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[MODELO] AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/ TUTELA ANTECIPADA – UNIMED COSTA VERDE – RJ – REAJUSTE ABUSIVO – PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA – ESTÁTUTO DO IDOSO – RETROATIVIDADE MÍNIMA.

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ – RJ.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/ TUTELA ANTECIPADA

Em face de UNIMED COSTA VERDE – RJ, com sede na Rua Prefeito Ismael Cavalcante – 358 – Centro – Itaguaí – CEP: 23815-160, pelos seguintes fatos, fundamentos e razões de direito:

PUBLICAÇÕES

Inicialmente requer que todas as publicações e notificações referente ao processo em epígrafe sejam realizadas em da Drª Lourdete Fernandes de Moura – OAB-RJ n° 120.306, na forma do art. 236, §1º do CPC, sob pena de nulidade.

I – DOS FATOS

A autora, em 28/08/1997 pactuou mediante Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares (plano de saúde) de n° 1886, com a ré, conforme contrato em anexo, para a prestação de serviços médicos e afins, e desde aquela data sempre cumpriu rigorosamente com os pagamentos relativos ao referido contrato.

Ocorre que quando chegou a fatura para pagamento, com vencimento em 01/10/2012, a ré passou a cobrar um valor reajustado em 107,66%, ou seja, a autora que pagava R$ 388,82, passou a pagar R$ 799,13, conforme faturas em anexo.

Em contato com a ré, esta informou que o reajuste era devido a mudança de “faixa etária” da autora conforme cláusula 12.1.1 combinada com a cláusula 12.1.2 “e” do contrato assinado, ou seja, pelo fato da autora atingir a idade de 71 (setenta e um) anos passará a ser cobrada pelo valor correspondente a esta faixa.

A autora tentou questionar a respeito do reajuste exorbitante praticado pela ré, sendo que esta foi irredutível na decisão de manter o reajuste.

II – PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

O contrato assinado com a ré não previu o valor do reajuste pela mudança das “faixas etárias” causando ao contrato omissão e violando o Princípio da Transparência Máxima contida no CODECON – art. 8° caput e inciso IV, bem como no art. 6° III.

A autora não foi informada de forma clara e precisa das condições contratuais, em especial do reajuste pela mudança de “faixa etária”, pois não há a previsão do percentual ou valor a ser utilizado nesta hipótese de reajuste.

Além disso, a autora não concordou, em nenhum momento, com os reajustes no patamar utilizado pela ré, que aliás, são totalmente desproporcionais e arbitrários.

É valido ressaltar que o CDC traz em seu art. 8° caput e inciso IV, bem como no art. 6° III, o Princípio da Transparência, que assegura ao consumidor a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor. Assim, deve o fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa.

Dispondo à respeito do princípio da transparência nas relações de consumo, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva assevera:

“O princípio da transparência, essencialmente democrático que é, ao reconhecer que, em uma sociedade, o poder não é só exercido no plano da política, mas também da economia, surge no Código de Defesa do Consumidor, com o fim de regulamentar o poder econômico, exigindo-lhe visibilidade, ao atuar na esfera jurídica do consumidor. No CDC, ele fundamenta o direito à informação, encontra-se presente nos arts. 8º, caput, 6°,III, 8°, caput, 31,37, § 3°, 86 e 58, §§ 3° e 8°, e implica assegurar ao consumidor a plena ciência da exata extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor.”

Ainda sobre a mesma matéria, elucida Fábio Ulhoa Coelho:

“De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.”

Como podemos observar no contrato firmado, a ré não informou, de forma clara e precisa, o valor do reajuste no caso de mudança de faixa etária, portanto, indevido o reajuste, diga-se de passagem em percentual “irreal”.

III – DO ESTATUTO DO IDOSO E O PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MÍNIMA

Além do contrato firmado não obedecer o Principio da Transparência Máxima, o mesmo está caminhando de encontro ao Estatuto do Idoso (Lei. 10.781/03) que veda o reajuste por alteração de faixa etária para os considerados idosos, ou seja, que possuam 60 anos ou mais.

Neste sentido, o fato da autora ter atingido a idade de 71 (setenta e um) anos, sob a égide do Estatuto do Idoso, não seria mais possível a aplicação do reajuste de faixa etária, uma vez que a doutrina e jurisprudências majoritárias admitem a “RETROATIVIDADE MÍNIMA DA LEI NOVA”, ou seja, as situações jurídicas que não se exaurem definitivamente na vigência da lei anterior, serão atingidas pela lei nova.

A previsão contratual de reajuste pela mudança de faixa etária é uma mera expectativa de direito da ré, visto que o direito só surge para a ré quando há a efetiva mudança da faixa etária da autora.

Neste sentido, não merece prosperar qualquer alegação de direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, previstos na CRFB/88 e na Lei de Introdução ao Código Civil, pois este só atingiu a de faixa etária compreendida entre os 61 a 70 anos, a qual a autora não discute.

Sendo assim, até a promulgação do Estatuto do Idoso, não havia direito adquirido da ré em reajustar a mensalidade pela faixa etária superior a 70 anos, uma vez que a autora possuía idade inferior a 70 anos

Por este motivo, a ré deveria adequar o contrato da autora em conformidade com o Estatuto do idoso, no que tange o reajuste pela faixa etária, sendo que não promoveu tal alteração, pelo contrário, agiu contrariamente a ele.

IV – DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

A autora não está obrigada a adimplir o contrato firmado pelo fato de não constar no mesmo o índice de reajuste por “faixa etária”. Além disso, a ré não poderia implementar o reajuste aplicado, pois não há concordância da autora com tal reajuste neste patamar.

Há de se lembrar que são deveres do fornecedor: a) o dever de informar (clara, ostensiva e adequadamente); b) o dever de segurança (o produto e serviço devem ser seguros, em proteção ao consumidor); c) o dever de suportar os riscos (inerente a qualquer atividade empresarial).

Pelo fato da ré ter descumprido o dever de informar, deve suportar os riscos de sua ação. No caso específico da relação contratual, por expressa disposição legal, o risco é o de não obrigar o Consumidor.

O Código do Consumidor brasileiro (arts 86 e 58) estabelece que os contratos de consumo não serão eficazes, perante os consumidores, ‘se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo’, ou houver dificuldade para compreensão de seu sentido e alcance, ou se não forem redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, ou se não forem redigidos com destaque, no caso de limitação de direitos.’

“A sanção instituída pelo art. 86 do CDC para o descumprimento deste novo dever de informar, de oportunizar o conhecimento do conteúdo do contrato, encontra-se na própria norma do art. 86 o fato de tais contratos não obrigarem o consumidor. ‘Contratos’ não-obrigatórios não existem, logo é a inexistência do vinculo contratual, como entendemos." (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 337/338).

V – CLAUSULAS ABUSIVAS

O reajuste unilateral por parte da ré, estabelecendo reajuste em valor abusivo e colocando a autora em desvantagem exagerada deve ser considerado nulo de pleno direito conforme o que dispõe o art. 51, IV, X, XV, §1°, I, II, III, todos do CDC.

VI – DO DANO MORAL

É notório que a autora sofreu dano moral, pois a autora no mês de seu aniversário teve a frustração de ter que desprender de uma quantia elevada de dinheiro para poder pagar seu plano de saúde a fim de evitar que o mesmo não fosse suspenso, uma vez que trata-se de uma pessoa idosa (71 anos) e constantemente necessita realizar consultas médicas.

Cabe salientar a lição do Professor Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em sua obra “Programa de responsabilidade Civil”, Ed. Malheiros, 1998, o qual ensina que:

“…deve ser reputado como dano moral, a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar… Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”.

A jurisprudência acompanha a ocorrência do dano moral para fatos semelhantes ao sofrido pela autora, conforme abaixo demonstrado.

2012.700.007656-1

XXXXXXXXXXXX(a) BRENNO CRUZ MASCARENHAS FILHO

A sentença limitou em 11,75% o reajuste da mensalidade do plano de saúde da autora e condenou o réu a se abster de cobrar o "aumento da mensalidade", a cancelar as faturas "com o aumento acima do percentual admitido", a restituir à autora, em dobro, o que dela recebeu relativamente a essas faturas e a lhe pagar R$2.000,00 de indenização por danos morais (fls. 37/39). Recorreu o réu (fls. 87/127). A autora e seu dependente são beneficiários do plano de saúde administrado pelo réu (fls. 13). A autora pagava ao réu a mensalidade de R$623,59 (fls. 20), que, em junho de 2012, sofreu o reajuste de 29,87% e saltou para R$807,82 (fls. 20). Em julho de 2012, o réu novamente elevou o preço da mensalidade, que, reajustada em 29,12%, alcançou R$1.082,60 (fls.21). O réu baseia o reajuste de junho de 2012 em suposta cláusula do contrato celebrado entre as partes que estabeleceria que "O valor da mensalidade e seu reajuste obedecerão à variação dos custos Médico-hospitalares operados pelo setor competente da contratada (…)" (contestação, fls. 69). Outra cláusula contratual invocada pelo réu justificaria o reajuste de julho de 2012. Estabeleceria essa outra cláusula que "As mensalidades serão corrigidas a qualquer época, independentemente de prévio aviso ou explícita concordância do contratante, quando houver mudança de faixa etária" (contestação, fls. 72). Competia ao réu comprovar a adesão da autora às referidas cláusulas contratuais e o cumprimento do art. 86 do CDC, tudo nos termos do art. 333, II, do CPC. Mas isso não foi feito. Ademais, essas supostas cláusulas se afiguram nulas, porque transferem ao réu, prestador de serviços, a prerrogativa de, unilateralmente, alterar o conteúdo do contrato, o que viola princípios básicos instituídos pelo CDC. Correta, portanto, a sentença recorrida, que limita a 11,75% o reajuste do valor da mensalidade do plano de saúde da autora e reconhece obrigações daí decorrentes. Por outro lado, agindo da maneira apontada, o réu causou à autora perplexidade, abalo psicológico, insegurança, constrangimento e, conseqüentemente, dano moral, que deve ser indenizado. Quanto à verba indenizatória, sou de alvitre que R$2.000,00 constituem compensação adequada para a autora, à luz do princípio da proporcionalidade. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de se negar provimento ao recurso e de se condenar o réu a pagar honorários advocatícios de 20% do valor da condenação.

2012.700.036351-1

XXXXXXXXXXXX(a) ANDRE LUIZ CIDRA

Plano de saúde. Reajuste da mensalidade com supedâneo em mudança de faixa etária. Relação jurídica de consumo lastreada em contrato de adesão, conceitualmente concebido como de longa duração e para qual não há interferência do consumidor na definição das regras nele contidas. Mitigação necessária da visão extremada da subsunção irrestrita ao princípio do pacta sunt servanda, viabilizando-se a adaptação das situações jurídicas disciplinadas no contrato de adesão, a fim de que as obrigações que traduzam onerosidade excessiva e as disposições que autorizam a alteração unilateral do preço não preponderem. Prevalência dos direitos fundamentais do consumidor previstos no artigo 6°, IV e V, do CDC de proteção contra cláusulas abusivas que estabeleçam prestações desproporcionais. Viabilização do que se convencionou chamar de equidade corretiva como forma de harmonização dos interesses e equilíbrio do contrato. Possibilidade da declaração da nulidade das cláusulas que informem elevada desproporcionalidade das prestações e que estejam em antinomia com os princípios basilares do sistema de defesa do consumidor. Aplicação do art. 51, IV, X, § 1°, I, II e Ill da Lei 8.078/90. Consideração ainda da função social do contrato e dos princípios da boa-fé objetiva, da probidade, confiança e transparência. Aumento excessivo que foi realizado nas vésperas da entrada em vigor do Estatuto do idoso que contemplou a vedação absoluta do reajustamento do plano de saúde para aqueles que alcançaram sessenta anos de idade, consoante definição inserta no art. 15, § 3° daquele diploma legal. Lei nova editada supervenientemente à propositura de demanda, com influência no direito da parte e no julgamento da lide, que deve ser levada em consideração pelo julgador, de ofício ou a requerimento da parte, na forma indicada pelo art. 862 do CPC. " As normas legais editadas após o aXXXXXXXXXXXXamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na iniciar (STJ-3ª Turma, Resp 1888300-SP). Regras de proteção previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto do Idoso que são de ordem pública e tem fundamento nos artigos 5°, II, 170, V e 230 da Carta Política, bem como no art. 88 da ADCT, gozando portanto de hegemonia em relação às resoluções e atos normativos, notadamente porque visam a valoração da dignidade humana e o respeito ao idoso. Sentença que julga extinto o processo quanto ao valor a ser aplicado, julgando improcedente o pedido de manutenção da mensalidade que vinha sendo cobrada antes do aumento, restando assim indefinido o valor da obrigação. Recurso interposto apenas pela demandada todavia, buscando a exclusão ou minoração da indenização a titulo de danos morais, não cabendo à Turma Recursal destarte modificar a sentença no que concerne a mensalidade, sob pena de reformado in pejus. Dano moral configurado pela tribulação espiritual decorrente da angústia da recorrida de ficar privada da assistência médica e hospitalar de modo abrupto, em razão no aumento exorbitante. Quantum indenizatório arbitrado com moderação, observando o princípio da razoabilidade. Desprovimento do recurso.

VII – DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273 do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade do XXXXXXXXXXXX antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, que aliais é um “poder-dever” segundo cita o Ilustre Alexandre Camara em sua obra: Lições de Direito Processual Civil 18ª edição, e desde que se façam presentes os requisitos para sua concessão – “prova inequívoca” e que convença o XXXXXXXXXXXX da “verossimilhança da alegação”.

Presentes sim estão os requisitos para concessão da Tutela antecipada, pois a ré está cobrando da autora um reajuste “irreal”, suem que esta tivesse prévio conhecimento do índice de reajuste, diminuindo o poder de compra da mesma e correndo o risco de não ter condições de continuar arcando com a mensalidade reajustada em mais de 100%

VIII – DOS PEDIDOS

A autora pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.

Ante o exposto, a autora requer:

  1. Requer a citação da ré, na pessoa de seu representante legal para, querendo, comparecer a audiência de conciliação e instrução e julgamento para apresentar resposta à presente ação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
  2. Inversão do ônus da Prova
  3. Deferimento da Tutela Antecipada para obrigar a ré a cobrar mensalmente da autora o valor de R$ 388,82, com os possíveis reajustes contratuais previstos na clausula 12.2.1 (IGPM), desprezado o reajuste de 107,66% que elevou a mensalidade para R$ 799,13. Tudo isso no prazo estabelecido por Vossa Excelência, sob pena de astreintes no valor de R$ 50,00 por dia.
  4. Que os pedidos sejam julgados procedentes, para:
    1. Confirmar os efeitos da tutela antecipada
    2. Que seja afastada a aplicabilidade das clausulas 12.1.1 e 12.1.2 que estipulam reajustes pela mudança de faixa etária, tendo em vista a ausência de informação prévia a respeito do índice a ser aplicado, bem como pela proibição contida na Lei 10.781/03, art. 15 § 3º.
    3. No caso de indeferimento da tutela antecipada, que a ré seja condenada a cobrar mensalmente da autora o valor de R$ 388,82, com os possíveis reajustes contratuais previstos na clausula 12.2.1 (IGPM), desprezado o reajuste de 107,66% que elevou a mensalidade para R$ 799,13. Tudo isso no prazo estabelecido por Vossa Excelência, sob pena de astreintes no valor de R$ 50,00 por dia.
    4. Que a correção se faça apenas pelo reajuste anual de acordo com o índice de correção previsto na clausula 12.2.1 (IGPM).
    5. A condenação em danos materiais no valor de R$ 1.282,91, na forma do P. Único do art. 82 do CDC, perfazendo o montante de R$ 2.885,86, além das parcelas vincendas que serão informadas na data da AIJ, na mesma forma do P. Único do art. 82 do CDC;
    6. Danos morais no valor de R$ 7.000,00 sete mil reais

Dá-se à causa o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

N. Termos

Pede Deferimento

Itaguaí, 28 de Novembro de 2012.

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