[MODELO] AÇÃO DE COBRANÇA – Adicional noturno servidores UERJ
ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DA CAPITAL
JUÍZO DE DIREITO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Processo nº 2012.001.053183-5
SENTENÇA
Vistos etc…
I
TELMA DA CONCEIÇÃO RIBEIRO DA SILVA e OUTROS, qualificados na inicial, aXXXXXXXXXXXXaram a presente demanda em face da UERJ – UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, postulando a condenação da ré ao pagamento do adicional noturno de 20%, a partir do mês de novembro de 2012.
Como causa de pedir os autores alegam ser ocupantes do cargo efetivo de auxiliar de enfermagem do Hospital Universitário Pedro Ernesto. Assim, em virtude do horário de desempenho das suas atribuições, receberam adicional noturno até o mês de novembro de 2012, momento em que houve a supressão do pagamento do referido benefício. Inconformados com esta medida, que teria estabelecido a supressão de direitos previstos em sede constitucional – arts. 7o, IX, e 39, §3o, da CRFB – ajuízam a presente demanda (fls. 02/08).
Com a inicial vieram os documentos de fls. 09/81.
Regularmente citada, a ré apresentou contestação (fls. 89/96), aduzindo, preliminarmente, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o Estado do Rio de Janeiro. No mérito, destaca a inexistência de lei contendo previsão sobre pagamento de adicional noturno para os servidores estatutários, não sendo correta a aplicação do adicional próprio para o regime celetista.
Com a contestação vieram os documentos de fls. 97/106.
Réplica às fls. 109/112.
Parecer do Ministério Público às fls. 117/119, no sentido da procedência do pedido.
II
É o relatório. Fundamento e decido.
A matéria posta não é nova. Versa sobre a possibilidade de manutenção de adicional por trabalho noturno, a servidores integrantes dos quadros da Administração Indireta.
Delimitado o tema, passa-se ao seu julgamento.
Inicia-se este com a preliminar de litisconsórcio necessário do Estado do Rio de Janeiro.
Esta não vinga. A UERJ é uma fundação de direito público, possuindo personalidade jurídica própria e distinta do Estado.
Com isto, a responsabilidade pela remuneração de seus servidores pertence apenas a esta Fundação, sendo inadequada a tentativa de integração do Estado.
Ultrapassada a preliminar, entra-se no mérito.
Aqui, nesta parte, para o correto deslinde da causa, necessário é saber se o §3o, do art. 39, da CRFB, tem eficácia limitada, ou plena.
Com efeito.
Na medida em que os autores postulam adicional noturno, na qualidade de estatutários, sem que haja Lei Estadual prevendo este direito, torna-se importante checar se o mesmo poderia ser extraído diretamente do preceito constitucional acima.
O primeiro julgado do STF sobre o tema se deu em 1996, por força do RE 169173-SP, tendo por Relator o Min. MOREIRA ALVES, e versava sobre o adicional de periculosidade constante do art. 39, §3o, c/c art. 7o, XXIII, ambos da CRFB.
Aí, neste julgado, o STF fez ver a eficácia limitada da referida norma, a depender de edição de lei do Ente Federativo competente, não sendo possível a aplicação das normas da CLT, por afronta ao regime estatutário e, dependendo, o princípio federativo.
Passados nove anos deste julgado, e dezessete anos da promulgação da Constituição de 1988, as várias Administrações se mostraram inertes na edição de normas para tornar real os direitos assegurados no §3o, do art. 39, da CRFB.
Esta postura dos Entes Federativos trouxe modificação de entendimento da jurisprudência das Cortes Superiores.
Constatando, então, que as várias Administrações não têm interesse em regulamentar a mencionada norma – pois geradoras de despesas orçamentárias – e a exigência social de se estabelecer interpretação que viabilize aplicabilidade à mesma, deu-se a mudança na jurisprudência.
Começa a prevalecer, hoje, a orientação consagrada, há muito, na doutrina, que confere eficácia plena aos direitos apontados no §3o, do art. 39, da CRFB, pois considerados sociais.
Quanto ao que é dito, no âmbito da doutrina, não seria muito conferir ANA PAULA BARCELOS, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, 1a ed., Renovar, 2012; LUIS ROBERTO BARROSO, Interpretação e Aplicação da Constituição, 1a ed., Saraiva, bem como Constituição da República Federativa Anotada, 8a ed., Saraiva, p. 377; ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada, 8a ed., Atlas, p. 988.
Quanto à jurisprudência não seria muito trazer a baila as recentes decisões do Tribunal de Justiça deste Estado, conforme se segue:
“ADICIONAL NOTURNO – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – INAPLICABILIDADE.
Servidor público. Serviço noturno. Adicional. Aplicação do inciso IX do art. 7o, da Carta Magna que destaca expressamente a gratificação como um dos Direitos Sociais do trabalhador. Norma auto-aplicável. Direito que não foi atingido pela Emenda Constitucional nº 19. Apelo provido” (Ap. Cível 2003.001.28567, 15a Câmara Cível, Des. CELSO FERREIRA FILHO, J. 10.03.08).
“ADICIONAL NOTURNO – SUSPENSÃO DO PAGAMENTO – INCONSTITUCIONALIDADE.
Trabalho noturno de funcionário público estadual. Adicional suspensão. Inadmissibilidade diante do disposto nos artigos 39, §3o c/c art. 7o, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e art. 83, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Recurso não provido. Reformada em pequena parte a sentença em reexame obrigatório” (Ap. Cível 2003.001.02538, 7a Câmara Cível, Des. JOSÉ DE SAMUEL MARQUES, J. 22.07.03).
“FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL – ADICIONAL NOTURNO – JUROS – SUCUMBÊNCIA
Servidor público. Serviço noturno. Adicional. O servidor público que tenha a jornada de trabalho das 19:00 às 7:00 horas, está incluído no trabalho noturno, que é realizado entre 22:00 e 5:00 horas do dia seguinte. Por essa razão tem direito a gratificação de adicional noturno, por força dos artigos 7o, IX, e 39, §2o, da Constituição Federal. Os valores devidos devem contar juros a partir da citação e o vencido que tem que suportar a verba de sucumbência. Recurso provido, prejudicado o reexame necessário” (Ap. Cível 2012.001.18852, R. 16.05.01, 16a Câmara Cível, Des. BERNARDINO M. LEITUGA, J. 20.03.01).
“FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL – ADICIONAL NOTURNO – GRATIFICAÇÃO ADICIONAL
Apelação cível. Servidor público estadual. Trabalho noturno. Adicional. Configurada sua condição de servidor público com a jornada de trabalho compreendida entre 19:00 e 7:00 horas, tem direito à gratificação de adicional noturno. Inteligência dos arts. 7o, IX c/c 39, §3o, da Constituição da República e do art. 83, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Recurso provido” (Ap. Cível 2012.001.15831, 8a Câmara Cível, Des. SIDNEY HARTUNG, J. 28.08.08).
“APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – ADICIONAL NOTURNO.
Encontrando-se previsto em lei o pagamento da insalubridade, mas, faltando a necessária regulamentação, adequada a fixação de um percentual judicialmente, face a inércia do Poder Público. Provado o efetivo exercício da atividade noturna, o funcionário faz jus a percepção da gratificação, enquanto preencher os requisitos legais” (Ap. Cível 2012.001.08172, 17a Câmara Cível, Des. AZEREDO DA SILVEIRA, J. 29.03.00).
Por conseguinte, assiste direito aos autores. Pensar o contrário seria estabelecer um tratamento afrontoso à isonomia, e inviabilizante de direitos sociais.
Veja-se, quanto ao que é dito, que os autores se colocam laborando no horário noturno, com inequívoco atingimento à saúde.
Nesta parte não há como recusar a afirmativa. Coloca-se do conhecimento de todos, por constatação da ciência, que o trabalho noturno é mais desgastante e compromete a saúde.
Querer, pois, retirar ou inviabilizar o adicional noturno seria impor tratamento inadequado, com favorecimento daqueles que trabalham durante o dia, em detrimento, e sem qualquer tipo de estímulo, àqueles que trabalham no período noturno.
Resta, agora, saber qual o percentual a título de adicional.
Nesta parte a jurisprudência vem entendendo possível a aplicação da analogia, chamando a incidência da CLT, pois presente a lacuna, sendo que esta última norma trata de matéria semelhante, adotando os mesmos valores de preservação da saúde com ressarcimento do desgaste pelo trabalho noturno.
Finalizando-se, cabe a pretensão, sendo certo a incidência da norma celetista.
III
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar a ré ao pagamento do adicional noturno aos autores, enquanto fizerem jus, mantendo o horário de desempenho das funções, no percentual de 20% do vencimento, a contar de novembro de 2012, projetando-se para os valores devidos a título de férias e gratificações natalinas, devidamente corrigido desde quando cada parcela seria devida, e com os juros de mora desde a citação, sendo este de 0.5% ao mês até a entrada em vigor do Novo Código Civil quando passará a ser de 1% ao mês.
Imponho a ré os ônus sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Submeto a presente sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 08 de abril de 2012.
RICARDO COUTO DE CASTRO
XXXXXXXXXXXX DE DIREITO
