EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE – RJ.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/ TUTELA ANTECIPADA

Em face de LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA., com sede à Rua Marechal Floriano, 168, Rio de Janeiro – CEP 20120-002, pelos seguintes fatos, fundamentos e razões de direito:

I – DOS FATOS

A autora, ao receber a conta de energia elétrica referente ao mês de Novembro/2012, assustou-se ao deparar-se com uma conta no valor de R$ 598,85, equivalente a um consumo de 1.187 KWh, tendo em vista que sempre teve um consumo médio de energia de 100 KWh em média por mês totalizando uma conta de R$ 60,00. Este fato pode ser comprovado através dos gráficos de consumo médio constantes nas contas da ré e comprovantes juntados em anexo.

Neste sentido, dirigiu-se a ré para impugnar aquele consumo de energia, visto que naquele mês como em todos os outros, seu consumo de energia havia sido o mesmo. A ré, então, comunicou-lhe que enviaria um técnico até sua residência para analisar o medidor.

Após a visita do técnico, a ré reconheceu que houve um problema na medição do mês de novembromarço e emitiu uma nova fatura para pagamento com um consumo de 197 KWh, ou seja, R$ 90,62, que, apesar de a autora ainda considerar uma fatura alta, resolveu paga-la e resolver o problema.

Ocorre que a conta do mês seguinte (08/2012) chegou com um consumo de 819 KWh, gerando uma fatura de R$ 216,97. Ao analisar esta fatura, notou que a ré, ao invés de resolver o problema, “jogou-o” para frente.

Para melhor compreensão apresento a tabela abaixo que representam o praticado pela ré:

Deveria ser igual à 1ª conta para não jogar o problema para frente, tanto que no mês de maio/2012, quando utilizaram a medição correta, o consumo normalizou-se.

Agora, apresentamos na tabela abaixo o que deveria ser realizado pela ré.

Os valores em destaque são os que deveriam constar na fatura.

Neste sentido, a autora retornou a ré para tentar resolver novamente o problema, sendo que a ré, desta vez, disse que aquele consumo era o real, tendo em vista que o técnico já havia solucionado o problema no mês anterior, e que a autora deveria pagar a fatura (08/2012).

A autora disse que não pagaria aquele valor cobrado, pois não reconhecia 300 KWh, solicitando uma nova fatura (de 08/2012) com um consumo de 119 KWh, sendo que a ré negou-se a fornecer, dizendo que deveria pagar a fatura de 300 KWh.

Ocorre que pelo fato da autora não possuir recursos financeiros suficientes para pagar o valor cobrado e a ré não lhe fornecer uma fatura com o valor que ela (autora) reconhece, a conta não foi paga.

A fatura do mês de maio/2012 chegou com o valor correto e que foi pago pela autora.

Ocorre que por conta da fatura de abril/2012 não ter sido paga, o fornecimento de energia elétrica da autora foi interrompido.

Ressalta-se que a fatura seguinte (05/2012), chegou com o consumo real e foi devidamente paga.

Há que se referir que aos XXXXXXXXXXXXes é permitido o controle das cláusulas e práticas abusivas. Destarte, faz-se necessário a providência jurisdicional, em prol dos consumidores para que o direito consagrado no Código do Consumidor, não seja violado, com o corte da energia elétrica que é considerado serviço essencial; coibindo o abuso na cobrança, que deve ser efetuada pelos meios legais em direito admitidos.

Perfilhando o entendimento expressado, chega-se a conclusão que constitui prática abusiva o corte de energia elétrica, sendo vedado o corte de energia por parte do fornecedor, em razão do serviço ser considerado essencial, não prevalecendo a norma que autoriza a interrupção de serviço essencial (art.6, §3º,II da lei 8.987/95), pois a mesma conflita com o código do consumidor, prevalecendo a norma consumerista em razão do princípio da proibição de retrocesso ao invés do princípio lex posteriori revoga legis a priori.

II – DO SERVIÇO ESSENCIAL

O serviço de energia é serviço público essencial, subordinado ao princípio da continuidade, na forma do art. 22 do Código do Consumidor, da mesma forma que o serviço de telefonia e água.

Hermam Benjamim, em sua ilustre obra “Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor”, São Paulo: Saraiva, 1991.p.111, afiança que "O Código não disse o que entendia por serviços essenciais. Essencialidade, pelo menos neste ponto, há que ser interpretada em seu sentido vulgar, significando todo serviço público indispensável à vida em comunidade, ou melhor, em uma sociedade de consumo. Incluem-se aí não só os serviços públicos stricto sensu (os de polícia, os de proteção, os de saúde), mas ainda os serviços de utilidade pública (os de transporte coletivo, os de energia elétrica, os de gás, os de telefone, os de correios)…" (grifo nosso)

Enuncia o art.22 e seu parágrafo único do CDC , que " Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos" (grifamos)

Cumpre registrar que a Portaria nº 03/99 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (publicada em 19/0399), reconheceu como serviço essencial o fornecimento de água energia elétrica e telefonia.

Antônio Herman Benjamin conclui ao comentar o parágrafo único do art.22 do CDC. que: "Uma vez que a Administração não esteja cumprindo as quatro obrigações básicas enumeradas pelo caput do art.22 (adequação, eficiência, segurança e continuidade), o consumidor é legitimado para, em juízo, exigir que sejam as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las. Mas não é o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administração é coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de decisão, ou seja, para o futuro, por isso mesmo, impõe o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos consumidores".

O fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), a teor do art.6º, VI, X e art. 22 do Código de Defesa do Consumidor:

III – PONDERAÇÃO ENTRE AS NORMAS

É cediço que o Código do Consumidor surgiu atendendo a um comando constitucional, estabelecendo um sistema de defesa do consumidor. Conforme já registrado anteriormente, se há relação de consumo, os direitos dos usuários/consumidores são regulados e tutelados pelo Código do Consumidor.

Com conhecimento jurídico sólido sobre o assunto, o jurista Marcos Maselli Gouvêa, Promotor de Justiça da Coordenadoria de Defesa do Consumidor do Rio de Janeiro. trabalho jurídico apresentado nos autos da ação nº 98.001.087233-1. 5ª Vara de Falência e Concordatas da Comarca da Capital do R.J. 10/08/99, afirma que "a defesa do consumidor é uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XXXII, e um princípio da ordem econômica, previsto no art. 170, V. "

A Constituição Federal estabelece como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana como um fundamento básico (art. 1, III da C.F.) No art. 170, V da C.F. estabelece:

"Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V – defesa do consumidor;

No mesmo sentido, o direito do consumidor está elencado entre os direitos fundamentais da Constituição.

José Geraldo Brito Filomeno, em sua magnífica obra “Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto”. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.p.21, esclarece à respeito do art. 1 do CDC, que sua promulgação se deve a "mandamento constitucional expresso. Assim a começar pelo inc. XXXII do art. 5º da mesma Constituição, impõe-se ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor."

O 80º Congresso do Consumidor, realizado em Gramado concluiu que o direito de proteção ao consumidor é cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 5, XXXII CF/88). (grifamos)

Nesta direção estabelece Arruda Alvim em sua obra “Código do consumidor comentado”. et al. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995. p.15.

Garantia constitucional desta magnitude, possui, no mínimo, como efeito imediato e emergente, irradiado da sua condição de princípio geral da atividade econômica do país, conforme erigido em nossa Carta Magna, o condão de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que possa consistir em óbice à defesa desta figura fundamental das relações de consumo, que é o consumidor. (grifamos)

Como entender a norma prevista no art. 22 do CDC que estabelece que os serviços públicos essenciais deverão ser prestados de forma contínua e a norma posterior que autoriza o corte do fornecimento do serviço essencial por falta de pagamento?

Estabelece o art. 22 do CDC:

"Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

A lei nº 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos estabelece no art. 6, § 3º:

"Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade".

A Portaria nº 866 de 12 de novembro de 1997 do DNAEE (Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, atual Agência Nacional de Energia Elétrica), estabelece diversas situações em que o concessionário poderá suspender o fornecimento de energia elétrica, com destaque para o inciso I – art.76- " por atraso no pagamento da conta após o decurso de 15(quinze) dias de seu vencimento mediante prévia comunicação do consumidor".

Da análise dos textos legais seria o caso de interpretarmos que a lei 8.987/95 derrogou a lei 8.078/90 (Código do Consumidor) no sentido que o serviço essencial pode ser interrompido? Seria o caso de aplicarmos o critério cronológico de resolução de conflitos de normas: lex posteriori revoga legis a priori ?

Salvo melhor juízo, o critério para resolução deste possível conflito não traduz neste critério cronológico. É certo que ambas as normas jurídicas pertencem a mesma hierarquia e, que a lei da concessão do serviço público é posterior a lei do consumidor. Também é certo que a lei das concessões foi criada atendendo o dispositivo normativo constitucional previsto no art. 175 que prescreve:

"Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único – A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado."

Não vislumbramos no texto constitucional autorização as empresas concessionárias e permissionárias para efetuar o desligamento do serviço essencial. Ao contrário, a Carta Magna prescreve que a lei deverá dispor sobre os direitos dos usuários e a obrigação de manter os serviços adequados, fato este não verificado na atualidade.

Destarte, em caso de antinomia entre o critério de especialidade (Código do Consumidor) e o cronológico (lei das concessão do serviço público) não aplica-se o critério lex posteriori revoga legis a priori, e sim o critério lex posterior generalis non derrogat priori speciali".

Há que se atentar que a norma do consumidor como norma especial, contém o sistema jurídico do equilíbrio da relação de consumo, não podendo ser revogada por norma posterior que regula a concessão e permissão do serviço público, e não o direito do usuário/consumidor.

IV – RETROCESSO

Com efeito o direito do consumidor possui o status de direito constitucional e, com tal, não pode o legislador ordinário fazer regredir o "grau de garantia fundamental" conforme leciona Marcos Gouvêa.

A lei da concessão do serviço público(lei nº 8.987/95) ao afirmar que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção "por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade"(art.6, §3º, II), na realidade está praticando o autêntico retrocesso ao direito do consumidor, haja vista que o art. 22 do CDC afirma que os fornecedores de serviço essencial são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e "contínuos".

Admitir a possibilidade do corte de energia elétrica implica em flagrante retrocesso ao direito do consumidor, consagrado a nível constitucional. Por isso o princípio de retrocesso veda que lei posterior possa desconstituir qualquer garantia constitucional. Ainda que lex posteriori estabeleça nesse sentido, a norma deverá ser considerada inconstitucional.

Por tais razões é manifesto a inconstitucionalidade do dispositivo legal previsto no art.6, §3º,II da lei 8.987/95 que autoriza a interrupção de serviço essencial, em razão do princípio da proibição de retrocesso.

Já existem decisões de Cortes Superiores nesse sentido como é a do festejado Ministro José Augusto Delgado que, em julgamento de recurso (nº 8.915/MA-(97/0062887-1) interposto pela Companhia Energética do Maranhão CEMAR pronunciou-se da seguinte forma:

3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção; 8. Os arts. 22 e 82, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público; 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade; 6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa; 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza."

(ROMS 8915/MA; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA; 1997/0062887-1; DJ DATA:17/08/1998; PG:00023; Min. JOSÉ DELGADO; 12/05/1998; T1 – PRIMEIRA TURMA). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente. 2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. 8. Os arts. 22 e 82, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido.

O Juízo da 8ª Vara de Falências da Capital do Rio de Janeiro concedeu liminar em uma ação coletiva, proposta pelo núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, determinando a proibição de cortar a luz dos consumidores por falta de pagamento ou mesmo constatação de outras irregularidades. Processo n° 1998.001.087233-1

O STJ. já se pronunciou à respeito da impossibilidade da interrupção de serviço essencial, in verbis:

"Seu fornecimento é serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por atraso no seu pagamento" decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN.Proc. RESP.201112

Desta forma o aresto do E. STJ decidiu por unanimidade que o Fornecimento de água não pode ser interrompido por inadimplência, fundamentando:

"O fornecimento de água, por se tratar de serviço público fundamental, essencial e vital ao ser humano, não pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, já que o Poder Público dispõe dos meios cabíveis para a cobrança dos débitos dos usuários".

O Ministro Garcia Vieira afirma ainda em seu decisum, que para receber seus créditos, a CASAN deve usar os meios legais próprios, "não podendo fazer justiça privada porque não estamos mais vivendo nessa época e sim no império da lei, e os litígios são compostos pelo Poder Judiciário, e o não pelo particular. A água é bem essencial e indispensável à saúde e higiene da população.

A respeito, claríssima a lição de Mário Aguiar Moura:

"A continuidade dos serviços essenciais significa que devem ser eles prestados de modo permanente sem interrupção, salvo ocorrência de caso fortuito ou força maior que determine sua paralisação passageira. A hipótese é a de o particular já estar recebendo o serviço. Não pode a pessoa jurídica criar descontinuidade. Serviços essenciais são todos os que se tornam indispensáveis para a conservação , preservação da vida, saúde, higiene, educação e trabalho das pessoas. Na época moderna , exemplificativamente, se tornaram essenciais, nas condições de já estarem sendo prestados, o transporte, água, esgoto, fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha telefônica, limpeza urbana, etc." (O Poder Público como fornecedor perante o Código de Defesa do Consumidor, Repertório de jurisprudência IOB, 2ª quinzena de abril/92, p.17.)

Leciona Mário de Aguiar, que "Uma inovação trazida pela atual Constituição é a extensão do mesmo critério às concessionárias ou permissionárias do serviço público. Assim, no caso dos serviços concedidos de transporte, fornecimento de água, eletricidade etc. as empresas respondem perante terceiro segundo os critérios da responsabilidade sem culpa nas mesmas condições do que ocorre com a pessoa jurídica pública."

O ilustre jurista Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, comentando o art.22, ressalta o seguinte:

"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais – e só eles – devem ser contínuos, isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito à continuidade do serviço.

Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo".(Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. op.cit., p.110)

Conforme Julgado da Colenda Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina O r. aresto faz menção ao eminente Desembargador Protásio Leal, afirmando que deve a concessionária aguarda o pronunciamento da Justiça, não podendo exigir de imediato o pagamento do alegado débito sob ameaça de corte de fornecimento de energia elétrica, "sendo o serviço prestado bem indispensável, não pode ser ele suspenso bruscamente sem motivo justificado"(acórdão n. 3.610-Comarca de Joinvile, Rel. Des. Nestor Silveira, 8ª Cam Civil, 29/10/92)

Com efeito não há justificativas para a prática abusiva do corte de energia elétrica por falta de pagamento por parte do fornecedor de energia na cobrança de dívidas, expondo o consumidor a constrangimento, sendo certo que existem mecanismos legais de cobrança, não sendo possível referendar a autotutela.

Nos casos de inadimplência, portanto, cabe às rés, com resguardo do Princípio da Isonomia, ingressar em Juízo para cobrar quanto lhe é devido. E, até mesmo para pedir ao XXXXXXXXXXXX que mande interromper o serviço de fornecimento de energia. Porque o XXXXXXXXXXXX que representa o Estado e diz o direito (jurisdição), pode determinar a providência excepcional em procedimento cautelar, se assim lhe parecer.

III – DA TUTELA ANTECIPADA

O autor requer a tutela antecipada para que a ré restabeleça, no prazo de 88 horas, o fornecimento de energia elétrica bem como forneça a fatura para pagamento ref. Abril/2012, no prazo de 5 dias, com um consumo de 119 KWs o qual a autora reconhece como devido.

O art. 273 do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade do XXXXXXXXXXXX antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, que aliais é um “poder-dever” segundo cita o Ilustre Alexandre Camara em sua obra: Lições de Direito Processual Civil 18ª edição, e desde que se façam presentes os requisitos para sua concessão – “prova inequívoca” e que convença o XXXXXXXXXXXX da “verossimilhança da alegação”.

V – DO PEDIDO

A autora pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.

Ante o exposto, a autora requer:

1. A citação da referida empresa, na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar resposta à presente ação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
2. A concessão da Tutela Antecipada, para que a ré restabeleça, no prazo de 88 horas, o fornecimento de energia elétrica bem como forneça a fatura para pagamento ref. Abril/2012, no prazo de 5 dias, com um consumo de 119 KWs e com vencimento para 5 dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este juízo;
3. Que os pedidos sejam julgados procedentes, condenando a ré a:
4. restabeleça, no prazo de 88 horas, o fornecimento de energia elétrica bem como forneça a fatura para pagamento ref. Abril/2012, no prazo de 5 dias, com um consumo de 119 KWs;
5. Confirmar os efeitos da tutela antecipada.
6. pagar indenização a título de dano moral causado à autora, no valor equivalente a 7.000,00 (sete mil reais);

VI – DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

N. Termos

Pede Deferimento

de Julho de 2012.