to que o mes­mo de­pen­de do re­ce­bi­men­to de tal be­ne­fí­cio pa­ra ma­nu­ten­ção pró­pria e de sua fa­mí­lia (es­po­sa e ­dois fi­lhos), ou se­ja, pa­ra sua so­bre­vi­vên­cia.

A obri­ga­ção do re­que­ri­do, nes­te ca­so, é de fa­zer, por­quan­to – con­for­me de­mons­tra­do – en­vol­ve a prá­ti­ca de um ato le­gal­men­te pre­vis­to.

Nesta tri­lha, é pre­cio­sa a li­ção de Sílvio Rodrigues, in ver­bis:

Na obri­ga­ção de fa­zer, o de­ve­dor se vin­cu­la a um de­ter­mi­na­do com­por­ta­men­to, con­sis­ten­te em pra­ti­car um ato, ou rea­li­zar uma ta­re­fa, don­de de­cor­re uma van­ta­gem pa­ra o cre­dor. (Direito Civil, vol. 2, Parte Geral das Obrigações, Ed. Saraiva, 10008000, p. 33).

É mis­ter, por­tan­to, que ca­so ha­ja en­ten­di­men­to pe­la ne­ces­si­da­de de o re­que­ren­te rea­li­zar pe­rí­cia mé­di­ca pa­ra a per­cep­ção do be­ne­fi­cio a que faz jus, que se im­po­nha ao re­que­ri­do a ob­ser­vân­cia da lei fla­gran­te­men­te des­res­pei­ta­da e dis­po­ni­bi­li­ze ao mes­mo mé­di­co pe­ri­to pa­ra rea­li­za­ção da pe­rí­cia.

DA AN­TE­CI­PA­ÇÃO LI­MI­NAR DA TU­TE­LA

O ar­ti­go 461, do Código de Processo Civil, dis­põe que nas ­ações que te­nham por ob­je­to o cum­pri­men­to de obri­ga­ção de fa­zer, co­mo é o ca­so da pre­sen­te ­ação, o ­juiz con­ce­de­rá a tu­te­la es­pe­cí­fi­ca da obri­ga­ção ou, se pro­ce­den­te o pe­di­do, de­ter­mi­na­rá pro­vi­dên­cias que as­se­gu­rem o re­sul­ta­do prá­ti­co equi­va­len­te ao do adim­ple­men­to.

Com o fim de con­ce­der ao cre­dor da obri­ga­ção de fa­zer, co­mo é o ca­so do re­que­ren­te, o re­sul­ta­do prá­ti­co equi­va­len­te ao adim­ple­men­to dela, o § 3º do mes­mo ar­ti­go au­to­ri­za o ­juiz a con­ce­der a tu­te­la pre­ten­di­da pe­lo mes­mo li­mi­nar­men­te, nos ca­sos em que ha­ja fun­da­men­to re­le­van­te e jus­ti­fi­ca­do re­ceio de ine­fi­cá­cia do pro­vi­men­to fi­nal.

Não há dú­vi­das de que no ca­so em te­la coe­xis­tem ­tais re­qui­si­tos, ne­ces­sá­rios pa­ra a con­ces­são li­mi­nar da tu­te­la pre­ten­di­da pe­lo re­que­ren­te, vez que seu pe­di­do fun­da­men­ta-se na con­cre­ta vio­la­ção de di­rei­to que a lei lhe ou­tor­ga, o ­qual de­ve ser co­lo­ca­do ime­dia­ta­men­te à sua dis­po­si­ção, sob pe­na de cau­sar pa­ra ele e à sua fa­mí­lia ir­re­pa­rá­veis pre­juí­zos, an­te a na­tu­re­za ali­men­tar da ver­ba a que faz jus, tor­nan­do ine­fi­caz o pro­vi­men­to fi­nal ca­so não se­ja an­te­ci­pa­do.

Diante do ex­pos­to, re­quer que, sem au­di­ção da par­te ad­ver­sa, se­ja an­te­ci­pa­da li­mi­nar­men­te a tu­te­la, de­ter­mi­nan­do-se ao re­que­ri­do que efe­tue, no pra­zo de 24 (vin­te e qua­tro) ho­ras a con­tar da co­mu­ni­ca­ção pro­ces­sual, o pa­ga­men­to do au­xí­lio-doen­ça ao re­que­ren­te, ou que, no mes­mo pra­zo, dis­po­ni­bi­li­ze mé­di­co pa­ra que rea­li­ze pe­rí­cia que o ha­bi­li­te no re­fe­ri­do be­ne­fí­cio.

Para ­fins de efe­ti­va­ção da tu­te­la, re­quer se­ja im­pos­ta mul­ta diá­ria ao re­que­ri­do por inob­ser­vân­cia da de­ter­mi­na­ção li­mi­nar, em va­lor a ser fi­xa­do por es­te H. Juízo, nos ter­mos do ar­ti­go 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil.

DOS PE­DI­DOS PRIN­CI­PAIS

Deferida a an­te­ci­pa­ção li­mi­nar da tu­te­la, re­quer se­ja efe­ti­va­da a ci­ta­ção do re­que­ri­do, pa­ra, que­ren­do, con­tes­tar a pre­sen­te ­ação, no pra­zo le­gal, sob pe­na de re­ve­lia, acom­pa­nhan­do-a até fi­nal de­ci­são, que de­ve­rá jul­gar PRO­CE­DEN­TE o pe­di­do ini­cial, trans­for­ma­do em de­fi­ni­ti­vo o pro­vi­men­to ju­ris­di­cio­nal li­mi­nar­men­te plei­tea­do.

Requer lhe se­jam con­ce­di­dos os be­ne­fí­cios da Lei 1060/50, nos ter­mos do con­vê­nio PGE-SP/OAB-SP, bem co­mo pra­zo pa­ra jun­ta­da da res­pec­ti­va pro­cu­ra­ção.

Requer, fi­nal­men­te, pro­var o ale­ga­do por to­dos os ­meios de pro­va em di­rei­to ad­mi­ti­dos.

Atribui à cau­sa o va­lor de R$ __________________

N. Termos,

P. E. de­fe­ri­men­to.

_____________, _____/________/ 200__

_________________________________

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