[MODELO] Ação de Complementação de Aposentadoria: Serv. Público aposentado INSS

61.  MODELO DE AÇÃO DE Complementação de aposentadoria para Servidor Público Municipal aposentado pelo INSS

<comentários dos autores:

Antes do ajuizamento da ação, dois fatores devem ser observados:

– se o servidor cumpre os requisitos da aposentadoria no RPPS conforme a regra do art. 40 ou das regras de transição constantes nas EC n.º 20/1998, n.º 41/2003 e n.º 47/2005, isso porque as regras são diferentes das do RGPS, com tempo de contribuição e requisitos específicos, ou seja, o aposentado pode ter cumprido as regras para receber benefício do INSS e não do RPPS;

– o servidor não deve mais estar trabalhando no município no momento de ingresso da presente ação>.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA CIDADE – ESTADO

Servidor(a), nacionalidade, estado civil, aposentado, residente e domiciliado(a) na Rua, bairro, cidade, Estado, inscrito no CPF sob o n.º, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores constituídos, propor a presente AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO contra o MUNICÍPIO, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz:

1. BREVE RESENHA FÁTICA <adequar ao caso concreto>

O(A) Autor(a) é servidor público do <Município> exercendo desde 9999 o cargo de <adequar>, sendo que recebeu sua aposentadoria em 0000 (DIB), da espécie <adequar o caso, como por exemplo, por tempo de contribuição, especial, por idade>.

Vale ressaltar que a parte autora se aposentou pelo INSS, pois o município Réu não constituiu Regime Próprio de Previdência para os seus servidores apesar da determinação Constitucional e do direito de seus servidores.

Isso causou dano à parte autora, em especial porque seu benefício previdenciário teve a Renda Mensal Inicial (RMI) calculada com a aplicação do fator previdenciário, fator que não existe nas aposentadorias previstas no art. 40 da CF/1988.

Ocorre que na data de sua aposentadoria a parte autora já havia implementado todos os requisitos para um benefício de servidor público, nos termos do art. 40 da CF/1988 <adequar ao caso para verificar qual regra foi cumprida pelo servidor, observando, além da regra atual do art. 40, o direito adquirido e as regras de transição trazidas pelas EC n.º 20/1998, n.º 41/2003 e n.º 47/2005>.

Dentre as provas documentais apresentadas junta-se a presente ação a ficha funcional bem como a financeira do servidor(a), onde estão descritos o tempo de contribuição e os termos eventualmente averbados de outros regimes, além do CNIS e cópia do processo de concessão no INSS que comprova o tempo computado e a forma de cálculo utilizado para concessão da aposentadoria <as provas mais importantes são a carta de concessão e a ficha funcional do servidor, mas os demais listados também podem ser juntados>.

Além disso, a parte junta à presente o pedido de aposentadoria que formalizou no Município Réu, solicitando sua aposentadoria em RPPS, que foi negado <aconselhamos o protocolo do pedido no município e, caso não seja possível, informar a tentativa e o não recebimento>.

2. DO DIREITO <adequar ao caso concreto>

2.1. DO DIRETO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL <adequar ao caso concreto>

A Constituição Federal assegura aos servidores públicos civis aposentadoria em Regime Próprio de Previdência Social, nas seguintes condições:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1.º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3.º e 17:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Ocorre, Excelência, que o Município se absteve de criar o Regime Próprio para seus servidores, descumprindo expressa determinação constitucional que fixou como dever e não discricionariedade do direito de aposentadoria nos termos do art. 40, § 1.º:

§ 1.º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3.º e 17:

Tendo a parte autora cumprido os requisitos de aposentadoria trazidos pela CF ou suas Emendas Constitucionais (regras de transição), é dever do Réu pagar o benefício calculado conforme a regra dos RPPS e não do RGPS, como foi feito no caso em concreto.

Vale lembrar que essa proteção de diferenciação de regime de aposentadoria se dá por vários motivos, mas em especial pelas peculiaridades do exercício da função pública. Bem explica sobre o tema a Dra. Marisa Santos:

A natureza estatutária do vínculo dos trabalhadores do setor público com a Administração lhes acarreta vantagens próprias de natureza de suas funções, mas também restrições que não alcançam os trabalhadores da iniciativa provada:

– dedicação exclusiva ao serviço público;

– limite máximo de remuneração (teto);

– fixação de remuneração por lei;

– impossibilidade de negociação das condições laborais^[1].

Assim, ao servidor público são garantidos direitos e deveres diferentes dos demais trabalhadores, e, no tocante à aposentadoria, a CF/1988 definiu que a eles será garantido regime diferenciado, com forma de cálculo especial, que, entre outras coisas, não comporta a aplicação do fator previdenciário, que foi aplicado ao caso concreto.

Com efeito, parece correto o entendimento preconizado por Mauro Borges, que esclarece:

Cumpre resgatar, para melhor compreensão da matéria, que o art. 40 da Constituição Federal assegura Regime de Previdência ao servidor público, titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exigindo apenas que este tenha caráter contributivo e que observe critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Não cabe, pois, que a lei ordinária e mesmo uma portaria estabeleçam requisitos segundo os quais o Regime Próprio não possa subsistir. A existência e manutenção do Regime Próprio decorrem de determinação do próprio texto constitucional e somente uma modificação no art. 40 da Carta Magna poderá ensejar que se estabeleçam exigências outras para a constituição e manutenção dos Regimes Próprios^[2].

Na jurisprudência do STF, também há acórdãos que demonstram o entendimento de haver a obrigatoriedade de manutenção de regimes próprios para todos os entes federados, e desde o texto original do art. 40 da Constituição. Já assentou o Tribunal (MS 23.047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC n.º 20/1998), nela, pouco inovou:

sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos – inclusive a do seu regime previdenciário – já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se a observância de todas as unidades federadas, ainda quando – com base no art. 149, parág. único – que a proposta não altera – organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC n.º 3/1993, até a recente reforma previdenciária

(STF, ADI n.º 2.024/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 3.5.2007, DJ 22.6.2007 – sem grifos no original).

A doutrina também sedimenta o entendimento no mesmo sentido, senão vejamos:

Assim, entendemos que a fixação de regras constitucionais para a aposentadoria de servidores públicos, conforme a tradição do Direito pátrio, mantida pela redação original da Constituição de 1988, permite a ilação de que se trata de direito subjetivo destes servidores, exercitável em face do Estado, mais especificamente do ente da Federação que é responsável por tal concessão^[3].

Entendimento em sentido oposto permitiria a qualquer ente federativo – até mesmo à União – extinguir o regime próprio de previdência de seus respectivos servidores, transferindo o ônus ao RGPS, bastando para tanto a edição de lei que declarasse a “extinção” do dito regime.

Nota-se que a jurisprudência concede o direito aqui pleiteado, garantindo aos servidores o direito de receber, dos cofres de Municípios que não respeitaram o art. 40 da Constituição, o pagamento da diferença entre o valor devido conforme aquele dispositivo e o valor pago pelo RGPS, quando o servidor municipal não tenha sido contemplado com o regime exigido pela já citada regra constitucional. Nesse sentido:

Administrativo. Servidor público estatutário. Aposentadoria sob a regra do art. 40, § 3.º, com a redação da EC n.º 20/1998. Inexistência de regime previdenciário municipal. Contribuição para o Regime Geral de Previdência Social. Obrigação do Município de complementar os proventos. Recurso provido. Se o Município, após o advento da Emenda Constitucional n.º 20/1998, não criou ou extinguiu o regime próprio de previdência, fica obrigado a complementar os proventos da aposentadoria do servidor estatutário pela diferença entre o valor pago pelo Regime Geral da Previdência Social e a última remuneração no exercício do cargo público

(TJSC, Apelação Cível n.º 2005.024727-0, Rel. Des. Newton Janke, j. 30.3.2006).

<Nesse ponto podem ser destacados aspectos específicos da legislação pertinente, caso se entenda necessário>

2.2. DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA NO RPPS <adequar ao caso concreto>

<informar qual regra de aposentadoria para o Regime Próprio de Previdência Social o servidor cumpriu, adequando ao caso, vide art. 40 da CF/1988, suas alterações para o direito adquirido e/ou as regras de transição constantes nas EC n.º 20/1998, n.º 41/2003 e n.º 47/2005>.

Como se observa pelos documentos, fatos e direito apresentados, a Parte Autora merece o provimento da presente ação para que se determine a complementação de seu benefício pelo Município.

3. DOS REQUERIMENTOS <adequar ao caso concreto>

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) a citação do Município Réu para, querendo, responder à presente demanda, no prazo legal;

b) a determinação ao Réu para que, na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente ficha funcional e ficha financeira da parte autora, sob pena de cominação de multa diária, nos termos do art. 139, IV, do Código de Processo Civil/2015 (arts. 287 c/c 461, § 4.º, do CPC/1973) – a ser fixada por esse Juízo;

c) a procedência da pretensão deduzida, consoante narrado nesta inicial, condenando-se o Réu a complementar a aposentadoria concedida pelo INSS, com o pagamento dos valores acumulados desde a aposentadoria, acrescidos de correção monetária e juros de mora a serem fixados à taxa de 1% ao mês tendo em vista o caráter alimentar da verba salarial;

d) a condenação do Réu ao pagamento de custas, despesas e de honorários advocatícios, na base de 20% (vinte por cento) dos valores devidos apurados em liquidação de sentença, conforme dispõem o art. 55 da Lei n.º 9.099/1995 e o art. 85, § 3.º, do Código de Processo Civil/2015 (art. 20, § 3.º, do CPC/1973).

e) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o Julgamento Antecipado da Lide, conforme dispõe o art. 355 do Código de Processo Civil/2015 (art. 330 do CPC/1973). Sendo outro o entendimento de V. Exa., requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, sem exclusão de nenhum que se fizer necessário ao deslinde da demanda.

<se for o caso, incluir o pedido: Requer-se, ainda, por ser a Parte Autora pessoa hipossuficiente, na acepção jurídica do termo, sem condições de arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios sucumbenciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, a concessão do Benefício da Justiça Gratuita, na forma dos artigos 4.º e 9.º da Lei n.º 1.060/1950. Recomenda-se a coleta, pelo advogado, de declaração de hipossuficiência do cliente, caso seja requerida a Justiça Gratuita. Deve-se, também, de preferência, fazer a juntada de tal declaração nos autos, já na inicial>.

Requer-se, com base no § 4.º do art. 22 da Lei n.º 8.906/1994, que, ao final da presente demanda, caso sejam encontradas diferenças em favor do autor, quando da expedição da RPV ou do precatório, os valores referentes aos honorários contratuais (contrato de honorários em anexo) sejam expedidos em nome da sociedade de advogados contratada pela Parte Autora, no percentual constante no contrato de honorários em anexo, assim como dos eventuais honorários de sucumbência.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais) <adequar conforme o caso>.

Nestes Termos,

PEDE DEFERIMENTO.

Cidade, data.

Assinatura do advogado

1. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 392. ↑

2. BORGES, Mauro Ribeiro. Previdência funcional e regimes próprios de previdência. Curitiba: Juruá, 2003. p. 115. ↑

3. KRAVCHYCHYN, Jefferson Luis; KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos; LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto de. Prática processual previdenciária. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 75. ↑