[MODELO] AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DÍVIDA c/c REVISÃO DE DÉBITO e INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS e COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS contra a Telemar Norte Leste S/A.

XMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ/RJ

AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DÍVIDA c/c

REVISÃO DE DÉBITO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

c/c COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS

em face da TELEMAR NORTE LESTE S/A, através de seu representante legal, CNPJ nº 33.000.118/0001-79, Inscrição Estadual nº 81.660.869, estabelecida na Rua Beneditinos, n.º 23, 11º andar, Centro, CEP: 20.080-050, Rio de Janeiro/RJ, pelos fundamentos de fato e de direito que passa a expor:

I – DOS FATOS

A autora é usuária da linha telefônica nº (21) 2688-6682, através de contrato de prestação de serviços de telefonia fixa celebrado com a ré, cujas faturas apresentam cobranças sem quaisquer detalhamentos, não lhe sendo permitido certificar-se de que está consumindo os serviços exatamente nos moldes do que ora é registrado, eis que prescinde de informações especificadas.

Assim, as contas relativas aos meses de MARÇO, ABRIL e MAIO/2006, trazem lançamentos a título de “pulsos além da franquia”, tendo sido o autora cobrada conforme tabela abaixo:

Da análise das faturas carreadas aos autos verifica-se que, em nenhum momento a ré demonstra a forma como alcançou o valor acima expresso, não discriminando as ligações que teriam acarretado o consumo “excessivo” de pulsos. Ao revés, quando contatada a parte ré limita-se a afirmar que os valores ora contestadas tem sua razão de ser no uso do terminal telefônico da parte autora.

Tem-se, então, que a situação versada já foi questionada pela parte autora, contudo, nada foi feito no sentido de se discriminar as cobranças denominadas “pulsos além da franquia”, o que, diga-se de passagem, deixam o autor a mercê de possíveis arbitrariedades; tampouco, de se perquirir as irregularidades na prestação dos serviços e apresentar ao usuário uma justificativa plausível.

Dessa maneira, o autor está a ser cobrado em valores intitulados “pulsos excedentes” ou “pulsos além da franquia”, sem, entretanto, ser-lhe especificada cada uma das ligações que fundamentam o alegado excesso de consumo dos pulsos.

O que significa dizer que, de uma forma ou de outra, diante do não esclarecimento adequado e expresso, a prestação do serviço foi totalmente defeituosa para não dizer imprestável, posto que não demonstrou qualquer decisão justificada ou plausível sobre a reclamação pelo usuário e, ainda, não demonstrou sequer a realização de qualquer reparo ou análise, diante da inexistência de informações.

Verifica-se, pois, por todos os ângulos da hipótese dos presentes autos, que o procedimento empreendido pela empresa-ré na cobrança realizada, justificativas orais, afronta, pelo menos, aos requisitos da continuidade, eficiência e adequação impostos pelo ordenamento jurídico pátrio, mais precisamente o diploma legal a seguir indicado, que devem nortear a prestação de serviços, exsurgindo o claro desrespeito aos direitos assegurados aos usuários do serviço de utilidade pública objeto de concessão do Poder Público, que tem por natureza intrínseca ser contínuo e essencial.

III – DO DIREITO

Resta evidenciada a relação de consumo existente entre as partes, tendo o autor como consumidor e a ré como fornecedora de serviços, que ainda são públicos, e por esse motivo, contínuos e essenciais, motivo pelo qual deve ser aplicada à hipótese dos autos o “Código de Defesa do Consumidor” que disciplina tal relação, principalmente ao ser constatado o descumprimento dos deveres das práticas comerciais e contratuais de boa-fé, lealdade, de prestar corretas informações e serviço adequado e eficiente ao consumidor.

É cediço que o “C.D.C.” protege o consumidor não só na celebração e/ou execução do contrato, o que não foi honrado pela parte ré, uma vez que sequer forneceu ao consumidor, ora autor, justificativa plausível, e por escrito da vistoria solicitada, infringindo as regras mais comezinhas da lei consumerista, a serem transcritas:

“Artigo 6º – São direitos básicos do consumidor:

I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”

Sem mencionar que a responsabilidade do fornecedor de serviços expressada na Lei n.º 8.078/90, já assinalada, é OBJETIVA, não sendo, pois, necessária a demonstração da culpa da ré na prestação de tais serviços, nos moldes abaixo transcritos:

“Artigo 18 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

§ 1º – O serviço é defeituoso quando não fornece a SEGURANÇA que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

(…).”

"Art.22 – Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimentos são obrigados a fornecer serviços ADEQUADOS, EFICIENTES, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. No caso de descumprimento, total ou parcial das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”. [grifou-se]

Neste particular, resta cristalino que serviço defeituoso também é considerado aquele cujas informações foram insuficientes ou equivocadas, e até mesmo a sua ausência de informações, tendo em vista que não fora apresentada ao autor qualquer resposta às reclamações.

Ademais, visto que a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, nas palavras do Ilustre Mestre SÉRGIO CAVALIERI FILHO, comentando o artigo 18, acima transcrito: “O consumidor , portanto, como nos demais casos de responsabilidade objetiva já examinados, tem, apenas, que provar o dano e o nexo causal. A discussão da culpa é inteiramente estranha às relações de consumo. Mesmo em relação ao dano e ao nexo causal pode vir a ser beneficiado com a inversão do ônus da prova (art. 6^o, VIII)” ( in "Programa de Responsabilidade Civil", 2^a ed., p.366 e 367).

Não se pode olvidar que o serviço de telecomunicações teve a sua execução delegada à Ré pelo Poder Público, através de licitação, na forma do artigo 175 da Constituição da República, aplicando-se as normas da Lei n.º Lei n.º 9.872/97 (Lei Geral das Telecomunicações).

Desse modo, resta patente a obrigação da parte ré, e o seu total descumprimento, o que deve ensejar a procedência do presente pedido.

IV – DO CONTRATO DE ADESÃO

Outro ponto a ser destacado é a caracterização também do contrato celebrado entre as partes como contrato de adesão, nos termos do artigo 58, caput, do referido diploma legal que possui a seguinte redação:

“Artigo 58. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Isto significa dizer que a relação contratual entre as partes é classificada pelo próprio “Código de Defesa do Consumidor” como sendo um contrato de adesão, indicando que ao consumidor, na verdade, não é dada a oportunidade de discutir as cláusulas contratuais, inclusive, as referentes aos juros de mora e encargos contratuais, em virtude da restrição à autonomia da vontade, posto que a ele cabe tão somente aderir ou não ao negócio jurídico que lhe é apresentado pelo fornecedor de produtos e/ou serviços. Além do que o seu objeto refere-se à prestação de serviço público, essencial e contínuo por delegação do Poder Público.

V – DA INCIDÊNCIA DA LEI N.º 8.669/2012

Não se pode olvidar citar os dispositivos da Lei n.º 8.669/2012, que “dispõe sobre a obrigatoriedade pelas empresas concessionárias de telefonia fixa em operação no Estado do Rio de Janeiro de informar, na conta de serviços de telecomunicações, as ligações destinadas à linhas fixas”. Destarte, reza o artigo 1.º, in verbis:

“As contas de serviços de telecomunicações emitidas mensalmente aos assinantes de linhas de telefonia fixa, pelas empresas concessionárias em operação no Estado do Rio de Janeiro, deverão informar também a relação de TODAS as ligações destinadas a outras linhas fixas”. [grifou-se]

Dessa forma, irrefutável o dever da empresa ré de discriminar TODAS as ligações originadas do terminal telefônico do autor, aqui, obviamente, incluídas as que ensejam, no entender da ré, as cobranças intituladas “pulsos excedentes” ou “pulsos além da franquia”, de modo a possibilitar ao usuário acompanhar seu real consumo, ante, precipuamente, aos princípios da informação e da boa-fé, norteadores da lei consumerista.

VI – DA NULIDADE DA COBRANÇA

Por outro ângulo, a cobrança é nula de pleno direito, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078/90, mormente as que estabelecem os juros de mora, os encargos contratuais, ou a cobrança pela prestação de serviços não discriminados ao consumidor:

"Art.51 – “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(..)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

E, consoante a norma enunciada no parágrafo 1^º, incisos II e III, do mesmo dispositivo legal, presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

"I – Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

II- Se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".

Posto isto, certo é que não há como prosperar a eficácia das cobranças aqui mencionadas, restando indubitável que a conduta da ré vai de encontro às normas protecionistas elencadas ao longo dessa Inicial, violando, notoriamente, os princípios da confiança, lealdade, boa-fé objetiva e da informação, repita-se.

VII – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

E, ainda, no que pertine à repetição de indébito determina:

"Artigo 82 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pago em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

Atente-se que a repetição do indébito será devida pelo fornecedor que incorrer em erro injustificável, sendo certo que a prática tem nos mostrado que este se apresenta todas as vezes que deixar de imprimir cautela suficiente no exercício de sua atividade, pouco importando a verificação de dolo ou culpa; até porque a natureza da responsabilidade civil escolhida pelo C.D.C. é objetiva, como já comentado em parágrafos anteriores.

Logo, a hipótese de repetição de indébito em dobro pode ser afastada apenas quando o fornecedor, responsável em última análise pela cobrança, lograr êxito na demonstração da existência de engano justificável.

Caso contrário, além de repetição do indébito em dobro, será responsável pelos acréscimos decorrentes da correção monetária e juros legais, que incidirão sobre a quantia total – exatamente a hipótese dos presentes autos.

VIII – DA CARACTERIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS

Dispõe a Constituição Federal em seus artigos 1^o e 5^o, in verbis que:

“Artigo 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – a dignidade da pessoa humana;”

“Artigo 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, MORAL ou à imagem;” [grifou-se]

E a lei nº 8.078/90, no que tange à possibilidade de compensação pelo DANO MORAL sofrido pelo autor, destaca-se o disposto no artigo 6º, inciso VI, como direito básico do consumidor:

“Artigo 6º- São direitos básicos do consumidor:

(…)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e MORAIS, individuais, coletivos e difusos;” [grifou-se]

Assim, no tocante ao dano moral, o autor deve ser compensado por todo o constrangimento, transtornos e aborrecimentos sofridos neste período, pois, tais SUPERAM, e MUITO, os limites do que se entende por razoável no cotidiano de um ser humano, em razão do descaso da ré. Esta, em nenhum momento se prontificou a, EFETIVAMENTE, solucionar o conflito sub judice para fazer jus a publicidade amplamente realizada de que a “TELEMAR” continua melhorando sua prestação de serviços, alcançando os mais diversos lugares do país. Ora, da simples análise dos fatos verifica-se que isto não ocorre. Ademais, notoriamente, a ré possui recursos suficientemente capazes de detalhar o consumo que chama de “pulsos excedentes” ou “além da franquia”, do contrário, abusiva se mostra a cobrança.

Cabe salientar a lição do Professor Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em sua obra “Programa de responsabilidade Civil”, Ed. Malheiros, 1998, o qual ensina que “…deve ser reputado como dano moral, a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar… Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”.

Como ensina o eminente e saudoso civilista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ”‘caráter punitivo’, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o ‘caráter compensatório’ para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido" (Responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Forense, 1.990, p. 62).

É exatamente isso que se pretende com a presente ação: uma satisfação, uma compensação pelo sofrimento que experimentou o autor com o abuso na cobrança e inobservância às regras mais comezinhas do direito do CONSUMIDOR, isso nada mais é do que uma contrapartida do mal sofrido, com caráter satisfativo para o LESADO e punitivo para a ré, causadora do dano, para que se abstenha de realizar essa conduta lesiva com outros consumidores.

No mais, nada obsta acrescentar o entendimento jurisprudencial da Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro, acerca da presente lide:

2012.700.088090-8 – XXXXXXXXXXXX(a) EDUARDA MONTEIRO DE CASTRO SOUZA CAMPOS – PULSOS EXCEDENTES – PULSOS ALÉM DA FRANQUIA COMPETÊNCIA DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL PARA APRECIAR A MATÉRIA – DESNECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE QUALQUER PERÍCIA – RELAÇÃO DE CONSUMO – a análise do mérito de tal ação é legal e passível de enfrentamento – o rito de conhecimento da lei nº 9.099/95 é adequado para o caso, não ocorrendo impropriedade processual – presentes as condições da ação – pleito juridicamente possível – não há incerteza quanto ao que se requer – pedido certo e determinável – não há afronta a princípio constitucional – garantido o devido processo legal — irrelevante a existência de ação civil pública em curso tratando do assunto, por força do art. 108 do CDC – incabíveis as preliminares suscitadas pela Telemar. No mérito: possui o consumidor direito ao detalhamento de suas contas telefônicas – direito básico de informação que deve ser respeitado – princípio da transparência – aplicável a presunção de vulnerabilidade do consumidor – princípio da boa fé objetiva – inversão do ônus da prova que se faz necessária — aplicável o disposto no artigo. 26, II, do CDC (…) – aplicação dos arts. 1º, 8º, I e III, 6º, III, VI e VIII, 18, 86, 51, IV e 58, todos da lei nº 8.078/90 (CDC) – tema em questão já exaustivamente discutido – mister a aplicação dos arts. 2º, 5º e 6º, da lei nº 9.099/95, que privilegiam a celeridade processual. RESTOU CARACTERIZADO O DANO MORAL, UMA VEZ QUE O SERVIÇO NÃO FOI ADEQUADAMENTE PRESTADO, ficando o autor sem o telefone, existindo ainda alegação de linha cruzada, não contestada pela parte ré – FIXO DIANTE DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE EM R$ 1.000,00 DE DANOS MORAIS. Isto posto, conheço do Recurso acima referenciado e lhe dou provimento parcial para fixar a obrigação de devolver à parte autora os valores cobrados a título de pulsos excedentes ou rubrica similar, em relação aos pulsos cobrados em até 90 (noventa) dias anteriores à propositura da ação, face a decadência, sem a dobra. Outrossim, condeno a parte ré ao pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais) com juros e correção a contar desta data, a título de DANOS MORAIS; Sem ônus sucumbenciais. [grifou-se].

Desse modo, e considerando ser ABSURDA a conduta da ré, posto que a lei de proteção e defesa do consumidor, que estabelece as normas a serem observados pelos fornecedores em geral a fim de atender à política nacional de relações de consumo, já vigora HÁ MAIS DE QUINZE ANOS, deve o pedido inicial ser julgado procedente, também, no sentido de condenar o requerido à compensação dos danos morais causados ao autor.

IX – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

De acordo com o artigo 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90 cabível o benefício legal da inversão do ônus da prova, seja pela hipossuficiência técnica, seja pela verossimilhança das alegações:

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

(…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do XXXXXXXXXXXX, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

(…)

X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral". [grifou-se].

Ora, os fatos narrados nessa Exordial nada possuem de extraordinário, sendo certo que a má prestação de serviços de telefonia fixa, colocando os consumidores à mercê das mais diversas arbitrariedades, tais como a cobrança ao mero arbítrio do fornecedor, são freqüentes, não havendo óbice para o deferimento da requerida inversão, posto que as regras da experiência comum confirmam a ocorrência de danos decorrentes da falta de segurança de tais serviços.

Diante disto, requer a inversão do ônus da prova, em favor do autor, nos termos do art. 6.º, inciso VIII do “Código de Defesa do Consumidor”.

X – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o que se segue:

a) citação da ré, na pessoa do seu representante legal, para comparecer à ACIJ designada, sob pena de confissão e revelia;

b) a aplicação da cláusula de inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII do CDC;

c) a procedência dos pedidos para:

c.1) DECLARAR nulas as cobranças a título de “pulsos excedentes” ou “pulsos além da franquia”, ante a ausência de discriminação do consumo pelo autor, o que viola expressamente as normas de proteção ao consumidor, consoante aduzido nos fundamentos dessa Exordial;

c.2) CONDENAR a ré, face à declaração supra, a abster-se de incluir nas faturas do autor cobranças de “pulsos além da franquia” ou “pulsos excedentes”, enquanto persistir a ausência de discriminação do consumo, sob pena de multa diária a ser fixada em 01 salário mínimo vigente;

c.3) CONDENAR a ré, a restituir ao autor a quantia de R$ 82,18 (quarenta e dois reais e quatorze centavos), na forma enunciada no parágrafo único do art. 82 do “CDC”, perfazendo o montante de R$ 88,28 (oitenta e quatro reais e vinte e oito centavos), cobrados a título de “pulsos excedentes” ou “além da franquia”, relativos aos meses de MARÇO/MAIO/2006;

c.8) CONDENAR a ré a compensar os danos morais causados ao autor, a serem fixados em 20 salários mínimos, equivalentes a R$ 7.000,00 (sete mil reais), com fundamento nos arts. 5.º, incisos V e X da CRFB/88; e 6.º, inciso VI da Lei n.º 8.078/90;

c.5) CONDENAR a ré a proceder aos reparos que se fizerem necessários à adequada prestação dos serviços de telefonia fixa;

c.6) CONDENAR a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, na ordem 20% do valor da causa.

Requer a produção de prova documental superveniente, e o depoimento pessoal do representante legal da ré, sob pena de confesso.

Dá-se a presente o valor de R$ 7.088,28 (sete mil oitenta e quatro reais e vinte e oito centavos)

Termos em que,

P. Deferimento.

Itaguaí, 28 de maio de 2006.