[MODELO] AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE – NEGATIVA DO SEGURADO

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PENSÃO POR MORTE – NEGATICA DE SEGURADO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL PREVIDENCIÁRIO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO / SP

Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, residente e domiciliada à Rua XXXXXXX, Nº XX, Bairro, Cidade, Estado, por seu advogado que esta subscreve, instrumento de Mandato incluso (doc.1) com escritório na R. XXXXXXXX, Nº XX Bairro, Cidade, Estado, endereço em que recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE

C/ TUTELA ANTECIPADA

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos seguintes fatos e fundamentos:

DOS FATOS

A Autora é genitora de XXXXXXXXXXXXX, falecido em 22 de dezembro de 10000001. (conforme doc. )

Ocorre que o “de cujus” sempre morou em companhia de sua mãe, ou seja, a Autora desta ação.

Em virtude do pouco estudo da Autora, e de sua grande deficiência de informações, a mesma ficou longos anos sem saber que possuía direito a pensão por morte em virtude do óbito de seu filho.

O “de cujus” sempre exerceu profissão remunerada, e sustentou a casa, e nunca deixou sua genitora trabalhar, porque sempre foi ele que manteve o sustento da casa junto com o trabalho de seu pai.

O salário trazido pelo trabalho do “de cujus” sempre fora aplicado em casa, para sustento do lar e compra de eletrodomésticos.

A Autora após longos anos após o óbito de seu filho, descobriu, com a ajuda de uma de suas vizinhas, que possui direito ao benefício da pensão por morte, quando então protocolou o seu pedido ao benefício, cadastrado sob o número XXXXXXXX. (doc. )

Entretanto, para sua surpresa, o seu pedido fora indeferido, sob a seguinte alegação “tendo em vista que a cessação da ultima contribuição deu-se em 12/100088, tendo sido mantida a qualidade de segurado ate 15/02/10000000, ou seja mais de 12 meses após a cessação da última contribuição, portanto, o óbito ocorreu após a perda da qualidade de segurado”. (doc. ).

Porém, o mesmo não condiz com a realidade, uma vez que o falecido trabalhou registrado no período de 02/01/10000000 à 13 de agosto 10000001. (conforme cópia da Carteira Profissional, fls. 13 e holleritts comprovando o pagamento do salário e desconto da contribuição previdenciária)

Se já não bastasse, os comprovantes acima, o mesmo logo após a sua demissão, o mesmo firmou contrato de trabalho temporário com a empresa XXXXXXX serviços temporários LTDA. Em 25 de novembro d 10000001. (cópia do contrato em anexo)

Para provar ainda mais, o mesmo possui hollerit de pagamento datado de 12/10000001, onde consta inclusive o pagamento feito para o INSS. (doc. ).

Portanto, torna-se absurda a alegação de que o mesmo perdeu a qualidade de segurado.

DO DIREITO

Uma vez, que em se tratando de segurado empregado, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas do empregador, que é o responsável tributário pelos seus descontos e recolhimentos, não sendo possível exigi-las de quem reclama pensão por morte, já que a obrigação cabia a outra pessoa.

Este entendimento exposto acima é que melhor se enquadra na jurisprudência majoritária. Senão vejamos:

“Origem: TRIBUNAL – TERCEIRA REGIÃO

Classe: AC – APELAÇÃO CIVEL – 525263

Processo: 2012030000000830633 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da decisão: 16/0000/2002 Documento: TRF300068038

Fonte: DJU DATA:06/12/2002 PÁGINA: 40003

Relator(a) : JUIZ CARLOS FRANCISCO

Decisão: A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa oficial.

Ementa: PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. ART. 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/0001. ÓBITO, CONDIÇÃO DE SEGURADO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADAS.

1. Quando a E.Corte recursal reconhece o direito da parte-requerente, devem ser mantidos os efeitos da tutela antecipada que, fundamentando-se nos requisitos do art. 273, do CPC, ordena o pagamento do benefício previdenciário reclamado, não obstante a existência de recurso de apelação e remessa oficial, até porque a irreversibilidade da medida é “via de mão dupla”, já que seu indeferimento pode trazer prejuízos irreparáveis à sobrevivência do beneficiário.

2. As provas colhidas nos autos indicam que o “de cujus” ERA SEGURADO DA PREVIDÊNCIA OFICIAL AO TEMPO DE SEU ÓBITO, embora laborasse sem o devido registro do contrato de trabalho, o que resta provado por início de prova documental, ao teor da Súmula nº 14000, do E.STJ.

3. Tratando-se de segurado empregado, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas do empregador, que é responsável tributário pelos seus descontos e recolhimentos, não sendo possível exigi-las de quem reclama pensão por morte, já que a obrigação cabia a outra pessoa.

4.Conforme o art. 16, I, e § 4º, da Lei 8.213/0001, presume-se dependência econômica da esposa e filhos em relação ao segurado falecido, mesmo que essa dependência não seja exclusiva, pois a mesma persiste ainda que os dependentes tenham meios de complementação de renda. Súmula 22000, do extinto E.TFR. Também é possível acumular pensão e aposentadoria, ante à inexistência de vedação na Lei 8.213/0001, proibindo-se apenas o pagamento de mais de uma pensão a um único beneficiário.

5.As disposições do art. 24, § único, da Lei 8.213/0001, são inaplicáveis à pensão por morte, tendo em vista que esse benefício independe de carência, ao teor do art. 26, I, da mesma lei.

6.Esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do “de cujus” que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/0001, não obstando o pagamento a constatação de ausência de filho, cônjuge ou companheira, assegurado o direito à eventual habilitação posterior.

7.A pensão deve ser calculada segundo a legislação vigente ao tempo do óbito (independentemente da data de seu requerimento ou de seu termo inicial), incidindo reajustes na forma das normas previdenciárias, rateando-se o montante igualmente entre todos os dependentes, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar na forma do § 2º do art. 77 da Lei 8.213/0001. É também devido o abono anual.

8.Tendo o óbito ocorrido antes da vigência da MP 1.50006-14, de 10.11.0007, que resultou na Lei 000.528 (DOU de 11.12.0007), há que se emprestar interpretação conforme a constituição à nova redação dada ao art. 74 da Lei 8.213/0001, para assegurar direito adquirido à concessão da pensão desde a data do óbito (descontados os valores pagos por ordem da tutela antecipada deferida), sendo os valores em atraso acrescidos de correção monetária (na forma do art. 1º, II, da Portaria DFSJ/SP n.º 0002, de 23.10.2012 – DOE de 1º.11.2012,

Caderno 1 – Parte II, pág. 02/04, e da Súmula 08 desta Corte), e juros 0,5% (meio) ao mês a partir da citação válida (calculados de forma global sobre o valor atualizado de cada prestação vencida anterior à citação, e decrescente após a citação, observada a Súmula 204 do E.STJ).

000. O INSS é isento de custas, mas não de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação (observados os termos da Súmula 111 do E.STJ), aplicando-se o disposto no art. 21, § único do CPC.

10. Apelação do INSS à qual se nega provimento e remessa oficial qual se dá parcial provimento.

Ainda sobre a questão do não recolhimento das contribuições previdenciárias da Lei 8.212/0001 – artigo 33, § 5º e Decreto 3.048/000000 – artigo 216, § 5º) extrai-se que “o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento”.

Ora, a empresa está justamente agindo de forma contrária à lei, pois tenta se eximir do recolhimento alegando que não teria efetuado os descontos a que estava obrigada por lei, ou seja, alega que pagou salários ao reclamante, mas não efetuou os descontos, entretanto, apenas alegou, e alegar e não provar é como nada alegar, portanto, a presunção legal é que efetuou os descontos e mesmo que porventura efetivamente não tenha efetuado, da mesma forma fica responsável pela quantia que deixou de reter, conforme decidiu o juízo “a quo”, devidamente autorizado pela lei em comento que dispõe que fica a empresa diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadar em desacordo com o disposto na Lei.

Diante do exposto acima, está provado que o “de cujus” sempre manteve a condição de segurado, através do registro em carteira profissional, além do que os hollerits acostados aos autos comprovam o valor do salário de contribuição que deverão ser levados em conta para cálculo da pensão por morte.

DA TUTELA ANTECIPADA

É prática corrente nos Juizados Especiais Federais que os magistrados concedam, de ofício, antecipação da tutela, e não apenas medida cautelar, com espeque no mencionado Fórum.

Pretende a Autora os efeitos da Antecipação de Tutela, uma vez que estão preenchidos os requisitos do art. 273 e seguintes do Código de Processo Civil, que se encontram presentes na inicial. Senão vejamos:

DA VEROSSIMELHANÇA

DA ALEGAÇÃO E DA PROVA INEQUÍVOCA

Este requisito encontra-se preenchido, uma vez que, os documentos que atestam a veracidade dos fatos encontram-se incluídos mediante documentos fornecidos pela Autora, e pela empresa empregadora, em que o falecido trabalhava.

A dependência econômica da Autora quanto ao falecido, está provada no processo administrativo, com os documentos acostados, tanto assim, que o próprio instituto ora ré, em momento algum negou a dependência econômica, e entendeu que a mesma já está provada, em virtude dos documentos inclusos no Processo administrativo.

Se não bastasse estas robustas provas, a Autora ainda traz aos autos outros documentos que comprovam, que o falecido tinha vínculo empregatício.

DO DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

Este requisito também encontra-se devidamente preenchido, uma vez que o indeferimento do órgão ora requerido, privou a Autora, dependente de seu filho, de receber mensalmente a pensão por morte que como sabido, tem caráter totalmente assistencialista.

Tem-se ainda como periculum in mora, o fato do benefício ser de caráter assistencialista, e servir para a manutenção da vida daqueles que possuam o direito de recebê-lo, como é o caso da Autora.

Presentes ainda, os requisitos essenciais ao pedido antecipatório, quais sejam, o dano irreparável ou de difícil reparação (no caso em tela, a necessidade do recebimento mensal, da pensão por morte, uma vez que era o falecido quem sustentava o lar, e arcava com todas as suas despesas, incluindo o sustento de sua mãe que vem passando por sérias privações em razão da negativa quanto ao pedido administrativo.

E, desta forma, sendo o benefício concedido, estará resguardado e protegido o bem de maior valor existente, ou seja, o direito à vida, uma vez, que a finalidade maior do benefício é a manutenção da pessoa beneficiada.

DO PEDIDO

Isto posto, requer:

A procedência da ação para fins de condenação do INSS a:

a) Conhecer do presente feito, determinando as diligências compatíveis, bem como a intimação das pessoas referidas em Lei;

b) Determinar a citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na pessoa de seu Procurador Regional, para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ação, sob pena de revelia;

c) Requer a concessão da Tutela Antecipada, para fins de que a Autora, possa vir a receber mensalmente o valor do benefício previdenciário, da PENSÃO POR MORTE, em virtude do falecimento de seu filho, uma vez que, foram preenchidos todos os requisitos para a concessão deste benefício, e por ser a Autora é pobre e estar passando por sérias dificuldades financeiras, e para que desta forma, seja preservado o bem principal a ser tutelado pelo direito, ou seja o direito à vida, durante o trâmite do processo;

d) Conceder a Autora os benefícios da justiça gratuita, uma vez que esta se declara pobre no sentido jurídico do termo, não podendo arcar com as custas e honorários advocatícios;

e) Julgar, afinal, PROCEDENTE a presente ação, condenando a Ré, a Autarquia Federal do Instituto Nacional do Seguro Social, ao pagamento à Autora do benefício de PENSÃO POR MORTE, em virtude do falecimento de seu filho e ao pagamento dos benefícios retroativos a data do requerimento administrativo, que fora negado, ou seja, que requer o pagamento do benefício desde 24/0000/2012, data em que foi dada entrada no pedido administrativo sob o número XXXXXXXXXXXXX.

DAS PROVAS

Requer a possibilidade da Autora vir a produzir as provas permitidas em direito, reservando-se, porém, o direito de especificá-las, oportuna e motivadamente, naquelas que entenderem necessárias;

VALOR DA CAUSA

Atribui à causa, R$ 6.000,00 (seis mil reais valor estimado das prestações vencidas e vincendas).

Termos em que

Pede deferimento.

Local, data.

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Alexsandro Menezes Farineli

OAB/SP