EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE ____________ (Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)
Urgente
Plano de Saúde. Necessidade de realização de Internação Domiciliar (Home Care) de alta complexidade. Indeferimento do plano de assistência médica na cobertura total do procedimento. Urgência configurada.
NOME COMPLETO DA PARTE AUTORA, nacionalidade, estado civil (ou a existência de união estável), profissão, portador da carteira de identidade nº xxxx, inscrita no CPF/MF sob o nº xxx, residente e domiciliado na xxxx (endereço completo interditada, neste ato representado por sua curadora, ____________, brasileira, ____________, ____________, endereço eletrônico, portadora da Cédula de Identidade nº ____________e inscrita no CPF/MF sob o nº ____________, residente e domiciliado na xxxx (endereço completo), por seu advogado abaixo subscrito, conforme procuração anexa (doc. 01), com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA- nos termos do Art. 300 do NCPC
contra a _____________, localizada na Rua _____________, inscrita no CPNJ sob o nº _____________, pessoa jurídica de direito privado, com sede na _____________, inscrita no CNPJ sob o nº _____________, endereço eletrônico, pelos relevantes motivos de fato e de direito adiante expostos:
I – PREAMBULARMENTE:
I.1 – DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA:
Inicialmente, requer a Demandante a Vossa Excelência que lhe sejam concedidos os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, não tendo condições financeiras para arcar com as despesas oriundas de custas processuais, honorários advocatícios de sucumbência e de advogado, sem prejuízo de sustento próprio, com fulcro nos artigos 1º e 4º da Lei nº 1.060/50 e Lei Federal nº 7.115, de 29 de agosto de 1983, bem como dos arts. 98 e ss. do NCPC, indicando para o desempenho do encargo profissional o Advogado signatário da presente, ___________________, inscrita na OAB/__ sob o nº ___________________, conforme Declaração de Pobreza, em anexo (Doc. __).
I.2 – DA PRIORIDADE NO TRÂMITE PROCESSUAL
Requer, ainda, à Vossa Excelência, que seja concedido ao Requerente, o benefício tutelado no artigo 71, do Estatuto do Idoso – Lei Federal nº 10.741/2003, que dispõe que é assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância, levando-se em consideração que a Requerente é idosa de __ anos de idade, conforme comprova-se através da cópia da Identidade juntados aos presentes autos.
I.3 – DA CURATELA DA PACIENTE
Cumpre esclarecer que a Paciente ___________________ foi interditada, na forma da lei, conforme Certidão de Interdição, Matrícula ___________________, datada de __, de _________ de 20__, conforme faz prova, em anexo (Doc. __), decorrente da Ação de Interdição, Processo nº _______________, no qual a MM. Juíza de Direito da _ª Vara de Família e Registro Civil de _____________ deferiu o cargo de CURADORA DEFINITIVA a Sra. _________________, conforme Livro Nº__ – Termo Nº ___ – FLS. ___, em anexo (Doc. __). Logo, comprovada está a Curatela.
II – DOS FATOS:
A Demandante mantém vínculo contratual com a empresa Demandada, desde __ de ___________ de ___ (__ anos de vigência contratual), visando à prestação de serviços médicos e hospitalares, conforme consta na APÓLICE DE SEGURO INDIVIDUAL DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E/OU HOSPITALAR, em anexo (Doc. 05), sendo usuária do PLANO INDIVIDUAL HOSPITALAR – Livre Escolha, com cobertura de abrangência nacional, e com serviços de assistência médico-hospitalares e de natureza clínica, com exames complementares, cirurgia, unidade de terapia intensiva, fisioterapia, remoção, internamento, entre outros serviços.
No caso em tela, a Autora é idosa com __ anos de idade, portadora de MÚLTIPLAS COMORBIDADES – estando atualmente: 1-INTERNADA COM QUADRO DE REBAIXAMENTO DO NÍVEL DE CONSCIÊNCIA: SECUNDÁRIO A; 2-Quadro Demencial; 3-Insuficiência Renal Crônica Agudizada; 4- Hipotireoidismo; 5- Hipertensão Arterial Sistêmica, Hipertrofia Ventricular Esquerda, Disfunção diastólica tipo I; 6- Estenose Aórtica Leve; 7-Pneumonia Nosocomial; 8- Cifoescoliose Importante; 9- Múltiplos nódulos pulmonares metastáticos; 10- Sangramento Intestinal – Melena; 11- Infecção do Trato Urinário – ITU, já tendo se submetido a 29 (vinte e nove) dias de internação no ___________________, dos quais 22 (vinte e dois) foram na Unidade de Terapia Intensiva – UTI.
A Demandante deu entrada no Hospital ___________________, em __ de ________ de 20__, apresentando um quadro de insuficiência respiratória grave, tontura, rebaixamento do nível de consciência, desidratação, Pneumonia, febre e calafrios. Após os procedimentos de praxe do serviço hospitalar e a autorização do Plano de Saúde Demandado, a mesma foi internada em apartamento comum, para a realização da avaliação médica e a realização de exames.
Ultrapassadas as etapas de avaliação do quadro médico da Demandante e tendo iniciado o tratamento médico específico, a mesma apresentou considerável piora do quadro clínico, logo foi transferida para a Unidade de Tratamento Intensivo – UTI. Na referida Unidade de Tratamento foi submetida a tratamento clínico especializado incluindo Oxigênioterapia; Antibióticoterapia; Hidratação Venosa e Alimentação Enteral.
Apesar da evolução favorável do seu quadro de saúde, a Demandante continua apresentando total incapacidade motora, que a mantêm permanentemente no leito, ainda apresentando incapacidade de alimentação, períodos de baixa oxigenação sanguínea, necessitando a continuidade da Oxigênioterapia.
Explica-se: a Demandante necessita dar continuidade ao seu tratamento médico hospitalar em sua residência, haja vista que existe uma recomendação médica para tal através da Internação Domiciliar (Home Care), conforme Receituário, datado de ___________________, bem como o Relatório Médico, datado de ___________________, conforme faz prova em anexo (Docs. nº ___), que solicita a instalação dos seguintes equipamentos, procedimentos, bem como recursos humanos: Visita médica semanal; Fisioterapia Motora e Respiratoria diariamente; Fonoterapia Diariamente; Suporte de Enfermagem Integral; BIPAP; Oxigenioterapia Domiciliar Prolongada; Suporte de Dieta Enteral em BIC; Oximetro de Pulso.
Além da referida prescrição médica existe o eminente risco de infecção hospitalar, como é de conhecimento notório, que no caso de uma idosa de __ anos de idade pode ser fatal, além da continua necessidade de alimentação por via Enteral, Oxigênioterapia, cuidados permanentes de enfermagem, tratamento fonoaudiológico, tratamento fisioterápico e acompanhamento médico semanal.
Ressalta-se que a Autora até o presente momento não obteve alta Hospitalar, e conforme recomendação de seu médico, a mesma não irá apresentar condições clínicas para alta hospitalar, sem ter um suporte domiciliar (Home Care), que ajude a mesma a continuar o tratamento, a nível domiciliar, com seus familiares, evitando assim futuras internações.
A seguir transcrevemos a observação feita pelo médico, contido no Relatório Médico:
“OBS: reintero que a paciente não vai apresentar condições clínicas para alta hospitalar, sem ter um suporte domiciliar que ajude a mesma a continuar a nível domiciliar com seus familiares, evitando futuras internações.”(Grifamos)
Acontece, que após a recomendação médica de internação domiciliar e a consequente requisição, através do Hospital _____________, solicitada inicialmente no dia ___________________, a Demandada quedou em silêncio, apesar das inúmeras tentativas de contato dos familiares nos dias seguintes.
Após sucessivas tentativas, no dia_____________, através contato telefônico (Fone ______________) – Protocolo Nº ______________, os familiares foram informados que não havia qualquer posicionamento da Demandada naquele momento. Contudo, no dia ______________, houve a visita da Enfermeira Visitante do plano, que realizou vários questionamentos aos familiares ali presentes, acerca do quadro da Demandante, sem informar qualquer previsão para resposta da solicitação médica.
No dia ______________, em nova tentativa de familiares em busca de alguma resposta da Demandada, via telefone (Fone 40042700), foi obtida a resposta a qual foi NEGADA, conforme o Protocolo ______________, e sendo solicitado, na oportunidade, a referida declaração escrita acerca do posicionamento da seguradora, onde foi informado que no prazo de 48 (quarenta e oito) horas seria enviada, por email, documentando a negativa – apesar de já ter manifestado a resposta negativa de cobertura.
No dia ______________, em nova tentativa de familiares em busca de alguma resposta da Demandada, via telefone (Fone ______________), foi obtida a resposta a qual foi NEGADA, conforme o Protocolo ______________, e sendo remetido por e-mail ,a pedido de familiar, o posicionamento de negativa, conforme faz prova em anexo (Doc. 08).
Mister salientar que a Demandada justificou a sua negativa limitando-se a expressar que “o programa de Internação Domiciliar não integra as coberturas da apólice em referência”. Destaque-se ainda o fato de que jamais uma apólice firmada em 19__, poderia prever a utilização de Home Care, haja vista que referido procedimento inexistia na época da assinatura do referido compromisso.
Diante da negativa da Demandada, apesar da recomendação médica, e da impossibilidade da Demandante em arcar com todos os custos da instalação da internação hospitalar, não restou a Demandante alternativa, a não ser a de recorrer ao Poder Judiciário a fim de buscar a tutela jurisdicional, NO SENTIDO DE GARANTIR A INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) DE ALTA COMPLEXIDADE, COM O INTUITO DE DAR CONTINUIDADE AO SEU TRATAMENTO EM DOMICÍLIO, E ASSEGURAR A MANUTENÇÃO DE SUA VIDA, DE FORMA SEGURA, HAJA VISTA, REPITA-SE, AS PECULIARIDADES QUE ENVOLVEM O SEU CASO.
III – DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO CONTRATO:
Ao se negar a arcar com os custos do procedimento solicitado pelo médico da Demandante, a Demandada frustrou a legítima confiança da mesma, afrontando o Princípio da Boa-Fé Objetiva, posto tratar-se de contrato de assistência de saúde, no qual, por óbvio, o bem maior é a saúde do consumidor contratante e a sua vida; exatamente por isso, espera-se que a empresa contratada forneça a esperada proteção, denotando o imenso grau de dependência do consumidor, usuário do seguro de saúde, o que determina o exato cumprimento das normas contratuais e, maxime legais.
Do alto de seu magistério, o Prof. Desembargador Luiz Roldão de Freitas Gomes, sob o influxo das idéias de Karl Larenz, ajuda-nos a compreender o instituto da Boa-Fé Objetiva:
“O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar “fidelidade” à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas”, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente ao tráfego jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial.”[1][1][grifo nosso].
Tal atitude, conforme já dito, afronta também o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, posto que ao contratar com a Demandada, a Autora esperava toda proteção no concernente às questões relacionadas à saúde, cumprindo com seu dever de manter o contrato em dia, desde quando assinou o referido instrumento, não encontrando guarida quando necessitou utilizar o seguro a fim de realizar a sua internação domiciliar, na forma indicada no laudo juntado, pondo por terra a Cláusula Geral da Função Social dos Contratos, tal como rezam os artigos 421 e 422, ambos do Código Civil vigente, in verbis:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Notória é a adequação do caso sub examem as hipóteses legais acima consignadas. Repita-se, a Demandante jamais deixou de cumprir com sua principal obrigação, qual seja, a de pagar as prestações do contrato; cumprindo todas as carências possíveis durante esses longos __ anos de prestação de serviço; que neste momento necessita de uma internação domiciliar (Home Care), sob o risco de ter seu quadro de saúde prejudicado e com a existência de risco de morte; além da existência de contrato com a Demandada no qual possui cláusula expressa acerca da abrangência de procedimentos de internação e terapia, na qual enquadra-se o supracitado, contudo, ainda assim, a Demandada se nega em realizar o custeio dos procedimentos necessários para a evolução do estado de saúde da mesma, de acordo com as solicitações realizadas pelo médico especialista que lhe acompanha.
Vê-se, assim, que no momento em que mais necessita da utilização do serviço prestado pela Demandada, a Autora encontra-se totalmente desamparada, apesar de possuir todos os requisitos necessários para a cobertura dos procedimentos solicitados, o que evidencia a necessidade do intervencionismo estatal no presente pacto, a fim de que seja preservada a função do contrato, dada a sua relevância social, face a clara sobreposição do interesse social ao interesse particular da Demandada, prestigiando os valores observados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Assim sendo, resta demonstrado, que ao se negar a instalar e a custear os procedimentos de internação domiciliar em questão, a Demandada vai de encontro aos princípios que regem as relações contratuais, devendo o Estado se imiscuir na relação firmada entre os particulares, com o fim de se fazer cumprir a função social do contrato.
IV – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
A relação jurídica entre autora e réu é regida pelo diploma consumerista (Enunciado da Súmula 469 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA). Assim, é sabido, que as cláusulas contratuais atinentes aos Planos de Saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal. Logo, sendo aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor, é nítida a abusividade da recusa.
Assim sendo, conforme a negativa do Seguro de Saúde Demandado em proceder com a internação domiciliar, solicitada pelo médico responsável, em favor da Demandante, sob o argumento de que o procedimento solicitado não é abarcado pelo seguro da Autora, percebe-se que a intenção da Demandada é a de repassar ao consumidor o prejuízo que deveria ser sustentado pela mesma.
Destaque-se que o serviço de tratamento domiciliar – “Home Care”, constitui em desdobramento do tratamento hospitalar de Internação, contratualmente previsto que não pode ser limitado pela Seguradora do Plano de Saúde, neste caso a Demandada.
No caso em tela, a Demandante necessita de internação domiciliar, conforme prescrição médica, para a continuidade de seu tratamento de saúde, haja vista seu delicado quadro, por tratar-se de paciente idosa (__ anos), com graves problemas respiratórios.
Além do mais, ao negar a possibilidade da internação domiciliar, a Demandada acaba por decretar que a Demandante poderá apenas desfrutar de sua assistência médica dentro das dependências do Hospital, o que não é o ideal, no caso em comento, haja vista o crescente risco de infecção hospitalar e de todos os inconvenientes de estar num pequeno quarto hospitalar.
Ora, o consumidor não pode arcar com os custos decorrentes do ato realizado pela Seguradora Demandada, tendo em vista ter contratado com o mesmo um Seguro abrangente, que lhe desse maior proteção, com cláusulas que abarcassem quaisquer gastos com procedimentos médicos ou cirúrgicos, arcando com um custo maior para isso.
Visto o exposto, é patente e indiscutível a aplicação à presente lide dos artigos 6º, V a VIII, 14, 20, II, e §2º, 25, 42, parágrafo único, 51, caput e IV, §1º, I e II, 54, §4º, 81, caput, primeira parte, 83 e 84, todos do código consumerista.
Por estes dispositivos vigora o princípio do equilíbrio da base contratual (art. 6º, V); a necessidade de efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais do consumidor, ora Autora, com livre acesso inclusive ao Poder Judiciário (art. 6º, VI, VII), facilitando inclusive a defesa em juízo por diversos meios, como a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII); responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (art. 14); a rebidição da quantia paga, considerando a não prestação do serviço (art. 20, II e §2º), sendo devolvida em dobro, porque indevidamente cobrada (art. 42, parágrafo único); a nulidade de cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, como a limitação do valor do reembolso de despesas, e a que restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes a natureza do contrato (art. 51, caput e IV, §1º, I e II); e a possibilidade de se manejar, em defesa do consumidor qualquer tipo de ação capaz de garantir os seus direitos (art. 81, caput, e 83), podendo o juiz, conceder tutela específica, em caso de obrigação de fazer, mesmo liminarmente, impondo multa diária pelo descumprimento, revertida em favor do consumidor (art. 84, e §§).
Estas são as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis à espécie, por se tratar de nítida relação de consumo, conforme os conceitos extraídos dos artigos 2º e 3º, §2º, do mencionado dispositivo legal.
Bastaria tão somente os termos constantes do código consumerista para verificar a plausibilidade do direito da Autora. Entretanto, merece destaque ainda, nesse sentido, os termos da Lei nº. 9.656/98, que trata dos planos de saúde, e da Lei nº. 10.185/01, que por seu artigo 2º, equipara o seguro saúde aos planos de saúde, de que trata a primeira norma.
Portanto, perfeitamente aplicáveis ao presente caso o disposto no artigo 1º, I, da Lei nº. 9.656/98, com a redação que foi dada pela MP nº. 2.177-44, em vigor conforme a EC nº. 32/2001, que veda as limitações financeiras, outrora permitidas, nos planos de saúde. Em outras palavras, não podem mais as operadoras de plano de saúde, nem de seguro saúde, sujeitar os segurados a limites de gastos, porque estar-se-ia a ferir a finalidade do contrato, que é garantir a saúde, o que também é vedado pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme explicitado alhures.
Por conta dessas disposições legais e em razão da boa-fé contratual e do equilíbrio da base contratual é que se espera a procedência dos pedidos ora formulados.
Ressalte-se que o Código de Defesa do Consumidor diz que são ilegais, e portanto nulas, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, conforme disposto no art. 51, inciso IV.
Para a Lei, é considerada exagerada, entre outros casos, a vantagem do fornecedor, no caso a seguradora de saúde, que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto ou o equilíbrio contratual; e/ou que se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Com relação aos planos e seguros de saúde, a natureza do serviço é prestar assistência à saúde;por isso, regras contratuais que reduzam este direito devem ser questionadas.
Além disto, cumpre-nos frisar o disposto no § 4º, do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.
Cumpre mais uma vez destacar que a Apólice de Seguro Individual da Demandante é de 19__, onde nessa época inexistia qualquer previsão de internação domiciliar (Home Care), haja vista ser um procedimento relativamente novo, que surgiu e se popularizou há menos tempo. Por óbvio, inexistia qualquer tipo de previsão de serviço no referido documento. Todavia, podemos observar que quanto a Internação do Paciente, existe total cobertura, logo por ser também considerada uma internação (Home Care), podemos facilmente interpretar que referida internação está garantida pela referida apólice.
Nesta mesma toada, podemos claramente observar que referida apólice, em momento algum, faz qualquer tipo de exclusão de despesas referente ao internamento, portanto se o serviço de Home Care, não estava incluso, a Demandada deveria ter constado expressamente no referido instrumento contratual, o que não ocorreu no caso em epígrafe.
Ora Vossa Excelência, conforme pode ser observado nas condições da Apólice de Seguro Individual, a Cláusula ______________do contrato de adesão firmado entre as partes tutela ao Demandante a cobertura de serviços de internação. Se o plano do Demandante não abrange os procedimentos solicitados, tal informação deveria constar no dito Instrumento, vide Cláusula __ (Despesas Excluídas), conforme determina a legislação, o que não se vislumbra, estando tais procedimentos, inclusive, presentes no rol de procedimentos obrigatórios da ANS.
V – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:
O presente feito ainda trata-se de uma relação consumerista, marcada pela hipossuficiência da Demandante, haja vista sua incapacidade de dispor de meios probatórios, com reduzido poder de negociação em face do Demandado.
Diante disse a inversão do ônus da prova é elemento que se impõe, seja pela expressa disposição legal encartada no artigo 6º, VIII, da Lei Federal nº 8.079/90, que garante a facilitação da defesa de seus direitos.
“Artigo 6º
…
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Ademais, não paira dúvida quanto a relação de consumo entre a Demandante e a Demandada, logo caracterizado está a possibilidade, conforme julgado a seguir demonstrado:
Ementa: CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º , VIII , DO CDC . PROVAPERICIAL. RESPONSABILIDADE PELAS CUSTAS. 1. Conforme o art. 6º , VIII , do CDC , a inversão do ônus probante no curso do processo é direito básico do consumidor para a facilitação da defesa de seus direitos, cabendo ao magistrado verificar a existência de uma das condições ensejadoras da medida, quais sejam a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte, segundoas regras ordinárias de experiências. 2. No entanto, a inversão do mencionado ônus não implica responsabilização da ré pelas custas da perícia solicitada ;significa tão-somente que já descabe à autora a produção dessa prova. Optando a ré por não antecipar os honorários periciais, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora. Precedentes do STJ. 3. In casu, o juízo a quo determinou a inversão do ônus probante e a antecipação dos honorários periciais pela ré em ação de obrigação de fazer fundada em contrato de prestação de energia elétrica. Alicerçou-se no fundamento de que compete à prestadora de serviços a comprovação da regularidade da cobrança tida por excessiva pela autora. 4. Ora, tendo sido invertido o ônus da prova, desaparece a necessidade de o autor provar o que estiver no âmbito da inversão. Logo, é supérfluo obrigar o réu a produzir prova cuja apresentação seja de seu exclusivo interesse, pois a sua negativa ou omissão em nada prejudicará o sujeito vulnerável, só o favorecerá em conseqüência da própria inversão. 5. Agravo Regimental não provido.
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1098876 SP 2008/0227038-3 (STJ)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º , VIII DO CDC – REQUISITOS – PRESENTES – POSSIBILIDADE. Uma vez configurada a relação de consumo, patente a aplicabilidade das normas e princípios esculpidos pelo Código de Defesa do Consumidor . Diante da verossimilhança das alegações do Agravante, bem como sua hipossuficiência em relação ao Agravado, deve-se deferir o pedido de inversão do ônus da prova nos termos do que dispõe o art. 6º , VIII , do CDC .
TJ-MG – Agravo de Instrumento Cv AI 10024113307193001 MG (TJ-MG) Data de publicação: 13/09/2013
Com efeito, diante da verossimilhança das alegações da Demandada, bem como comprovada sua hipossuficiência na presente relação de consumo, impõe-se a inversão do ônus da prova.
VI – DO MÉRITO E DO DIREITO:
Ressalte-se que segundo o Médico Especialista, Dr. _____________, o qual requereu, em favor da Demandante, autorização do convênio para internação domiciliar (serviço de Home Care) de alta complexidade, haja vista que a mesma apesar da melhora do seu quadro de saúde, não irá apresentar condições clínicas para alta hospitalar.
“OBS: reintero que a paciente não vai apresentar condições clínicas para alta hospitalar, sem ter um suporte domiciliar que ajude a mesma a continuar a nível domiciliar com seus familiares, evitando futuras internações.”(Grifamos)
A instalação dos equipamentos necessários para a internação domiciliar – Serviço de Home Care, de alta complexidade é essencial para a evolução do quadro clínico da paciente, bem como para a proteção de sua vida, saúde e qualidade de vida, já debilitados em razão da idade avançada, constituindo referida instalação em importante ferramenta no monitoramento e na evolução de seu quadro, porém a seguradora do plano de saúde Demandada tem se negado a autorizar a sua utilização/instalação.
A manutenção da negativa na internação domiciliar, também chamado de Home Care, além de cercear o livre exercício da medicina em desfavor dos pacientes, mostra-se abusiva, pois restringe direito fundamental inerente à natureza do contrato, na forma do artigo 51, §1º, inciso I e II, do Código de Defesa do Consumidor.
“Artigo 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:”
§1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:”
“I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;”
“II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.”
O procedimento de assistência (Home Care) apesar de não constar na lista da ANS, de referência básica de cobertura obrigatória nos planos privados de assistência à saúde, não está expressamente excluída, conforme previsão contida no Artigo 10 da Lei n.º 9.656/98, além do que inexistia na época da assinatura do Contrato (Apólice), qualquer tipo de tratamento de Home Care.
Entretanto, buscando esquivar-se de sua obrigação, a Empresa Demandada, em sua resposta, alega que os procedimentos solicitados não são abarcados pelo Seguro da Autora.
Ora, Excelência, estando a Demandante abarcada pela legislação em vigor, foi uma surpresa para a mesma a recusa na liberação dos procedimentos recomendados pelo Médico, que assim dispõe:
“Venho através desta solicitar autorização do convênio para internação domiciliar (Home Care) de alta complexidade para a paciente acima. Paciente Idosa, portadora de múltiplas comorbidades, internada com quadro de rebaixamento do nível de consciência secundário a quadro de pneumonia, vem apresentando melhora gradativa dos exames laboratoriais, e melhora do quadro clínico, com a melhora do padrão respiratório, porém ainda depende de cuidados, alimentando-se por SNE”. [grifo nosso].
A negativa em arcar com tal gasto, sob a alegação de que o Seguro de Saúde não cobre tal procedimento, foge a qualquer critério de razoabilidade por parte da Demandada, que com essa atitude viola os Princípios do Direito Contratual e Constitucional, qual seja, o da própria dignidade humana.
Saliente-se, ainda, o fato do Demandante encontrar-se pagando mensalmente o referido seguro de assistência médica, no valor de R$ ______________,conforme se verifica no extrato anexo (Docs. _______), sendo usuário e contribuindo com o mesmo há __anos e, no momento em que mais necessita, não consegue receber o tratamento adequado, o que evidencia a abusividade e ilicitude do ato demandado pela Empresa Requerida, que pretende passar para o consumidor o gasto com a realização do procedimento almejado.
Desta forma, observe-se que a negativa do Seguro de Saúde não encontra respaldo jurídico, estando o pleito da Demandante tutelado na legislação vigente, no contrato firmado entre as partes, bem como no entendimento pacífico na jurisprudência pátria, o que pode ser facilmente visualizado através das decisões colacionadas:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE. ASSISTÊNCIA MÉDICO HOSPITALAR (HOME CARE). NEGATIVA. ABUSIVIDADE DE CONDUTA. SÚMULA Nº 07 DO TJPE. RECURSO IMPROVIDO.1. Ainda que a recorrente sustente que não há previsão contratual e legal que ampare o tratamento em Home Care e que o acordo celebrado ente as partes ora litigantes exclui expressamente consultas e atendimentos domiciliares, as cláusulas dos contratos de plano de saúde devem ser interpretadas em favor do consumidor.2. Esta Corte de Justiça possui entendimento sumulado, no sentido de que “é abusiva a exclusão contratual de assistência médico domiciliar (home care) (Súmula 07).3. Diante da imprescindibilidade do cuidado domiciliar, como forme de melhorar o estado de saúde da agravada, e em atenção ai direito fundamental à saúde, impõe-se a prestação do serviço pela agravante.4.Agravo de Instrumento a que se nega o provimento.(AI 3446799PE – 1ª Câmara Civel – Rel. Roberto da Silva Maia. 12/11/2014;”
APELAÇÃO CIVIL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE – SOCORRO MÉDICO DOMICILIAR – HOME CARE – CLÁUSULA CONTRATUAL EXCLUDENTE DADA COMO ABUSIVA – AÇÃO PROCEDENTE – SÚMULA Nº 07 DO TJPE. 1. Devidamente comprovada a necessidade de remoção do paciente/apelado para internamento domiciliar, por prescrição do médico assistente diante do seu grave quadro de saúde – diabético com sérios problemas vasculares – correndo risco de infecção hospitalar, deve a seguradora autorizar e custear o procedimento de home care.2. Cuidando a hipótese de contrato de adesão a interpretação do negócio de dá em favor do consumidor/aderente.3. Padece de nulidade, portanto, a cláusula contratual que exclui esse tipo de assistência ao usuário, constituindo-se em abusividade bem patenteada.4. Defere-se o custeio das despesas, dessa internação médica, pela empresa apelante.5. Inteligência da Súmula 007 do TJPE.6. Sentença mantida. (Apelação Cível AC 128574PE – 4ª Câmara Cível)
“AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – RECURSO DE AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO – SEGURO-SAÚDE – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE COBERTURA AOS SERVIÇOS DE HOME CARE (INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 07, DO TJPE) – RECURSO NÃO PROVIDO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: REJEITADA. É facultado ao magistrado conhecer diretamente do pedido quando for desnecessária a produção de prova, conforme disposto o art. 330, I, do CPC. Verificando que o conjunto probatório já presente nos autos é suficiente ao deslinde da questão, pode/deve o Juiz proferir sentença, não havendo que se falar, em absoluto, de cerceamento de defesa ante o indeferimento de produção de provas desnecessárias. Este tribunal tem entendimento pacífico no sentido da ilicitude da negativa de cobertura para a assistência médico domiciliar (HOME CARE), visto que resta amparada em cláusula abusiva, considerada nula de pleno direito, conforme o art. 51, IV e XV, c/c § 1º, I e II do CDC. O contrato de seguro possui função social e deve atender aos princípios fundamentais contidos na Constituição Federal, principalmente o da dignidade da pessoa humana, com a garantia da inviolabilidade do direito à vida e à saúde integral (TJPE, Apelação Cível nº 120181-8). (Agravo na Apelação nº 0195312-43.2012.8.17.0001, 6ª Câmara Cível do TJPE, Rel. Antônio Fernando de Araújo Martins. j. 03.12.2013, unânime, DJe 12.12.2013)”.
“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – SEGURO-SAÚDE – OPÇÃO TERAPÊUTICA PELO TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE) – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO – APLICAÇÃO DO CDC – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA – MULTA DIÁRIA – MANUTENÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1 – A cláusula contratual que veda o tratamento em ambiente familiar, nos casos em que a equipe médica considera ser este o apropriado ao tratamento dopaciente, viola o Princípio da Boa-Fé Objetiva, tornando-a abusiva e, consequentemente, nula. 2 – A negativa de autorização para o atendimento domiciliar (home care) do Menor/Apelado não se compreende no conceito de urgência ou emergência médica, devendo prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mero dissabor não pode ser alçado ao patamar de dano moral, mormente considerando a ocorrência de discussão razoável acerca de interpretação/validade de cláusula contratual. 3 – O valor fixado a título de multa diária não se mostra excessivo. 4 – Com a reforma parcial da sentença deve ser reconhecida a ocorrência de sucumbência recíproca. 5 – Apelação conhecida parcialmente provida. (Processo nº 0046411-16.2012.8.08.0024, 1ª Câmara Cível do TJES, Rel. William Couto Gonçalves. j. 29.07.2014, DJ 12.08.2014)”.
“APELAÇÃO CÍVEL. Direito do Consumidor. Ação de Obrigação de Fazer e Danos Morais. Negativa e demora por parte do plano de saúde para realização de exame de ultrassonografia intravascular e cirurgia cardíaca, sentença que julgou procedente o pedido, tornando definitiva a decisão concessiva da tutela antecipada, condenando a empresa ré a pagar a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), à título de danos morais, acrescida de juros a contar da citação e correção monetária a contar desta data. Condenando ainda a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10%. Recorre a parte autora buscando majorar a indenização por dano moral. Razoável o aumento, tendo em vista que houve dor e sofrimento intenso por parte da consumidora idosa e doente, e já se tratando do segundo processo ajuizado pela autora contra a empresa, que vem reiterando em descumprir decisões judiciais no que tange o regular atendimento à consumidora, caracterizando evidente à determinações judiciais, tendo a autora passado por momentos de profundo desespero, na tentativa de resolver os problemas na via administrativa, não se tratando a situação de mero aborrecimento do cotidiano, devendo-se majorar o valor da condenação do dano moral, que cumpre a função pedagógica-punitiva de desestimular o ofensor a repetir a falta, sem constituir por outro lado, enriquecimento indevido. Provimento do Recurso do Autor para fixar a indenização em danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). No que tange ao recurso da empresa, verifica-se que as cláusulas que limitam atendimento de emergência e cirurgias são abusivas, porque contrárias à Lei de regência (artigo 32 da Lei 9656/98)”. [grifo nosso].
(TJ-RJ – APL 0053454-67.2012.8.19.0001 RJ, Relator: DES. ANTONIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT, VIGÉSIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 27/02/2014).
PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. EXAME MÉDICO DE CINEANGIOCORONARIOGRAFIA COM ULTRASSOM E ULTRASSONOGRAFIA INTRACORONÁRIA NEGADOS.INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXCLUDENTE OU RESTRITIVA DO EXAME. DEVER DE COBERTURA CARACTERIZADO.INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR. EXEGESE DO ART. 47 DO CDC. CUSTEIO DEVIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, eventual dúvida na interpretação de cláusula contratual resolve-se a favor do beneficiário do plano de saúde. É injustificável a recusa da prestadora de serviço médico-hospitalar de custear os exames médicos de cineangiocoronariografia com ultrassom e ultrassonografia intracoronária, prescritos por médico competente, mormente quando não há, no contrato, exclusão explícita da cobertura. Para a configuração da lide temerária do artigo 17 do Código de Processo Civil, é necessária a presença concomitante dos elementos objetivo e subjetivo: o primeiro deles insere-se no dano processual e requer a comprovação do prejuízo efetivo causado à parte contrária com a conduta injurídica do litigante de má-fé; o segundo consubstancia-se no dolo ou culpa grave da parte maliciosa, cuja prova deve ser produzida nos autos, não podendo ser aquilatada com base na presunção”. [grifo nosso].
(TJ-SC – AC: 328116 SC 2005.032811-6, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 31/08/2009, Segunda Câmara de Direito Civil).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARÊNCIA DE AÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. TEMAS NÃO ANALISADOS PELO JUÍZO A QUO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTES PONTOS SOB PENA DE INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAR O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA ANTECIPADA. AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO NECESSÁRIO À AVALIAÇÃO DE EVOLUÇÃO DE CARCINOMA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. O agravo de instrumento deve se ater ao acerto ou desacerto de decisão combatida, sendo inviável o conhecimento de questão não apreciada naquele ato, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. É consabido que, para a antecipação dos efeitos da tutela, imprescindível se faz a prova inequívoca do direito objetivado e o juízo de verossimilhança das alegações. Além disso, deve haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. […] O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, eventual dúvida na interpretação de cláusula contratual resolve-se a favor do beneficiário do plano de saúde. É injustificável a recusa da prestadora de serviço médico-hospitalar de custear os exames médicos de cineangiocoronariografia com ultrassom e ultrassonografia intracoronária, prescritos por médico competente, mormente quando não há, no contrato, exclusão explícita da cobertura […] (Apelação Cível n. , da Capital, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 10-7-2009)”. [grifo nosso].
(TJ-SC. AI 422341/SC 2011.042234-1, Relator: Stanley da Silva Braga, Data de Julg.: 04/10/2011, Sexta Câmara de Direito Civil).
VI – DA NECESSIDADE DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Por força do artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor, na “ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
Destaque-se ainda a disposição contida no §3º, do mesmo artigo, segundo o qual “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente”.
No presente caso, pretende o Autor a condenação do Réu em nítida obrigação de fazer, no sentido de fazer cumprir o objeto contratual consistente na AUTORIZAÇÃO PARA A INTERNAÇÃO DOMICILIAR – HOME CARE, E DEMAIS PROCEDIMENTOS QUE SE FIZEREM NECESSÁRIOS, a fim de garantir, sem limitações, o devido tratamento, nos termos do Relatório Médico que inclui Visita médica semanal; Fisioterapia Motora e Respiratoria diariamente; Fonoterapia Diariamente; Suporte de Enfermagem Integral; BIPAP; Oxigenoterapia Domiciliar Prolongada; Suporte de Dieta Enteral em BIC; Oximetro de Pulso.
Ora, Vossa Excelência, a tutela de urgência é de imperiosa concessão no presente caso, tendo em vista que a vida do autor está em risco diante da recusa ilegal perpetrada pela seguradora de saúde ré.
JÁ ESTÁ CONSTATADO QUE A MESMA NÃO TEM CONDIÇÕES DE TER ALTA MÉDICA, E QUE O MAIS INDICADO PARA O CASO EM TELA É A INTERNAÇÃO DOMICILAIR DA DEMANDANTE, E CASO NÃO HAJA A REFERIDA INTERNAÇÃO A PACIENTE ESTARÁ CORRENDO SÉRIO RISCO DE VER SEU ESTADO DE SAÚDE SE DETERIORAR, COM UM EMINENTE RISCO DE MORTE, motivo pelo qual a intervenção jurisdicional é crucial para elidir as chances de sucesso no tratamento e a continuidade da assistência medica.
De outra sorte, a Demandante encontra-se a base de uma rígida dieta, sem poder realizar quaisquer esforços, haja vista o seu atual quadro de saúde, além da recomendação de evitar qualquer estresse ou aborrecimentos, haja visto que isto acarretaria o agravamento do quadro clínico da Demandante.
Insta rememorar que a medida ora pleiteada tem esteio também no Codex Processual, mais precisamente no art. 300 do Novo Código de Processo Civil, que exige como requisitos de concessão a (i) probabilidade do direito, bem como (ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Por tratar o caso de obrigação de fazer, os requisitos supracitados devem ser direcionados à concessão de tutela específica, que, a seu turno, encontra respaldo jurídico tanto no diploma instrumental (art 300 e seguintes), quanto no diploma consumerista, através do dispositivo supracitado.
Feito esse intróito, tem-se que, no caso em tela, encontram-se presentes as hipóteses configuradoras da antecipação da tutela, previstas no NCPC.
Ora,Vossa Excelência, a prova das alegações da Autora poderia levar não apenas a um juízo de verossimilhança, mas quiçá a um juízo de certeza, vez que está pré-constituída nos autos a prova inequívoca, constante nos Laudos Médicos e exames juntados, que demonstram: (i) a gravidade do estado de saúde da Demandante (ii) recomendação médica para a internação domiciliar; (iii) relação contratual firmada entre Autor e Réu, que abarca expressamente o procedimento de internação; (iv) e a recusa, via telefone – Protocolo nº _____________, e correspondência enviada por e-mail da Demandada no custeio dos procedimentos necessários a Autora.
A qualificação jurídica dos aludidos fatos – especialmente da recusa perpetrada pela seguradora de saúde – e a interpretação que ela exige também não requerem maiores digressões, eis que revelam uma prática ilícita. Os julgados adiante colacionados (aliados à caudalosa orientação jurisprudencial já explicitada) evidenciam que pouco importa a alegação da seguradora na recusa em custear a assistência em Home Care pleiteada,competindo exclusivamente ao médico responsável a definição do tratamento que melhor se amolda ao paciente. A seu turno, a seguradora de saúde tem o dever de providenciá-lo.
No tocante ao requisito do perigo de dano irreparável, tem-se que este último está presente porque, em última análise, o bem da vida aqui tutelado é a própria vida. Além que, a integridade da vida e da saúde é direito fundamental insculpido nos artigos 5º e 6º, da Constituição Federal de 1988.
Saliente-se que a demora na autorização apenas contribui para o risco de agravamento do quadro clinico da demandante, já fragilizado por sua idade , sendo o Home Care a condução terapêutica adequada no momento, evitando-se o risco potencial de novas infecções em ambiente hospitalar , o que conduziria certamente a êxito letal precoce da demandante.
Frise-se ainda que no estágio do processo de cognição sumária, é necessário sopesar que se o julgador conferir a tutela antecipada indevidamente ao autor, o risco para o réu será estritamente pecuniário, passível de recuperação pelas vias judiciais e extrajudiciais de cobrança. Por outro lado, se indevidamente negada a tutela antecipada pleiteada, o risco para a autora será o do agravamento do seu quadro clínico, o que, por certo, a levará a morte, prejuízo deveras irreparável.
No caso em tela, presentes todos os requisitos do art. 300, do NCPC, deve ser concedida a TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA pleiteada pela Autora para determinar que a _____________autorize o procedimento completo solicitado através de prescrição médica, pelo médico, para que seja providenciada a internação domiciliar (Home Care) de alta complexidade, solicitados através de Receituário e reiterado através do Relatório Médico fundamentado, diante do RISCO DE VIDA QUE CORRE A AUTORA.
Portanto, com espeque no artigo 300, do NCPC, requer o Autor, LIMINARMENTE e inaudita altera pars, a tutela antecipatória,DETERMINANDO QUE A EMPRESA RÉ AUTORIZE E CUSTEIE TODO O PROCEDIMENTO DE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (Home Care), CONFORME FORA SOLICITADO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL, ABARCANDO, PARA TANTO, O USO DE TODOS OS EQUIPAMENTOS e MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS, BEM COMO RECURSOS HUMANOS PARA O TRATAMENTO DA DEMANDANTE.
A fim de garantir o efetivo cumprimento da tutela específica acima, espera-se a imposição de multa diária pelo seu descumprimento, a ser revertida em favor do Autor.
VII – DOS PEDIDOS:
Diante de todo o exposto, requer a Demandante à Vossa Excelência, a procedência total de todos os pedidos deduzidos nesta peça para:
Dá-se a causa o valor de R$ _____________.
Neste termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Nome do Advogado – OAB
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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