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[MODELO] Ação de Desaposentação – Renúncia ao Benefício e Concessão de Nova Aposentadoria

EXCELENTÍSSIMO JUIZ FEDERAL DO JUZADO ESPECIAL … DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE … ESTADO DE …

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELO SEGURADO.

SEGURADO(A), nacionalidade, estado civil (inclusive indicar se há união estável), profissão, portador(a) do documento de identidade sob o n.º… e CPF sob o n.º…, e-mail…, residente e domiciliado(a) na Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO de desaposentação

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, na pessoa do seu representante legal, domiciliado a Rua…, Bairro…, Cidade…, Estado…, CEP…, pelas razões a seguir expostas:

1. FATOS

A parte autora recebe atualmente o benefício da Previdência Social com os seguintes dados:

Espécie: …

(NB) Número de benefício: …

(DIB) Data do inicio do benefício: …

(RMI) Renda mensal Inicial: …

Contudo, muito embora tenha restado aposentado(a) em … (data do inicio do benefício), continuou a exercer atividade remunerada, contribuindo, via de consequência, para a Previdência Social.

Após formular requerimento administrativo visando sua desaposentação, a Autarquia-ré indeferiu o pleito, alegando que não seria possível a renúncia ao beneficio.

Logo, busca a parte autora a tutela jurisdicional para ver garantido o seu direito de renunciar ao beneficio que atualmente recebe, e, em ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria com a adição das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentacão, para efeito de cálculo de sua nova Renda Mensal inicial.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se: a) ao direito da parte Autora à renunciar o benefício que atualmente percebe e b) à concessão de nova aposentadoria, mediante o cômputo das contribuições vertidas após a inativação, sem a necessidade de devolução dos proventos percebidos pela inativação anterior.

2.1 DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO

Sobre a matéria, oportuno citar o magistério de João Batista Lazzari e Alberto Pereira de Castro, que definem a desaposentação como o “ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” (LAZZARI, João Batista e CASTRO, Alberto Pereira. Manual de Direito Previdenciário. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 488.).

Inicialmente, cumpre ressaltar que há diversos precedentes dos Tribunais Regionais do país e do Superior Tribunal de Justiça apontando a natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário, veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.

[…]

2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).

(5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade – Porto Alegre, 07 de fevereiro de 2012)

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.

[…]

2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).

(TRF4, AC/Reexame Necessário n. 0003495-59.2012.404.9999, 5ª Turma, Juiz Federal Rogério Favreto, julgado em 24/04/2012, sem grifo no original).

Nessa linha, nada obsta a renúncia do benefício pelo segurado, pois disponível o direito. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, no caso o INSS, é prescindível.

Não obstante isso, não merece aplicação, na hipótese, o art. 181-B, do Decreto n. 3.048/99, que tem a seguinte redação:

Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro.

Isto porque, sendo disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia do segurado em face de benefício que percebe. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, conforme preceitua o Princípio da Legalidade, que encontra previsão no art. 5º, II, da Constituição Federal e disciplina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O art. 181-B do Decreto n. 3.048/99, ao prever a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, acabou por extrapolar os limites a que está sujeito, já que é tão somente norma regulamentadora.

Ainda acerca do tema, FÁBIO SOUZA leciona com maestria:

Por ser um ato vinculado, não cabe à Administração analisar sua conveniência e oportunidade, sendo impossível a revogação da aposentadoria pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

A irrevogabilidade, portanto, tem por principal escopo a proteção do segurado, que fica garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato de concessão. Todavia, se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura que lhe pareça mais benéfica.

Desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, inexistirá o elemento vontade e o fato gerador do direito aos proventos tornará a ficar incompleto, sendo vedado à Administração continuar a pagar as parcelas remuneratórias. (in Tavares, Marcelo Leonardo (org.). Direito em Foco: Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005).

Neste sentido, a aposentadoria, na acepção de ato jurídico, é um verdadeiro direito social dos segurados, com caráter personalíssimo, patrimonial, individual e disponível. Por consequência, a desaposentação não está condicionada à tutela exclusiva do órgão previdenciário, inserindo-se na vontade do beneficiário em desfazer o ato concessório da aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, tanto no Regime Geral como em Regime Próprio de Previdência Social.

Logo, está claro o direito da parte Autora de renunciar ao benefício previdenciário que atualmente percebe, devendo a Autarquia ré ser condenada a perfectibilizar tal situação.

2.2 DO DIREITO À concessão de novo benefício, SEM A necessidade dA devolução dos valores percebidoS

Não há que se falar, na hipótese, em devolução dos valores recebidos pela parte Autora para o fim de renunciar ao benefício que atualmente percebe.

Em primeiro porque não houve enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. Logo, trata-se de ato jurídico perfectibilizado que também não enseja devolução.

Esta é a lição do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello

O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído. (in Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 272).

Ademais, trata-se de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele usufruiu dentro dos limites legais. E “as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante da norma constitucional qualquer tentativa de utilizá-las sem sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.” (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O Caminho para uma Melhor Aposentadoria. 5ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2011. p. 59).

Não fosse isso, o retorno da parte Autora à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, merecem ser considerados na busca de um melhor amparo previdenciário. Mais que isso, o segurado não recebe cumulativamente com novo benefício e tal verba possui natureza alimentar, segundo tem destacado o STJ, ao reforçar o descabimento da devolução:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos (Resp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira seção.

2. Recurso especial provido. (REsp 1.113.682/SC, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 25/04/2010, sem grifo no original).

Frise-se, mais uma vez, que o recebimento de benefício na condição de aposentado foi exercido pela parte Autora como direito pelo implemento dos atuais requisitos legais, apenas aproveitando o tempo anterior. Ademais, a nova aposentadoria – depois da renúncia da antiga – atende ainda ao preceito constitucional da não cumulação desse benefício.

Importa, ainda, agregar que o exercício pretérito da aposentadoria não decorreu de liberalidade plena da parte Autora, mas de situação excepcional, em razão das reformas previdenciárias levadas a efeito pelo poder legistlativo brasileiro e que usurparam direitos dos trabalhadores pela redução dos benefícios previdenciários, aumento de tempo e contribuições exigidas. Esse contexto gerou insegurança, remetendo milhões de trabalhadores a anteciparem sua aposentadoria, normalmente obtidas de forma proporcional, como uma garantia mínima de sobrevivência.

Logo, mais que compreensível e justo entender o atropelo, pela parte Autora, no exercício do seu direito, devendo hoje ser-lhe oportunizada a possibilidade de ‘revisa-lo’ pelas novas condições que adquiriu, em especial pela manutenção da atividade laboral e respectiva contribuição ao sistema previdenciário. Trata-se de uma mínima recuperação do status de segurado pleno, já que a opção no passado conferiu-lhe benefício de menor proporção.

Portanto, é certo que o interessado na desaposentação continua integrado no sistema previdenciário, não só pela condição incontroversa de contribuinte ativo, mas como sujeito tutelado pela previsão constitucional previdenciária, almejando uma melhoria das condições de vida pelo substrato constitucional que fundamenta os direitos sociais e a proteção da dignidade da pessoa humana.

A desaposentação deve ser entendida pela sua finalidade protetiva, inserida no plano especial da tutela estatal previdenciária, devendo contemplar os infortúnios da vida, decorrentes de eventos futuros e incertos, na busca de uma melhor proteção social do cidadão.

Ainda, do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que nesse momento o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo.

Pela contributividade dos sistemas previdenciários, o regime gera ao mesmo tempo um ônus financeiro aos segurados – contribuição, mas também produz um bônus, materializado na possibilidade de aplicar tais recursos nos benefícios previdenciários. Logo, não há como a Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode se desfazer de um benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para o novo benefício.

Nesta esteira, é o entendimento recente dos Tribunais Regionais do país:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito. 2. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. 3. Precedentes: STJ: AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011. […] (TRF1, AC n. 200938000298079, 1ª Turma, Juíza Federal Ângela Catão, julgado em 30/03/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. NÃO EXIGIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES MENSAIS DEVIDAMENTE RECEBIDOS. CARÁTER ALIMENTAR DA PRESTAÇÃO EM FOCO. PRECEDENTES DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DA AUTORA.

1. A hipótese é de apelação da autora contra a sentença pela qual se julgou improcedente o pedido, em ação objetivando a renúncia de aposentadoria para a concessão de um novo benefício. 2. Não obstante inexistir previsão legal expressa quanto à renúncia de aposentadoria, ou desaposentação, como tem sido chamado o instituto, tanto no que tange à legislação previdenciária como em relação à Constituição Federal, por outro lado não existe preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento de aposentadoria. 3. A Constituição Federal é clara quando dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), de modo que a inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício, mormente considerando que o fenômeno jurídico em questão não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, não havendo que falar, por isso, em prejuízo para o indivíduo ou mesmo para sociedade. 4. A renúncia à aposentadoria é um direito personalíssimo, eminentemente disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica constituída entre o segurado e a Previdência Social, sendo, portanto, passível de renúncia independentemente de anuência da outra parte, sem que tal opção exclua o direito à contagem de tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria. 5. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de desaposentação, restando expresso em recente acórdão que o entendimento daquela colenda Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de um novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontre o segurado. 6. No que se refere à discussão sobre a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores recebidos durante o tempo de duração do benefício original, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que a renúncia não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. 7. Não prospera a tese de que a desaposentação implicaria desequilíbrio atuarial ou financeiro do sistema, pois tendo a autora continuado a contribuir para a Previdência Social, mesmo após a aposentadoria, não subsiste vedação atuarial ou financeira à renúncia da aposentadoria para a concessão de um novo benefício no qual se estabeleça a revisão da renda mensal inicial. 8. Destarte, conclui-se que a segurada possui direito de renunciar à aposentadoria atual para concessão de um novo benefício, com acréscimo do tempo de contribuição prestado após o deferimento da aposentadoria originária, no caso concreto, após 03/07/1997 (fl. 28), para efeito de cálculo de renda mensal inicial. […] (TRF2, AC n. 201151180006029, 1ª Turma Especializada, Juiz Federal Abel Gomes, julgado em 19/03/2012, sem grifo no original).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE.

1. Segundo entendimento pacificado em nossos Tribunais, fundado na ausência de vedação no ordenamento jurídico brasileiro, ao segurado é conferida a possibilidade de renunciar à aposentadoria recebida, haja vista tratar-se de um direito patrimonial de caráter disponível, não podendo a instituição previdenciária oferecer resistência a tal ato para compeli-lo a continuar aposentado, visto carecer de interesse. 2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. 3. Os argumentos trazidos na irresignação da parte agravante foram devidamente analisados pela r. decisão hostilizada, a qual se encontra alicerçada na legislação vigente e na jurisprudência dominante do C. Superior Tribunal de Justiça. […] (TRF3, AC 00131972920104036183, 10ª Turma, Juiz Federal Walter do Amaral, julgado em 28/03/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL.

[…] 2. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ). 3. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação. 4. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário. 5. O reconhecimento do direito à desaposentação mediante restituição dos valores percebidos a título do benefício pretérito mostra-se de difícil ou impraticável efetivação, esvaziando assim a própria tutela judicial conferida ao cidadão. 6. A tutela jurisdicional deve comportar a efetividade substantiva para que os resultados aferidos judicialmente tenham correspondência na aplicação concreta da vida, em especial quando versam sobre direitos sociais fundamentais e inerentes à seguridade social. 7. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário. 8. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo. 9. A renúncia ao benefício anterior tem efeitos ex nunc, não implicando na obrigação de devolver as parcelas recebidas porque fez jus como segurado. Assim, o segurado poderá contabilizar o tempo computado na concessão do benefício pretérito com o período das contribuições vertidas até o pedido de desaposentação. 10. Os valores da aposentadoria a que o segurado renunciou, recebidos após o termo inicial da nova aposentadoria, deverão ser com eles compensados em liquidação de sentença. 11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação. (TRF4, 5ª Turma, AC n. 5000143-42.2012.404.7207, Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 07/05/2012, sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.

– Trata-se de apelação do autor contra sentença que, julgou improcedente o pedido do autor, que pleiteava a desaposentação e a concessão de uma nova aposentadoria, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos. […] – Diante da inexistência de vedação constitucional ou legal, mostra-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa.In casu, tendo o autor se aposentado por tempo de contribuição, em 07/03/96, com o tempo de serviço de 35 anos, 04 meses e 13 dias, e continuado trabalhando por mais 05(cinco) anos e 10(dez) meses, deve ser computado as novas contribuições vertidas para o RGPS relativas a esse período com o tempo de serviço da aposentadoria originária de forma a conceder a nova aposentadoria. – Quanto ao termo a quo da nova aposentadoria, este deve ser a contar da data do ajuizamento da ação, porquanto não há nos autos prova de houve requerimento na via administrativa. […] (TRF5, AC n. 00048629720104058500, 2ª Turma, Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, julgado em 30/06/2011, sem grifo no original).

Cumpre assinalar que a desaposentação deve ser entendida como um verdadeiro ato desconstitutivo negativo por excelência, mantendo o segurado na tutela previdenciária, apenas com nova conformação fática e de direito.

Neste norte, adequada mostra-se a conceituação oferecida pelo advogado especialista em Direito Previdenciário, Sérgio Henrique Salvador:

Portanto, desaposentar-se é refazer algo, ou seja, alterar uma situação jurídica existente e positivada para outra, de igual natureza, mas com outros desdobramentos e feitos jurídicos futuros, se valendo, do tempo de fruição da pretérita aposentadoria.

(in A desaposentação e a Teoria Escisionista do Direito Previdenciário. Revista de Direito Previdenciário. n. 4 – Ano II – 2011. São Paulo: Conceito Editorial, p. 37).

Para melhor sacramentar o tema, em julgamento proferido em 8.5.2013, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, o entendimento de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento" (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin).

Transcrevo a ementa:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 14/05/2013

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito do STJ, tanto que os ministros têm decidido monocraticamente as demandas que versam sobre o tema.

Afora isso, convém registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já iniciou julgamento da matéria (RE n. 381.367/RS), em que o relator, Min. Marco Aurélio, sinalizou pela viabilidade da desaposentação, independente de devolução dos valores percebidos no jubilamento anterior.

Portanto, com esses apontamentos, resta claro o direito da parte autora de renunciar ao beneficio que atualmente recebe, e, em ato contínuo, a concessão de nova aposentadoria com a adição das contribuições previdenciárias vertidas após a aposentadoria.

Da Antecipação dos Efeitos da Tutela de Evidência

Dispõe o art. 311, II do CPC o seguinte:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (Grifei)

No caso em tela, como já mencionado acima, há julgamento do STJ de Recurso Repetitivo, REsp 1.334.488/SC, portanto, merece guarida o pedido de Tutela de Evidência.

Em decisão muito recente da JEF de São José dos Campos/SP, foi concedida a Tutela de Evidência em caso idêntico, vejamos:

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS PUBLICAÇÕES JUDICIAIS II – JEF SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSE DOS CAMPOS JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DE S. J. DOS CAMPOS

0001267-57… 1ª VARA GABINETE – SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2016/6327005175 – ANTONIO X INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – I. N. S. S. III – DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito da parte autora de renunciar o benefício de aposentadoria de que é titular para auferir nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e condenar a autarquia previdenciária à obrigação de fazer, consistente em conceder nova aposentadoria a contar do ajuizamento da ação, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade no Regime Geral de Previdência Social, compensando-se com os valores do benefício em manutenção e dispensando-se a devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria renunciada. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das diferenças a serem apuradas em sede de liquidação de sentença, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma da Súmula 240 do STJ. Os valores deverão ser atualizados mês a mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela (Súmula nº 08 TRF3). Com relação à correção monetária e aos juros de mora, determino a observância dos critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculo na Justiça Federal, na forma da Resolução CJF nº 267/2013 e do Provimento COGE nº 64/2005, ressalvando-se, no que tange ao índice de atualização monetária, a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº11.960/2009, que determina a incidência do índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (TR – taxa referencial), até 25/03/2015, sendo que após esta data aplicar-se-á o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), na forma que restou decidido pelo Pleno do STF no julgamento conjunto das ADIs nºs. 4357/DF e 4425, observando-se a modulação dos efeitos estabelecida na Questão de Ordem de relatoria do Min. Luiz Fux. Com fundamento no art. 311, inciso II, do CPC e no art. 4º da Lei nº 10.259/2001, concedo a tutela de evidência, a fim de que a autarquia previdenciária, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, implemente a nova aposentadoria em favor da parte autora, levando-se em consideração para o cálculo da nova RMI e RMA as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade no Regime Geral de Previdência Social. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios. Registre-se. Publique-se. Intimem-se as partes. Decorrido o prazo legal sem a interposição de recurso (s), certifique-se o trânsito em julgado e, nada mais havendo, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Em razão dos princípios da especialidade e celeridade, os quais devem nortear o microssistema dos Juizados Especiais Federais, os prazos continuarão a ser contados EM DIAS CORRIDOS.

Destarte, requer Vossa Excelência se digne em conceder a Tutela de Evidência para que implemente a nova aposentadoria em favor da parte Autora, levando-se em conta para o cálculo da nova RMI e RMA as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade do RGPS.

3. REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer:

1) A Concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA, nos termos do artigo 311, II do CPC, para que o INSS implemente a nova aposentadoria em favor da parte autora;

2) a concessão do benefício da justiça gratuita, por não deter a parte Autora condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei 1.060/50 (declaração anexa);

3) a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

4) a procedência da presente ação, condenando o INSS:

a) a cessar o benefício … (número de benefício atual), sem a necessidade de devolução das parcelas recebidas, com a implantação, em ato contínuo, de nova aposentadoria, com DIB em …. (data da entrada do requerimento administrativo), computando-se as contribuições previdenciárias vertidas após a aposentaçao, para efeito de cálculo de sua nova Renda Mensal Inicial; devidamente atualizada até a data de implantação;

b) ao pagamento das parcelas vencidas desde a DIB em … (data da entrada do requerimento administrativo) – já descontadas aqui as atingidas pela compensação e pela prescrição qüinqüenal – devidamente acrescidas de juros legais de 1% ao mês e correção monetária de acordo com as súmulas 43 e 148 do STJ;

c) a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

5) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a relação das contribuições previdenciárias pelo autor realizadas desde a data da sua aposentadoria, cuja requisição pretende, na

6) considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ … (…).

Pede deferimento.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

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