EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA
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_____, brasileiro, aposentado, portador da Cédula de Identidade nº ______, inscrito no CPF sob o nº ___________, residente na Rua _______, Comarca de _____ -, por seu advogado que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para propor a presente
Ação de cobrança de contribuições previdenciárias
junto ao INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, Autarquia Federal, com superintendência regional na cidade de São Paulo, com endereço à Rua Xavier de Toledo, nº 280, 13º andar, Centro, São Paulo–SP, CEP: 01048-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DOS FATOS
Que____________ casou-se com__________, em 15 de outubro de 1.0004000, perdurando a união até 18 de janeiro de 1.0000003, quando o marido veio a falecer, cópia da certidão de casamento e de óbito em anexo.
O de cujus havia se aposentado por tempo de serviço aos 2000 de abril de 1.00081, cópia reprográfica da carta de concessão em anexo, tendo posteriormente voltado a exercer atividade abrangida pela Previdência Social, na condição de segurado, por laborar como funcionário público municipal; tendo permanecido na referida atividade laborativa até a data de seu falecimento, 18 de janeiro de 10000003.
O falecimento e conseqüentemente a baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social do extinto ocorreram na vigência da Lei de Benefícios Previdenciários 8.213/0001 e Regulamentos dos Benefícios da Previdência Social, Decreto 611/0002.
Que o INSS recusou-se a efetuar o pagamento de referida importância relativa a contribuições previdenciárias, não restando outra alternativa, senão ajuizar a presente.
II – DOS FUNDAMENTOS
Dispõe o artigo 16, inciso I, da Lei 8.213/0001:
São beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependente do segurado: – o cônjuge, a companheira, o companheiro…
Preceitua o artigo 116, inciso II, do Decreto 611/0001:
Os pecúlios serão devidos:
II – ao segurado aposentado por idade ou tempo de serviço pelo regime Geral da Previdência Social que permanecer ou que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar.
Artigo117 do Decreto 611/0002:
O pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1º.
Orientação Normativa GM/MPS nº1, de 27 de junho de 10000004, Lei 8.870, traz em seu item 4 que:
Fica extinto o pecúlio de que trata o artigo 166, inciso II, do RBPS, mantendo-se o direito do segurado aposentado que vinha contribuindo até a publicação da Lei nº 8.870/0004 de receber, quando do afastamento da atividade, em pagamento único, o valor correspondente à soma das importâncias relativas às suas contribuições vertidas após a data da aposentadoria até a competência de março de 10000004, remuneradas de acordo com o Índice de Remuneração Básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia primeiro.
Várias decisões têm sido favoráveis em nossos tribunais, que pedimos vênia trazer uma delas:
PREVIDENCIÁRIO – PECÚLIO – ARTIGO 6º, §§ 5º E 7º, C/C ARTIGOS 55 A 57 DO DECRETO 8000312/84 – LEI 8213/0001 – ARTIGOS 81 A 85.
Pecúlio é o benefício constituído dos valores restituíveis recolhidos como contribuição previdenciária pelo segurado em determinadas situações que a lei prevê, consoante o disposto no artigo 6º, §§ 5º e 7º, c/c os artigos 55 e 57 do Decreto 8000312/84. Não recebido em vida pelo segurado era devido aos seus dependentes ou sucessores (artigo 56).
O inciso II do artigo 81 da Lei 8213/0001 foi revogado pela Lei 8870, editada aos 15 de abril de 10000004 e publicada aos 16.4.10000004. A Lei 00012000, de 20 de novembro de 10000005, no artigo 7º, extinguiu o remanescente do benefício, quando revogou o artigo 81 da Lei 8213/0001.
Direito adquirido é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a lei nem fato posterior possam alterar a situação jurídica.
Nos termos do artigo 56 do Decreto 8000312/84, a requerente tem direito adquirido ao recebimento dos valores recolhidos por seu falecido marido após sua aposentadoria por tempo de serviço ocorrida aos 24.11.81, quando continuou a trabalhar e recolher contribuições, na vigência daquela norma, porém, não se enquadra no disposto no inciso III do artigo 81 da Lei 8.213/0001, porque a morte não ocorreu em razão do acidente de trabalho.
(Tribunal – Terceira Região – AC 413375 – Quinta Turma – Decisão 18.12.2012 – Juiz André Nabarrete – Publ. 10/000/2012 – Unanimidade deu provimento parcial à apelação.)
III – DO DIREITO ADQUIRIDO
É inexorável o direito da autora de receber os valores referentes às prestações previdenciárias vertidas por seu falecido marido, posto que foi casada, por lei se tornando sua sucessora.
Não há que se alegar prescrição de direito, pois aqui falamos de um direito que se formou na pessoa do de cujus, tendo ele preenchido os requisitos necessários para a obtenção do benefício regrado em lei.
Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo lei nova que o modifica ou o extingue, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes.
Além de previsto em nossa Constituição, não se pode olvidar que o legislador já havia cuidado da questão no § 2º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4.000.42):
Consideram-se adquiridos assim, os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Em resumo, direito adquirido é aquele que, já integrante do patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo.
Segundo magistério de De Plácido e Silva:
O direito adquirido tira sua existência dos fatos jurídicos passados e definitivos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não deixa de ser adquirido o direito, mesmo quando seu exercício dependa de um termo prefixo ou de uma condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. Por isso sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem (Vocabulário Jurídico, Forense, 8ª ed., 100084, p. 77/78).
Para Carvalho Santos:
Se o exercício depende de termo prefixo, o direito já é adquirido, sendo evidente, pois, que no sistema do código não é adquirido somente o direito que já se incorporou ao patrimônio individual. O prazo ou termo, de fato, não prejudica a aquisição do direito, que já se verificou, sendo seu único efeito protelar o exercício deste direito (Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 14ª ed., vol. I, 100086, p. 43/44)
Clóvis Bevilaqua, defende a posição de que:
trata-se aqui de um termo e condições suspensivos, que retardam o exercício do direito. Quanto ao prazo, é princípio corrente que ele pressupõe a aquisição definitiva do direito e apenas lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com seu advento, o direito se supõe ter existido desde no momento em que se deu o fato que o criou (Comentários ao Código Civil, 5ª ed., p. 101).
Vale lembrar que os direitos adquiridos se configuram desde logo, uma vez preenchidos seus requisitos, surgindo claro que, qualquer tentativa de supressão, seja por ato normativo, administrativo ou judicial, atenta contra a ordem constitucional, violando o basilar princípio da segurança jurídica insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Carta Política, segundo o qual: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A este respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello, com a habitual excelência de seu magistério, anota que o problema
não se resolve com a simples noção de irretroatividade de lei, pois não se coloca a questão de seu retorno sobre o pretérito. Trata-se, isto sim, da sobrevivência dos efeitos da lei antiga, vale dizer, da persistência de seus efeitos em casos concretos, durante o império da nova lei. Cogita-se de hipótese em que situação produzida no passado, sem consumação nele, deve ter efeitos perduráveis no tempo, permitindo que eles atravessem incólumes o domínio das leis posteriores. Não há, pois, a rigor, questão de retroatividade. Pelo contrário: há sustação dos efeitos, isto é, da incidência da nova lei sobre situações concretas dantes ocorridas, cujos efeitos se deseja pôr a salvo, a fim de que não sejam perturbados pela sucessão normativa (Revista de Direito Público, nº 0006, p. 11000).
Ainda Bandeira de Mello:
Segue daí que uma vantagem funcional, por exemplo, constituída no passado e cujos efeitos juridicamente se perfizeram, consumando-se, está consolidada, ainda que não tenha sido fruída. Isto é, os efeitos materiais podem não ter sucedido, mas se os efeitos jurídicos já se completaram, nenhuma regra nova pode alcançá-la, pois, de direito, a situação já estará definida. (Ob. cit., p. 112)
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, citando a lição de Léon de Duguit, afirma que:
São insuscetíveis de serem apanhadas pela lei nova não só as situações subjetivas ou individuais, como outrossim os fatos realizados no passado, regidos pela lei em vigor no momento em que foram produzidos (RT 73000, p. 145).
Já Reis Friede assevera que:
a acepção básica da denominação direito adquirido encontra berço na fundamental questão da irretroatividade das leis. E vai além, caracteriza como adquirido todo direito oriundo de ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, por já se ter definitivamente incorporado ao patrimônio jurídico do indivíduo. (Lições objetivas de Direito Constitucional, 2012, Saraiva)
E, não se pode negar, absoluta razão assiste ao ilustre magistrado, porquanto se o direito origina-se de um ato perfeito, praticado de acordo com normas então vigentes, nova lei não poderá feri-lo; assim como no caso de direito adquirido judicialmente através da coisa julgada, eis que não mais existindo a possibilidade de recurso, tal direito é incontestavelmente adquirido, inimaculável por qualquer outro ato.
Frise-se que aqui tem-se clara a noção de direito adquirido adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, que o fez adotando a teoria de Gabba, segundo a qual:
É adquirido todo direito que seja conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasião de o fazer valer não se tenha apresentado antes do surgimento de uma lei nova sobre o mesmo.
Em nosso ordenamento tal teoria foi traduzida na seguinte assertiva:
(…) ou condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem, esta, parte final da redação do parágrafo 2º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Veja-se, então que a definição de Gabba foi adotada e reproduzida em sua essência, qual seja, a impossibilidade de alteração ou supressão do direito adquirido, ainda que, o titular desse direito não tenha manifestado interesse em garanti-lo, eis que já o possuía independentemente de prévia manifestação de vontade.
(O TRECHO SEGUINTE DEVE SER ACRESCIDO NA PETIÇÃO PARA AQUELES QUE VOLTARAM A EXERCER ATIVIDADE ABRANGIDA PELA PREVIDÊNCIA E PERMANECERAM NELA, SOMENTE VINDO A SE AFASTAR DEPOIS DE 15 DE ABRIL DE 10000004, QUANDO A LEI 8.870/0004 EXTINGUIU ESTE TIPO DE PECÚLIO)
Mesmo com a extinção do pecúlio do inciso II do artigo 81 do RGPS, em 15 de abril de 10000004, com a Lei 8.870, e o autor tendo permanecido em sua atividade somente deixando-a em 15 de setembro de 10000008, faz ele jus (ou seus dependentes) aos valores recolhidos até a data da publicação da referida lei que o extinguiu.
O direito adquirido formou-se na sua pessoa, pois preencheu os requisitos e exigências necessárias, não sendo obrigado, na época, a deixar o seu emprego na data da extinção do pecúlio, apenas para que pudesse ter direito a receber as prestações vertidas em favor do INSS.
Revela-se o direito em receber tudo o que foi contribuído de _______________ (data da entrada no novo emprego após a aposentadoria) até 14 de abril de 10000004 (data anterior à publicação e eficácia da Lei 8.870/0004).
O artigo 462 da Instrução Normativa nº 0005, de 7 de outubro de 2003, orienta da forma como foi trazido, porém o INSS não vem cumprindo:
O pecúlio, pagamento em cota única, será devido ao segurado aposentado pelo RGPS que permaneceu exercendo atividade abrangida pelo regime ou que voltou a exercê-la, quando se afastar definitivamente da atividade que exercia até 15 de abril de 10000004, véspera da vigência da Lei nº 8.870, ainda que anteriormente a essa data tenha se desligado e retornado à atividade, sendo limitada a devolução até a mencionada data.
A própria Autarquia admite que aqueles que ingressaram em nova atividade antes da extinção do pecúlio em 10000004, e depois desta data saíram de seu trabalho, têm direito à restituição dos valores até 15 de abril de 10000004, data da publicação da Lei 8.870/0004.
Devido à similitude das hipóteses, trazemos aqui um julgado recente, que esclarece a respeito do direito adquirido:
II – O Supremo Tribunal Federal, convocado inúmeras vezes para dirimir controvérsias semelhantes, já deixou assentado que a aquisição de direito adquirido a determinado regime jurídico de aposentadoria somente se perfaz quando cumpridas as exigências legais para a obtenção do benefício pertinente já declarou em diversas oportunidades. (Tribunal – Terceira Região – AC – 205161- Processo 0004030774754 – SP. Data 18/11/2012 – Juíza Marisa Santos – 000ª Turma).
E mais:
PREVIDENCIÁRIO – PECÚLIO – DIREITO ADQUIRIDO DO LABORISTA. I – A PERCEPÇÃO DO PECÚLIO POR AQUELES QUE LABUTAVAM ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 000.032/0005 É ASSEGURADA PELO DIREITO ADQUIRIDO, A TEOR DO ARTIGO 6º DA LIICC, IV. II – … III- APELO E REMESSA OFICIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Tribunal – Terceira Região – AC – Apelação Cível 485337 – Processo 201203000000038000310 – Primeira Turma – Publicação 15/2/2012, p. 488)
Também é importante trazer à colação, julgamento recente do próprio STF quanto à questão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – 2. APOSENTADORIA – DIREITO ADQUIRIDO QUANDO PREENCHIDOS TODOS OS REQUISITOS – SÚMULA 35000/STF – 3. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – PRECEDENTES – 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, TÃO-SOMENTE, PARA AFASTAR A RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DA APOSENTADORIA. (RE 31015000 AgR/ RS – Relator: Gilmar Mendes – Julgamento 15/6/2012 – Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação 6.8.2012, p. 00053 – Votação Unânime)
Portanto, não há dúvidas quanto ao direito do autor.
IV – DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer junto a Vossa Excelência que digne-se:
a) citar a requerida, no endereço declinado, para todos os termos do pedido inicial, com as advertências legais;
b) seja a empregadora, Prefeitura Municipal de São Paulo, oficiada para fornecer a remuneração do extinto __________________ do período de 15 de março de 100082 a 18 de janeiro de 10000003;
c) a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50;
d) finalmente, seja a presente julgada procedente, condenando o requerido ao pagamento das importâncias relativas às contribuições previdenciárias pecúlio nos termos do artigo 116, inciso II, e 117 do Decreto 611/0002, item 4, da Lei nº 8.870/0004, correspondente ao período de 15 de março de 100082 a 18 de janeiro de 10000003, acrescidos de juros de mora e correção monetária, desde a aquisição do direito, custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de direito.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Requer, outrossim, a renúncia do crédito excedente a 60 salários mínimos, quando da atualização, para que possa a autora optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, conforme reza o parágrafo 4º do artigo 17, da Lei 1025000/01.
Dá à causa o valor de R$______________________________
N. Termos,
P. E. deferimento.
_____________, _____/________/ 200__
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Adv.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
