EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL

S, brasileira, solteira, estudante universitária, residente e domiciliada na Rua , nº , apto , Campo Grande, Rio de Janeiro, RJ, portadora da carteira de identidade RG nº xxxxxxx, inscrita no CPF/MF sob o nº xxxxxxxxx, por sua advogada, com endereço profissional na Av. Automóvel Clube, 63/121, Centro, São João de Meriti, RJ, vêm a V.Ex.ª propor

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

pelo rito especial da Lei 9099/95, em face de PLANO DE SAÚDE DODÓI, com sede na Av. Rio Branco, nº 10, 10º andar, Rio de Janeiro, e HOSPITAL VIDA, localizado na Av. Gomes Bittencourt, nº 12, Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

1. A autora é filha da Sr. Mendes, que foi atropelada há 29 dias, sendo levada para o estabelecimento do 2º réu, por possuir na ocasião do acidente, a carteira de associada do plano de saúde do 1º réu.
2. Aparecida Mendes encontra-se internada na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI) do estabelecimento do 2º réu, desde o acontecimento do acidente.
3. A mãe da autora é associada do 1º réu há dez anos, honrando com seu compromisso de pagamento durante todo este período, não tendo atrasado nenhuma mensalidade sequer.
4. Após ter passado por uma delicada cirurgia no cérebro, realizada com êxito, Aparecida precisa permanecer na UTI do estabelecimento do 2º réu por tempo indeterminado, conforme laudo médico acostado.
5. Ocorre que, o 1º réu informou ao 2º réu que só cobrirá as despesas de Aparecida até o 30º (trigésimo) dia, posto que, o 1º réu alega que o plano de saúde da mesma, por ser anterior à Lei 9651/98, não lhe confere direito a período maior de internação em UTI.
6. Diante do exposto acima, o 2º réu notificou a autora que sua mãe seria removida da UTI para a enfermaria caso ela não depositasse a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) referente às diárias de UTI.
7. O 1º réu irá custear as despesas somente no caso de Aparecida ser removida para a enfermaria.
8. A autora é estudante, não possui renda laborativa e depende única e exclusivamente da mãe para garantir o seu sustento, até mesmo para as despesas mínimas, não possuindo sequer um parente no Rio de Janeiro que possa ajuda-la.

DOS FUNDAMENTOS

Cumpre examinarmos primeiramente que, de acordo com o art. 17 e do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a autora é considerada consumidora por equiparação, por ser ela uma vítima do evento, já que a mesma é totalmente dependente da mãe e está sofrendo vários transtornos devido a deslealdade do 1º réu.

Sendo consumidora, a autora está legalmente protegida pelas normas do CPDC e como tal poderá usufruir todos os princípios concedidos ao consumidor.

A autora também é amparada pelo art. 29 do referido codex, pois ela está exposta à prática nele prevista, portanto, não há que se falar em aplicação do Código Civil neste caso, posto que, a lei geral, o CC, tem aplicação subsidiária e a lei especial tem aplicação prioritária (Princípio da Especialidade). – Art. 1º do CPDC.

De acordo com a lei 8.078/90 (lei de ordem pública), o consumidor possui direitos básicos nas relações de consumo, conforme se verifica em seu art. 6º, sendo ele sujeito de direitos especiais e fundamentais de proteção do Estado (art. 5º, XXXII, da CF/88), sendo inclusive reconhecido constitucionalmente (art. 28 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial.

Neste sentido deve-se dizer que a autora foi desrespeitada, posto que, foi exposta a várias práticas abusivas expressamente vedadas pelos arts. 39, 51 e 57 do CPDC.

Cláusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior:

            "são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas…"(In, Código de Processo Civil Comentado, p. 1.379).

            Segundo Hélio Zagheto Gama:

            "As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam” (IN Curso de Direito do Consumidor, p.108).

             Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.

Como já mencionado, a paciente é associada há dez anos do 1^a réu, e no momento em que ela mais necessita, a autora, é informada que o plano de saúde irá cobrir as despesas da UTI por mais um dia. O 1º réu alega que o contrato feito entre as partes, é anterior à Lei de 9656/98, e por isso a paciente não teria direito de permanecer na UTI, porém em nenhum momento, o 1º réu notificou a paciente sobre nenhuma alteração, assim ferindo a norma descrita no art. 6º, VI do CPDC.

Cabe ressaltar que além dos réus não respeitarem o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no art.1º, III da CF/88, o 2º réu ainda exigiu da autora um depósito para que sua mãe continuasse internada na Uti, o que caracteriza o “cheque -caução”, prática comum entre os hospitais e extremamente abusiva, que de acordo com o art. 2º da lei estadual 3.826/2000 o valor pago deve ser restituído em dobro.

É importante considerar que, a Resolução Normativa n. 88 da Agência Nacional de Saúde Suplementar é uma norma de proibição expressa quanto a exigência desse documento.

Com a vigência dessa Resolução, adotando-se uma interpretação literal de seus dispositivos, o Hospital que possui um contrato com uma operadora de plano de saúde não poderá exigir qualquer tipo de depósito, caução, nota promissória ou títulos de crédito no ato ou anteriormente à prestação do serviço até mesmo daquele consumidor que, a priori, já se sabia que o mesmo não possuía direito a cobertura do plano de saúde.

No caso em tela, os réus estão desrespeitando o maior princípio da Constituição, aquele do qual decorre todos os outros princípios, o direito à vida.

No texto constitucional (art. 5º), a vida é considerada como um processo que se instaura com a concepção, transforma-se, progride, montando sua identidade, até mudar de qualidade, deixando de ser vida para ser morte. Ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.
O direito à existência consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo.

Cumpre salientar a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz:

            "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra". (In NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS, pág. 116, 1989, Saraiva – São Paulo).

Em virtude destas considerações, observa-se claramente que os réus cometeram várias práticas abusivas e a autora não pode ser submetida à elas, visto que, são nulas, não produzindo efeitos. O contrato deve ser interpretado de maneira a beneficiar o consumidor, sendo respeitado o princípio da razoabilidade e da boa-fé.

Corroborando o acima exposto, assim entendem nossos tribunais:

“Plano de saúde. Limite temporal da internação. Cláusula abusiva. 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. 2. O consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar. Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – 3. ª T. – Resp 158728/RJ – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – julgado em 16/03/199)”.

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 51-IV. UNIFORMIZAÇÃO INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – É abusiva, nos termos da lei (CDC, art. 51-IV), a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que limita o tempo de internação do segurado. II – Tem-se por abusiva a cláusula, no caso, notadamente em face da impossibilidade de previsão do tempo da cura, da irrazoabilidade da suspensão do tratamento indispensável, da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais e da regra de sobredireito, contida no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual, na aplicação da lei, o XXXXXXXXXXXX deve atender aos fins sociais a que ela se dirige a às exigências do bem comum. III – Desde que a tese jurídica tenha sido apreciada e decidida, a circunstância de não ter constado do acórdão impugnado referência ao dispositivo legal não é obstáculo ao conhecimento do recurso especial.(STJ – 2.ª Seção – Resp 25108/SP – rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – julgado em 27/09/2000)”.

Assim, a autora tem que ter os seus direitos respeitados, os réu devem ser obrigados a fornecer tratamento adequado para a mãe da autora, como forma de fazer valer os princípio expostos acima e não deixar que estas práticas abusivas permaneçam acontecendo, fazendo com que o consumidor seja respeitado.

DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada, segundo o autor Alexandre Freitas Câmara, é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa, prestada com base em juízo de probabilidade, fazendo-se necessário que haja uma situação capaz de gerar fundado receio de dano grave, de difícil ou impossível reparação ou que tenha ocorrido abuso do direito de defesa por parte do demandado.

Portanto, conforme o art. 273 do CPC, deve ser concedida a tutela antecipada para a permanência da paciente na Unidade de Tratamento Intensivo para sua completa recuperação, uma vez que a sua remoção acarretará prejuízos à sua saúde e até a sua vida, sendo o dano neste caso irreversível, estando assim caracterizado o exposto acima.

DO PEDIDO

1. Seja deferida a tutela antecipada no sentido de determinar que o 2º réu se abstenha de exigir cheque caução, bem como mantenha Aparecida na UTI pelo tempo necessário ao tratamento, a ser cumprida no prazo de 28 horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00;
2. Citação dos réus para constatarem a presente ação sob pena de ser aplicado os efeitos da revelia a teor do art. 285 do CPC;
3. Julgue procedente o pedido no sentido de transformar a tutela antecipada requerida em definitiva, bem como fornecer a autorização do 1º réu para o regular atendimento, tudo sob multa diária de R$ 1.000,00, face ao descumprimento do hora requerido;
4. Inversão do ônus da prova por força do art. 6º, VIII, da lei 8078/90;
5. Condenação ao ônus da sucumbência na hipótese prevista na primeira parte do art. 55 da lei 9099/95.

DAS PROVAS

Na amplitude do art. 32, da Lei 9099/95, requer a produção de provas testemunhais, documentais e depoimentos pessoais dos réus sob pena de confissão caso não compareçam ou comparecendo se recusem a depor.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 2.880,00

Nestes termos

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2012.

ALINE P. RIBEIRO DA COSTA

OAB/RJ 12.385