EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _ª VARA CÍVEL DA COMARCA DO RECIFE – (Conforme art. 319, I, NCPC e organização judiciária da UF)
NOME COMPLETO DA PARTE AUTORA, nacionalidade, estado civil (ou a existência de união estável), profissão, portador da carteira de identidade nº xxxx, inscrita no CPF/MF sob o nº xxx, endereço eletrônico, residente e domiciliado na xxxx (endereço completo), por seu advogado abaixo subscrito, conforme procuração anexa (doc. 01), com endereço profissional (completo), para fins do art. 106, I, do Novo Código de Processo Civil, com apoio nos artigos 6°, inciso VI, 34, 42, parágrafo único, 48, 50 e 84, caput e § 3°, do Código de Defesa do Consumidor, vem, respeitosamente, propor:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA- nos termos do Art. 300 do NCPC
contra a _____________, localizada na Rua _____________, inscrita no CPNJ sob o nº _____________, pessoa jurídica de direito privado, com sede na _____________, inscrita no CNPJ sob o nº _____________, endereço eletrônico, pelos relevantes motivos de fato e de direito adiante expostos:
I – DOS FATOS
A Autora é proprietária de um veículo Tiggo, da marca Chery, modelo 2012, fabricado em 2011, de placa KHM – 5526, com chassi de número 9UJDB14B6BU006850 e RENAVAM de número SQR484FFADO3602, comprado em 1º de fvereiro de 2012 na MANDARIM MOTORS LTDA., concessionária da CHERY estabelecida em Recife, conforme anexa Nota Fiscal de número 1548 – Série 2 (doc. n° 2).
No instrumento de garantia presente no manual do veículo (doc. n° 3), há a informação de que as revisões realizadas durante a garantia de cinco anos deveriam ser feitas na mesma revenda da compra do automóvel, sob pena de a Autora não poder usufruir da garantia a que tem direito.
Em 2013, quando da realização da revisão do veículo aos trinta mil quilômetros de uso, a concessionária onde a Autora comprou o veículo, MANDARIM MOTORS LTDA., já havia encerrado as suas atividades. E diante de tal circunstância, a Autora, por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, enviou e-mail para a CHERY (doc. n° 4), solicitando que a revisão fosse realizada em revenda diferente daquela em que foi realizada a compra.
Em resposta ao e-mail, a CHERY autorizou expressamente a Autora a efetuar a revisão do veículo numa outra concessionária denominada AUTOCHINA VEÍCULOS LTDA., localizada em Maceió, no Estado das Alagoas, ora segunda Ré, ou em outra oficina de preferência do usuário (doc. n° 4), cuja orientação foi acatada pela Autora, tendo todas as demais revisões sido realizadas rigorosamente dentro dos prazos exigidos pelo manual de garantia do veículo (doc. n° 10).
Em janeiro de 2013, ainda dentro do prazo de garantia, o automóvel da Autora começou a apresentar os seguintes problemas mecânicos:
(i) o aparecimento de ferrugem no seu capô;
(ii) mau funcionamento dos cabos de alimentação dos quatro cilindros do motor, das velas, dos quatro cabos de vela, do sensor de medição de velocidade, de um filtro de ar, de um fusível para corrente de até trinta ampères e de duas lâmpadas traseiras.
Certo de que ainda fazia jus à garantia do veículo, porque fora autorizada a realizar a revisão de trinta mil quilômetros e as posteriores em revenda diferente daquela na qual se deu a compra do veículo, Autora, sempre por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, solicitou à primeira Ré, em ligação telefônica datada de vinte e oito de janeiro de 2015 e registrada sob o protocolo de número 2015012817277, que rebocasse o veículo até Maceió para que os reparos fossem realizados.
Atendendo a solicitação da Autora, a Chery providenciou transporte do veículo por meio de reboque até a cidade de Maceió e ele lá chegou no dia trinta de janeiro de 2015 (doc. n° 5). Quando da chegada do automóvel às dependências da segunda Ré, a Autora foi informado por um empregado dela, de nome Luiz, que o orçamento referente aos reparos ainda não havia sido enviado à primeira Ré, porque a concessionária se encontrava sem acesso à Internet, mas os serviços requisitados seriam levados a efeito.
Alguns dias depois, em 04 de fevereiro do mesmo ano, contudo, Autora, por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, recebeu e-mail enviado pela primeira Ré (doc. n° 6), informando-a de que ela havia perdido o direito à garantia do veículo. Diante desse desagradável contratempo, a Autora voltou a telefonar para a primeira Ré em cinco de fevereiro. Em tal telefonema, registrado sob o protocolo de número 2015020532597, foi efetuada reclamação à atendente Vanessa e à sua supervisora, de nome Débora, na qual se pediu que a garantia fosse cumprida e, nesse sentido, o conserto do veículo fosse realizado.
No dia 09 de fevereiro, a Chery entrou em contato com Autora, novamente por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, por meio da atendente chamada Vanessa, e afirmou-lhe que a segunda Ré não havia localizado a documentação referente à revisão de trinta mil quilômetros do veículo. O Autor informou à primeira Ré que havia feito tal revisão, cuja documentação se encontrava no interior do próprio carro. Então, foi orientado pela atendente a reaver a documentação e novamente contactar a primeira Ré por telefone, além de ter-lhe sido informado o encerramento o protocolo de número 2015020532597.
A Autora, novamente por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, tornou a ligar para a primeira Ré, solicitando que o carro fosse novamente transportado para Recife. Em tal ligação, foi-lhe pedido que aguardasse uma resposta, a ser dada em até quarenta e oito horas. Todavia, a Chery, surpreendentemente, respondeu ao genro da Autora, em nova ligação telefônica, que ele havia perdido a garantia do automóvel, porque o carro tinha sofrido revisão em revenda diferente daquela em que fora comprado. Além da ligação telefônica da Chery, o Autor recebeu um e-mail da Autochina (doc. n° 6) com nova afirmação de que a garantia havia vencido o que lhe reforçou a convicção de que a garantia não seria honrada de modo algum por ambas as Rés.
A Autora, então, viu-se em situação complicadíssima: o seu carro estava quebrado, em outra cidade e sem funcionar, sem que a segunda Ré tivesse realizado o conserto do automóvel, ante a decisão da Chery de não honrar com a garantia a que a Autora tem direito. Sem ter outra opção, a Autora pagou à segunda Ré para que ela efetuasse os serviços indispensáveis e suficientes para que o carro voltasse a funcionar, como comprovam a Ordem de Serviço e a Nota Fiscal, datada de 20 de fevereiro de 2015, emitidas pela Autochina (docs. n°s 7 e 8, respectivamente), no valor de R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais).
Além dos serviços realizados às expensas da Autora, as Rés também se negaram a custear a substituição do capô do veículo e os serviços de funilaria e pintura que lhe seriam atinentes, os quais, segundo Orçamento fornecido pela própria segunda Ré (doc. n° 9), custariam o valor de R$ 7.658,00 (sete mil, seiscentos e cinquenta e oito reais), cujo montante a Autora não tinha condições de dispor, razão pela qual o serviço não foi realizado.
Constata-se, dessa sorte, que o valor total dos reparos que deveriam ter sido pagos pela primeira Ré (a Chery) perfazem a quantia astronômica de R$ 8.913,00 (oito mil, novecentos e treze reais).
II – DO DIRETO
II.1. Preliminarmente:Da Responsabilidade Solidária das Duas Rés
Nos termos do CDC, afigura-se indubitável a solidariedade passiva das Rés, como se passa a demonstrar. O artigo 34 do diploma acima citado preconiza:
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
A relação jurídica que vincula as duas Rés é evidente. Isso porque a primeira Ré – montadora – utiliza-se do serviço da segunda – revendedora ou concessionária – para cumprir o seu dever de prestar serviços de reparo nos veículos por ela fabricados, inclusive aqueles cobertos pela garantia contratada com a Autora. E não é só. A revendedora age em nome da montadora quando vende o serviço de garantia dos carros, que será prestado pela montadora.
A responsabilidade solidária das Rés no presente caso é manifesta, cujo entendimento é pacífico nos tribunais pátrios.
APELAÇÃO. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE MÓVEIS PLANEJADOS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO DE VALORES E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL. INADIMPLEMENTO DO CONTRATO. NÃO ENTREGA DOS MÓVEIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA FABRICANTE EM RELAÇÃO À FORNECEDORA DOS PRODUTOS. INDEPENDÊNCIA DE ATUAÇÃO NÃO AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO, POIS, NO CASO, A FABRICANTE MOVELEIRA CORRÉ PERMITIU A UTILIZAÇÃO DA SUA LOGOMARCA QUE APARECIA NOS PROJETOS DOS MÓVEIS E NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 34 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). RECURSO IMPROVIDO. A tese de que apenas fabrica os móveis, competindo à comerciante-ré revender e negociar os seu produtos fabricados, com ideia de agirem de forma independente, não afasta a responsabilidade da fabricante, à luz da regra do art. 34 do CDC.
(TJ-SP – APL: 10020497620148260011 SP 1002049-76.2014.8.26.0011, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 27/01/2015, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/01/2015)
Como se sabe, em caso de solidariedade passiva, dois ou mais devedores são obrigados pela dívida inteira (CC, art. 264). De modo que, se procedente o pedido, os dois devedores serão obrigados a cumprir pagar a dívida. Aplicando-se o disposto ao caso aqui discutido, conclui-se que as duas Rés têm o dever de cumprir a garantia, sendo ambas igualmente destinatárias de uma eventual condenação ao cumprimento da garantia.
Por outro lado, a legitimidade passiva ad causam se caracteriza quando o réu ou os réus têm o dever de cumprir a sentença de mérito[1][1]. Como todos os réus são solidariamente obrigados, serão igualmente atingidos pela sentença de mérito. Assim sendo, está caracterizada a legitimidade se caracteriza passiva ad causam de ambas as Rés. A jurisprudência nacional sufraga tal entendimento, como se viu nos precedentes a respeito da responsabilidade solidária do fornecedor acima citados.
II.2. Do Mérito
II.2.1. Da Nulidade da Cláusula – Obrigação das Rés de Honrarem a Garantia Contratada e Da Multa Diária
AAutora viu-se lesada quando as Rés deixaram de cumprir a garantia do veículo ao não realizarem os reparos requisitados pela Autora, já detalhados no relato dos fatos, obrigando-a a deixar de realizar a substituição da peça citada. Ocorre que, conforme instrumento de garantia presente no manual do veículo (doc. n° 4), a Chery responsabilizou-se pela garantia de reparo do automóvel dos Autores durante seis anos a partir da compra, desde que eles fizessem as revisões do veículo na revenda onde ele foi adquirido. Porém, posteriormente, os Autores foram autorizados realizar as revisões em local distinto da revenda de compra, desde que cumprissem as especificações constantes do manual do veículo, conforme e-mail da primeira Ré (doc. n° 3).
É indiscutível a nulidade de que padece a cláusula de garantia, na parte em que condiciona a manutenção da garantia à obrigação dos Autores de realizar as revisões do veículo na mesma revenda em que o veículo foi adquirido. Isso porque é direito do consumidor não ser submetido a disposição contratual coercitiva, nos termos do art. 6°, V, parte final, do CDC, verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; (grifos nossos)
A referida disposição contratual ofende princípios fundamentais dos direitos dos consumidores e são presumivelmente abusivas por colocarem os consumidores em desvantagem exagerada, a teor do art. 51, inciso IV e § 1º, I, do mesmo artigo. Textualmente:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[…]
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
Além do mais, o fato de a única revenda autorizada Chery do Recife ter fechado as portas tornou impossível a execução da suposta obrigação, cuja circunstância também torna nulo o encargo, a teor do art. 137 do Código Civil:
Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. (grifo nosso.)
E como se isso não bastasse, a CHERY agiu com má-fé quando num primeiro momento autorizou a Autora a realizar a revisão na concessionária de Maceió e, depois do veículo ter sido transportado para a oficina da segunda Ré em Maceió, mudou a orientação dada à Autora, negando-lhe a cobertura da garantia contratada, cuja postura viola o princípio da boa-fé objetiva deve reger as relações de consumo (CDC, art. 4°, III[2][2]). Tal princípio impõe aos participantes da relação de consumo que não se portem contraditoriamente e, caso o façam, sejam obrigados a aceitar os efeitos da primeira declaração que fizeram, pois
a ninguém é dado valer-se de determinado ato quando lhe for mais conveniente e vantajoso, e depois voltar-se contra ele quando não mais lhe interessar […], significando que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta, quando essa conduta, interpretada objetivamente segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé, justifica a conclusão que não se fará valer posteriormente o direito que com estes se choque.[3][3]
Destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, condena veementemente a prática de comportamentos contraditórios na seara contratual, como se percebe, com clareza, do excerto que se segue:
Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório.[4][4] (destaque do original)
Assentada a premissa de que as Rés não podiam ter lançado mão de comportamento contraditório com o desiderato de não cumprir os seus deveres de garantia, deve-se assinalar que tais deveres são vinculantes, podendo ser forçosamente executados, nos termos dos artigos 50 e 48 do CDC respectivamente, verbis:
Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
Como se sabe, o termo de garantia é, por força do disposto no próprio art. 50 do CDC, um escrito particular. Desse modo, o termo de garantia do Chery Tiggo (doc. n° 4) vincula as Rés como se contrato fosse. Assim, a obrigação de fornecer garantia ao veículo e, em razão dela, trocar o seu capô enferrujado é dever contratual passível de execução específica, nos termos do caput e do § 4º art. 84 do CDC, cujos teores são:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[…]
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
A execução específica confere maior efetividade ao processo, propiciando maior efetividade ao processo, relegando a indenização por perdas e danos a um plano secundário, quando se trata do cumprimento de obrigações de fazer, como Paulo Lôbo pontua:
A evolução do direito brasileiro, diferentemente do que prevaleceu até recentemente, aponta para remeter a indenização por perdas e danos, em virtude do inadimplemento da obrigação de fazer, para a última opção. Nesse sentido são o Código de Defesa do Consumidor e o Código de Processo Civil, para que o juiz priorize a execução específica, ou a obtenção do resultado prático correspondente, reforçando-se não propriamente o interesse do credor, mas o interesse merecedor de tutela veiculado por tais espécies de obrigações (de fazer e não fazer) […] As multas cominatórias diárias (astreintes) […] podem ser utilizadas pelo juiz para compelir o devedor à prestação de fazer ou não fazer, a partir da citação em processo de execução (grifo nosso; itálico no original)[5][5]
Consigne-se, ademais, que a jurisprudência reconhece a possibilidade de execução específica da garantia, por meio de astreintes. Vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AUTOR QUE ADQUIRE UM CELULAR NA LOJA RÉ. PRODUTO QUE APRESENTA DEFEITO AINDA DENTRO DO PRAZO DE GARANTIA CONTRATUAL. VÍCIO DO PRODUTO. ASSISTÊNCIA TÉCNICA QUE NÃO EFETUA O REPARO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA PARTE RÉ. OBRIGAÇÃO DA DEMANDADA DE TROCAR O PRODUTO DEFEITUOSO POR UM NOVO, DIANTE DA GARANTIA ESTENDIDA CONTRATADA. VALOR DA ASTREINTE, IN CASU, QUE SE AFIGURA FLAGRANTEMENTE EXCESSIVO, DEVENDO, POIS, SER REDUZIDO A PATAMAR RAZOÁVEL E CONDIZENTE. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 75 DESTA COLENDA CORTE. PRECEDENTES DESSE E.TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. DOU PROVIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC, PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA FIXADA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS), DETERMINANDO, DESDE JÁ, A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS E PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL.
(TJ-RJ – APL: 139384420108190087 RJ 0013938-44.2010.8.19.0087, Relator: DES. CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 15/08/2012, DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 17/08/2012)
RECURSO INOMINADO – AÇÃO DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEÇA DE CAMINHÃO QUE APRESENTA PROBLEMAS DENTRO DO PRAZO DE GARANTIA LEGAL. RECUSA DE CONSERTO PELA GARANTIA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA AFASTADA. DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA MULTA FIXADA – MANTIDA – SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso conhecido e desprovido. , a 1ª Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos exatos termos deste vot (TJPR – 1ª Turma Recursal – 0000002-37.2013.8.16.0181/0 – Marmeleiro – Rel.: FERNANDA DE QUADROS JORGENSEN GERONASSO – – J. 25.11.2014)
(TJ-PR, Relator: FERNANDA DE QUADROS JORGENSEN GERONASSO, Data de Julgamento: 25/11/2014, 1ª Turma Recursal)
BEM MÓVEL Compra e venda de piscina Ação de obrigação de fazer Defeito na pintura da piscina, com aparecimento de corrosão das fibras, bolhas e trincas – Solidariedade entre o fabricante e a vendedora do produto – Aplicabilidade dos artigos 18 e 19 do CDC Alegação de vício na coisa – Decadência – Inocorrência – Existência de garantia contratual de cinco anos – Propositura da ação no prazo da garantia – Exegese dos artigos 26, inciso II, § 3º e 50, do Código de Defesa do Consumidor Prejudicial rejeitada. MULTA DIÁRIA FIXADA PELO MAGISTRADO Determinação de substituição da piscina adquirida pelo autor em 60 dias, sob pena de multa diária ‘Astreintes’ arbitradas em 01 salário mínimo por dia para compelir as rés a cumprir sua obrigação, limitadas a 50 salários mínimos – Possibilidade de redução do montante, posto que a quantia é elevada, superando o valor do contrato Diminuição do limite da multa para o montante de 20 salários mínimos – Sentença parcialmente reformada – Recurso da ré fabricante desprovido e parcialmente provido o recurso da ré vendedora, para limitar o valor da multa diária a 20 salários mínimos.
(TJ-SP – APL: 00036061520098260101 SP 0003606-15.2009.8.26.0101, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 26/01/2015, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2015)
Assim, é completamente cabível, no caso em debate, a fixação de astreintes, com a finalidade de se compelirem os Réus a cumprirem a garantia do veículo até o término do prazo contratado, isto é, até o dia, inclusive o de realizar o serviço de substituição do capô do veículo da Autora.
II.2.2. Da Obrigação de Se Restituir em Dobro o Valor Pago Indevidamente
Ao regular a restituição do valor pago indevidamente nas relações de consumo, o art. 42, parágrafo único, do CDC estabelece o dever de o fornecedor realizar tal ressarcimento em dobro, como se vê do teor do dispositivo:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
O pagamento efetuado à segunda Ré e comprovado pela nota fiscal dos serviços (doc. n° 9), foi indevido, ensejando a devolução do seu valor em dobro, como se passa a aclarar. De início, é útil deixar consignado o conceito de pagamento indevido. Ele pode ser definido como
o adimplemento que se fez sem causa jurídica.[6][6]
Feito tal pagamento sem causa jurídica, surge para quem pagou o direito de repetir, receber de volta aquilo que pagou. No caso das relações de consumo, recebe-se também um valor igual ao que se pagou, para se sancionar o fornecedor por ter cobrado indevidamente. Daí então a referência do dispositivo ao recebimento em dobro do valor pago. Como esclarece Venosa[7][7],
O direito de repetir o que se pagou emerge do fato de não existir débito a ser pago […]. No pagamento indevido é ínsita a noção de cumprir obrigação que não existe, em consequência do erro. (negrito aposto; itálico no original)
Do excerto doutrinário, pode-se concluir que o erro de quem paga é essencial para a configuração do pagamento indevido. Na presente controvérsia, houve erro do Autor quanto ao vencimento da garantia. E mais: tal erro foi causado por ação deliberada da Autochina e da Chery, que, como já assinado, afirmaram categoricamente que a garantia havia se extinguido, seja por e-mail (doc. n° 8), no caso da Autochina, seja por telefonema, em se tratando da Chery.
Ainda que se considere ser necessária a existência de má-fé para se caracterizar o pagamento indevido, como exige a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[8][8], a ocorrência da primeira é evidente. Isso porque as duas Rés, deliberadamente induziram o Autor a crer que a sua garantia findara. Foi exatamente por esse motivo que ele acreditou não lhe restar outra opção, senão pagar os reparos urgentes para que o veículo voltasse a funcionar. Como sabido,
a boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta.[9][9]
Pois bem. A conduta de induzir alguém a erro para se beneficiar de tal erro, é o exemplo mais corriqueiro e vistoso de má-fé. Ora, como já demonstrado alhures, foi exatamente isso que as Rés fizeram comprovadamente ao Autor. Registre-se, por extrema pertinência, a posição jurisprudencial no sentido de que induzir o consumidor a erro, ao prestar-lhe informação inverídica – como ocorrido no caso aqui discutido -, caracteriza má-fé do fornecedor, de modo a ensejar a restituição em dobro do indébito. Veja-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. 1 – ACÓRDÃO ELABORADO EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 46. DA LEI 9.099/1995, E ARTS. 12, INCISO IX, 98 E 99 DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS. RECURSO PRÓPRIO, REGULAR E TEMPESTIVO. 2 – COMO SE VERIFICA DA SENTENÇA DE FLS. 99/101, O TEMA SOBRE A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESEMBOLSADA A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM, FOI SUFICIENTE APRECIADO PALA DECISÃO RECORRIDA NOS SEGUINTES TERMOS, "VERBIS": "COMO DITO, NÃO HÁ CONTROVÉRSIA ACERCA DO PAGAMENTO DA COMISSÃO DE R$ 12.953,39 (DOZE MIL NOVECENTOS E CINQÜENTA E TRÊS REAIS E TRINTA E NOVE CENTAVOS) PELOS AUTORES, CONSOANTE TAMBÉM SE VERIFICA NA DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS. ASSIM, TENDO HAVIDO COBRANÇA E PAGAMENTO INDEVIDOS DECORRENTES DO DEFEITO NA INFORMAÇÃO, DEVE A RÉ RESTITUIR EM DOBRO O VALOR PERCEBIDO, NO TOTAL DE R$ R$ 25.906,78, NOS MOLDES DO QUE DISPÕE O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC, PORQUE INESCUSÁVEL O EQUÍVOCO DA FORNECEDORA" (FLS. 101), DECISÃO ESTA MANTIDA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO E, SENDO ASSIM, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO SE PRESTAM A REDISCUTIR O MÉRITO DA CAUSA, MAS A SANAR A OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. NO CASO, OS PONTOS INDICADOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO FORAM DEVIDAMENTE ABORDADOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO, NÃO EXISTINDO QUALQUER DOS VÍCIOS MENCIONADOS. 3 – NÃO HAVENDO NO ACÓRDÃO EMBARGADO OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEVEM SER REJEITADOS. 4 – RECURSO CONHECIDO, MAS REJEITADO.
(TJ-DF – EDJ1: 20120110176913 DF 0017691-38.2012.8.07.0001, Relator: ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ, Data de Julgamento: 26/11/2013, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/11/2013 . Pág.: 272)
Assim sendo, tem o Autor o direito à repetição em dobro dos R$ 1.255,00 (mil duzentos e cinquenta e cinco reais) pagos indevidamente. De modo que o Autor faz a 2.510,00 (dois mil quinhentos e dez reais) a título de repetição de indébito.
II.2.3. Do Dano Moral
O inciso VI do art. 6º do CDC dispõe:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (negrito acrescentado)
Como de conhecimento geral, aquele que comete ato contrário ao direito e causa dano, ainda que exclusivamente moral, com dolo ou culpa comete ato ilícito e deve repará-lo, como deflui dos textos dos artigos 186 e 927 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Assim, de ordinário, são quatro os requisitos para existir o ato ilícito, a saber: (i) conduta (ação ou omissão); (ii) o dano (prejuízo ilícito causado a outrem);(iii) a culpa em sentido amplo (que abarca o dolo, isto é, a vontade consciente de praticar a conduta, e a culpa em sentido estrito, da qual são espécies a negligência e a imprudência); (iv) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano[10][10]. Contudo, no caso aqui discutido, sequer faz-se necessária a demonstração de culpa da Apelada, porque sua responsabilidade pelos atos dos seus empregados é independente de culpa, por força do disposto nos artigos 932, III, e 933 do Código Civil, que têm o seguinte teor:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
[…]
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Remanesce, pois, o dever de se demonstrar a existência de (i) conduta; (ii) o dano e (iii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, do qual passam a se desincumbir a Autora. A conduta ilícita das Rés consistiu em afrontosamente negar cumprimento à garantia a que os Autores faziam jus – o que já foi fartamente demostrado alhures -, fazendo-lhes ficar às voltas com a preocupação de terem em mãos um carro sem possibilidade de uso, em outro Estado.
O dano, por sua vez, advém do fato de a Autora, por intermédio do seu genro, Sr. Otto Neuenschwander, ter se visto diante de situação de lesão ao seu honra e privacidade (CF. art. 5°, X), dado que suportou a sensação de impotência advinda da impossibilidade de ter o seu carro em condições de uso noutra cidade, além de ter a consciência de estar sendo lesada pelas Rés. Tal acontecimento, evidentemente, se mostra muito mais grave do que os aborrecimentos os habituais da vida corrente. Afinal, não é todo dia que alguém se vê com um carro imprestável nas mãos, porque foi enganado pelas revendedora e montadora do veículo, cujo conserto deveria ter sido efetuado por ambas, em cumprimento à garantia que haviam franqueado ao compradores do carro. Além do mais, os Autores foram forçados pelas circunstâncias prementes e pela renitente má-fé da Rés a pagarem por serviços abrangidos pela garantia do automóvel.
Ora, ser lesado em direitos patrimoniais e na sua intimidade não é, por óbvio, aborrecimento da vida diária, mas dano moral, que deve merecer repressão pronta e inflexível da Justiça.
Aliás, a mera cobrança indevida de má-fé já ensejaria dano moral, como se vê da ementa do seguinte acórdão:
EMENTA – Responsabilidade civil objetiva do banco. Cobrança de valores identificados pela rubrica "pagamento de serviços de terceiros" para a concreção do negócio jurídico visado que era o financiamento de veículo com cláusula de garantia por alienação fiduciária, além de tarifa de abertura de cadastro. Tarifas indicadas que são efetivamente ilícitas. Tarifa para contratação pertinente a abertura de crédito ou cadastro que é irrefragavelmente abusiva, na medida em que onera o consumidor com o pagamento de uma atividade própria da instituição financeira, consistente na verificação das condições pessoais e creditícias daquele para quem deseja vender seus produtos e que tem como exclusiva razão de ser a asseguração da maior garantia no recebimento do seu crédito. Transferência para o consumidor de ônus integrante da estrutura operacional da empresa que encerra abusividade, notadamente quando se identifica alta lucratividade pelos juros e encargos pertinentes ao mútuo. Remuneração de serviço específico que deve ter congruência com o negócio jurídico, de modo que só poderia ser cobrada se o serviço fosse singularmente requerido, não podendo ser exigida quando a atividade a ela vinculada não é exercida em proveito do consumidor, mas exclusivamente do fornecedor, que quer se resguardar dos riscos do empreendimento. Tarifa que para ser legitima e válida deve guardar proporcionalidade e adstrição com as características do ato vinculante. Jurisprudência que vem reputando inválidas as taxas cobradas sem contraprestação específica em favor de quem a mesma é exigida. Mesmo posicionamento quanto as comissões ao lojista não vinculadas ao consumidor e despesas administrativas, além das demais que nenhum proveito advém para o consumidor. Prevalência dos direitos fundamentais do consumidor previstos no art. 6º, III, IV, VI e VIII do CDC, concernente a proteção contra métodos abusivos, reparação de danos e inversão do ônus da prova e principalmente transparência máxima na relação de consumo. Abuso de direito pelo excesso praticado, violando o recorrido com a sua conduta os princípios basilares da lealdade e transparência. Obrigações iníquas, abusivas e que são destoantes da equidade e boa-fé, que não devem ser suportadas. Ilicitude da cobrança que deriva da antinomia com o sistema de proteção do consumidor. Prática vedada nos incisos I, III, IV, V, X e XI do art. 39 do CDC. Repetição do indébito que constitui corolário da cobrança indevida, devendo ser simples a devolução, não estando subsumida a situação fática na moldura do que define o parágrafo único do art. 42 do CDC, destacando-se que não restara comprovada a má-fé do fornecedor na realização da cobrança, sendo tal demonstração pressuposto para a aplicação da penalidade, consoante entendimento consolidado da egrégia Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça. Dano moral caracterizado pelo sentimento de impotência do consumidor e também pela reiteração do fornecedor nas práticas abusivas, acolhendo-se a posição doutrinária de que na síntese é possível aplicar para o instituto o caráter profilático inibidor, aliado ao fator compensatório. Inarredável que juridicamente o conceito de honra está inserido no princípio da dignidade humana, não se limitando a sua incidência apenas a lesão de nome, fama, prestígio e reputação, havendo também o dever de indenizar nas situações em que há violação do respeito próprio pelo fornecedor, atingindo-se a auto-estima do consumidor na subjugação imposta pelo mais forte na relação consumerista, gerando o apontado sentimento de debilidade pessoal, com consequente repercussão no psiquismo e tribulação espiritual, sendo o bastante para configurar o dano indenizável, não sendo exigíveis práticas ignominiosas. Comprovação nos autos de que o recorrente estava cumprindo a obrigação de pagamento no tempo e modo devidos, não sendo necessário aguardar o término do contrato, estando o crédito garantido no contrato. Posição consolidada nas Turmas Recursais. Provimento parcial do recurso. Ante o exposto, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95, voto pelo provimento parcial do recurso para condenar o recorrido a repetir o indébito no valor de R$ 836,31, acrescido de correção monetária contada da propositura da demanda e juros de 1% ao mês desde a citação, bem como indenizar o recorrente a título de danos morais em R$ 1.000,00 (mil reais), com correção monetária a contar da publicação do acórdão e juros de 1% desde a citação, perdendo razão a obrigação de fazer imposta, eis que determinado a devolução integral das tarifas. Sem ônus de sucumbência. Rio de janeiro, 22 de agosto de 2012. ANDRÉ LUIZ CIDRA Juiz Relator
(TJ-RJ – RI: 01445144420118190038 RJ 0144514-44.2011.8.19.0038, Relator: ANDRE LUIZ CIDRA, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 03/10/2012 18:13) (negrito aposto)
Assim, estão caracterizados o dano moral praticado pelas Rés e a obrigação delas de indenizar os Autores por força de tal dano.
II.2.3. Da Antecipação dos Efeitos da Tutela
Nas lides de consumo, é possível a antecipação da dos efeitos da tutela das obrigações de fazer, conforme preceituam o §§ 3° e 4° do art. 84 do CDC. Textualmente:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[…]
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Da leitura dos preceitos, percebe-se que, para a concessão da antecipação de tutela no caso presente, hão de estar atendidos dois requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris e (ii) periculum in mora. O primeiro está atendido pelos argumentos jurídicos explanados ao longo da presente inicial e pela robusta prova documental que a acompanha.
Já o periculum in mora está consubstanciado no risco da Autora não poder realizar as revisões no seu veículo, nem obter os serviços de reparos dentro da garantia contratada, impedindo que a autora possa manter o seu carro em bom estado de conservação, comprometendo a segurança da Autora e dos que utilizarem o veículo, desvalorizando o preço de mercado do veículo e comprometendo até mesmo o seu funcionamento.
No caso específico da troca do capô do veículo, caso ela não seja realizada de imediato, o ferrugem irá se alastrar para outras peças do veículo, além de submeter a Autora a uma condição de risco, caso o capô se solte do carro em movimento.
Estão, pois, fartamente caracterizados o fumus boni iuris e o periculum in mora, aptos a ensejar o deferimento da a antecipação da dos efeitos da tutela relativa à obrigação das Rés de honrarem a garantia contratada, nos termos contratados, durante o prazo de 6 anos contados da aquisição do veículo, isto é, até o dia 1º de fevereiro de 2017, inclusive de realizar de imediato a troca do capô do veículo da Autora.
III – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requerem os Autores:
I) Que seja designada AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou MEDIAÇÃO, conforme previsto no art. 334 do NCPC;
II) Sejam citadas as Rés para, querendo, contestarem a acompanharem a presente ação até o seu final, sob pena de revelia;
III) Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela, para se obrigar as Rés a honrar garantia até a data de 1º de fevereiro de 2017, fazendo todos os reparos de que o veículo necessitar até esta data, inclusive e especialmente de realizar todos os serviços necessários à troca do capô do veículo de propriedade da Autora, fornecendo peças novas e suportando todos os custos diretos e indiretos relativos a peças, mãos de obra e, também, com a eventual necessária remoção do veículo para o local onde os serviços serão realizados, sem exceção, tudo sob pena de pagamento de uma multa diária, a ser fixada por V. Exa., devida a partir da intimação da decisão que deferir a antecipação dos efeitos da tutela;
IV) Seja, ao final, a presente ação julgada procedente em todos os seus termos para:
IV.1.) Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela acima requerida;
IV.2) Condenar as Rés a indenizarem a Autoria no valor correspondente ao dobro do valor indevidamente por elas cobrado, no montante de R$ 2.510,00 (dois mil quinhentos e dez reais), atualizados monetariamente a partir da data do seu efetivo desembolso pela Autora, em 20 de fevereiro de 2015, até a data do pagamento da indenização;
IV.3) Condenar as Rés a pagarem a Autora uma indenização por danos morais em valor a ser arbitrado por V. Exa.;
V) Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, na amplitude dos artigos 369 e seguintes do NCPC, em especial as provas: documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal da parte ré.
Pede e requer, ainda, sejam todas as intimações destinadas à demandada realizadas contendo o nome do advogado J__________________, sob pena de nulidade.
Dá-se à causa o valor de R$ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Nestes termos,
Pede-se deferimento
Recife, 5 de novembro de 2015.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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