[MODELO] Ação de Cautelar de Arresto – Pagamento Indevido – Compensação
CAUTELAR DE ARRESTO – FATO GERADOR RESTRITIVO – COTA PATRONAL – PAGAMENTO INDEVIDO – COMPENSAÇÃO – SALÁRIO – SUSTAÇÃO – NOVO CPC
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA …ª VARA FEDERAL – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE …………
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………………, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua …………, nº …, cidade
de ……………., Estado de …, inscrita no CNPJ/MF sob nº ……………, por seu advogado infra- assinado (procuração em anexo), vem mui respeitosamente à presença de V. Exa. Propor a presente
MEDIDA CAUTELAR INOMINADAC/C PEDIDO DE LIMINAR
contra o INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, autarquia federal, com Procuradoria Regional situada na Rua ………., cidade de ……….., Estado de …, e contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com domicílio na cidade de ……….., Estado de …, fazendo-o com base nos artigos 312 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, e demais legislações vigentes, pelas razões a seguir articuladas:
1. OS FATOS
A Requerente é empresa sujeita ao recolhimento da contribuição social para financiamento da Seguridade Social, em decorrência do mandamento constitucional contido no art. 195, inciso I, também conhecida como quota patronal.
De acordo com esse dispositivo da Constituição, as contribuições devidas pelas empresas (pelos empregadores, na dicção do legislador constitucional) incidem sobre a folha de salário, sobre o faturamento e sobre o lucro, sendo que estas duas últimas hipóteses (faturamento e lucro) não são objeto da presente demanda, no que tange à inconstitucionalidade das mesmas.
No que se refere às contribuições sociais devidas pelas empresas e incidentes sobre a folha de salários, fica bem certo pelo teor do art. 195, inciso I, da Magna Carta, que somente as remunerações que se enquadrem no conceito jurídico de salário podem constituir-se em base desta incidência tributária.
Ocorre que pela Lei nº 7.787, de 30.06.89 (publicada no D.O.U. de 03.07.1989), foi estabelecida uma tributação na ordem de 20% sobre remunerações que não configuram, fática e juridicamente, salário, quais sejam, os pagamentos a administradores e autônomos, consoante prescreve o art. 3º, inciso I, da referida lei.
Esta lei foi recepcionada pela Lei nº 8.212, de 24.07.1991, que manteve a tributação de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, conforme consignam o artigo 22, inciso I, e o artigo 30, inciso I, alínea “b”, de mencionada lei.
Em ambos os textos legais citados (Lei nº 7.787/89 e Lei nº 8.212/91), está presente a aludida tributação de 20% sobre os pagamentos a administradores (como, v.g., o pró-labore) e a autônomos, o que, entretanto, conflita com a Constituição Federal, restando totalmente ilegítima a sua exigência.
Aliás, desde já é importante deixar consignado que o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já apreciou essa matéria, declarando ser inconstitucional dita cobrança com base na
Lei nº 7.787/89 (RE 166.772-9/RS), cujos fundamentos em tudo se identificam com os atinentes à Lei nº 8.212/91, que sucedeu àquela e a confirmou neste particular.
À vista de tais considerações, conclui-se que todos os recolhimentos efetuados se tratavam de “valores indevidamente recolhidos ou pagos a maior”, o que enseja para o contribuinte um direito de crédito contra o Instituto Nacional do Seguro Social, ou seja, o direito de reaver todos os valores pagos a título de contribuição social devida pelos empregadores incidentes sobre a folha de salários.
Para tanto, através do art. 66 da Lei nº 8.383, criou-se o instrumento perfeito para que o contribuinte possa recuperar valores indevidamente recolhidos, que é o instituto da compensação, evitando-se, assim, a propositura de morosa ação de restituição, sujeita ao regime de precatórios, que implica em certeiros prejuízos para o contribuinte detentor de crédito perante o INSS.
Os demonstrativos anexos apontam os valores recolhidos pela Requerente, a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários, pagos a administradores e autônomos.
Pretensamente visando a dar cumprimento ao § 4º do artigo 66, da Lei supracitada, o INSS, através da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de regulamentar a lei supramencionada, editou a Ordem de Serviço, procurando dificultar a ação do contribuinte que pretenda exercer o direito à compensação.
Eis a razão do presente pleito judicial, que visa resguardar o direito da Requerente de proceder à compensação imediata dos valores recolhidos a maior, com valores vincendos de “tributos e contribuições da mesma espécie”, o que só poderá ser feito sob o manto protetor da tutela jurisdicional, haja vista a posição já declarada do Requerido de dificultar e até coibir tal direito.
Destarte, com a presente medida, pretende a Requerente impedir atos lesivos aos seus direitos, e após provar a improcedência dos atos administrativos, o que fará por intermédio de ação própria pelo rito ordinário (NCPC, art. 319 e ss.), a ser proposta nos termos do art. 308 do Novo Código de Processo Civil, demonstrar e ver reconhecido seu direito à compensação.
2. A LIDE E SEU FUNDAMENTO
A Requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária visando ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a título de quota patronal, de 20% sobre pagamentos a administradores e autônomos, em razão, basicamente, dos argumentos que seguem, que serão melhor desenvolvidos no âmbito da ação principal.
A inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 7.787/89 e dos artigos 22, I, e 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91 é manifesta, pois a exação agride limitações impostas pela Constituição ao legislador infraconstitucional, quais sejam:
a) a instituição e cobrança de uma contribuição está limitada à expressão “folha de salários”, tal como contido no artigo 195, inciso I, da Carta Constitucional;
b) não se confundindo as remunerações a administradores e autônomos com salário, criou- se, em verdade, outra fonte de custeio da seguridade com afronta ao § 4º, do artigo 195, pois este se remete ao artigo 154, I, e este por sua vez se remete ao artigo 146, III, todos da Constituição Federal, concluindo-se ser imprescindível a edição da lei complementar para a instituição de novos tributos.
Portanto, as exigências contidas na Lei nº 7.787/89 (art. 3º) e na Lei nº 8.212/91 (art. 22, I, e art. 30, I, “b”) configuram incontestável contrariedade aos princípios, guisados como garantias do contribuinte brasileiro.
Nesse sentido julgou o Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, intérprete máximo da Constituição, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 166.772-9/RS, sendo Relator o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, do qual se extrai sua ementa (íntegra, em anexo):
“Interpretação – Carga Construtiva – Extensão. Se é certo que toda interpretação traz em si carga construtiva, não menos correta exsurge a vinculação à ordem jurídica constitucional. O fenômeno ocorre a partir das normas em vigor, variando de acordo com a formação profissional e humanística do intérprete. No exercício gradual da arte de interpretar, descabe inserir na regra de direito o próprio Juízo – por mais sensato que seja – sobre a finalidade que “conviria fosse ela perseguida” – Celso Antônio Bandeira de Mello – em parecer inédito. Sendo o direito uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele.
Constituição – Alcance Político – Sentido dos Vocábulos – Interpretação. O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao técnico, considerados institutos sagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de estudos acadêmicos, quer, no caso do Direito, pela atuação dos Precatórios.
Seguridade Social – Tomador de Serviços – Pagamentos à Administração e Autônomos – Regência. A relação jurídica mantida com administradores não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários. Afastado o enquadramento no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, exsurge a desvalia constitucional da norma ordinária disciplinadora da matéria. A referência contida no parágrafo 4º do artigo 195 da Constituição Federal ao inciso I do artigo 154, nela esculpido, impõe a observância do veículo próprio – a lei complementar. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 7.787/89, no que abrangido o que pago a administradores e autônomos. Declaração de inconstitucionalidade limitada pela controvérsia dos autos no que não envolvidos pagamentos a avulsos.”
Resultado que, obviamente, servirá de parâmetro para todas as decisões que se sucederem relativamente à malsinada exigência, visto tratar-se de decisão da mais alta Corte do País, não cabendo contra a decisão proferida qualquer tipo de recurso.
A conclusão lógica é a de que, havendo a Suprema Corte declarado a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, todos os pagamentos efetuados a título de contribuição social incidente sobre a folha de salários em relação aos pagamentos a administradores e autônomos são inconstitucionais e indevidos. Logo, o INSS, ao acatá-los, atentou contra o direito da Requerente de não recolher mencionado tributo.
Uma vez já declarada a inconstitucionalidade do dispositivo legal, abre-se para o contribuinte o direito de reavê-los, com a devida e total correção monetária.
Realmente, através do artigo 66 da Lei nº 8.383/91, foi autorizado aos contribuintes efetuar a compensação de valores pagos indevidamente ou a maior, no recolhimento de importâncias correspondentes a períodos subsequentes.
São os termos do citado artigo:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
Detém, portanto, os contribuintes, a partir da publicação e vigência da lei supra referida, um direito subjetivo a reaver todos os valores pagos indevidamente, compensando-se com valores que vierem a vencer relativos a tributos da mesma espécie.
Valendo-se do contido no § 4º do art. 66, da Lei nº 8.383, supratranscrito, a Diretoria de Arrecadação e Fiscalização, a título de “regulamentar” a lei supra referida, editou a Ordem de Serviço, relativamente às contribuições previdenciárias.
Todavia, o que se observa deste texto infralegal, é que se pretende tolher o direito do contribuinte à compensação, com regras que não se compadecem com os limites constitucionais e legais e tampouco com os da Lei nº 8.383/91, que a instituiu.
Distinguiu a OS, para efeitos de compensação, os valores pagos anteriormente a … De …………. De ….., daqueles pagos após tal data. Para estes últimos, autorizou a compensação imediata, sem qualquer restrição ou prévio pedido à autoridade administrativa. Já para os outros impôs, através do item …, que, para poder compensar valores pagos indevidamente com pagamentos a vencer, deverá o contribuinte solicitar autorização.
Eis aqui a primeira afronta ao direito da Requerente, ao impor o prévio pedido administrativo dos valores a compensar.
O § 4º do artigo 66, da Lei nº 8.383/91, concedeu à Administração a possibilidade de regulamentá-lo, mas isto, é óbvio, nos estritos limites da lei. Ora, a lei em momento algum impõe ao contribuinte o dever de previamente requerer no âmbito da administração a autorização para compensar os valores indevidamente pagos.
O que se infere do artigo 66 da Lei é que será direito do contribuinte proceder à compensação, independentemente de qualquer pedido administrativo.
Tal exigência é uma inovação por via de instrução normativa, com a pretensão de criar uma nova obrigação ou requisito para o exercício de um direito, mas sem previsão legal. Essa pretensão esbarra, induvidosamente, no artigo 5º, inciso II, da Carta Constitucional, in verbis:
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
Ademais, tal pedido fosse feito, por certo encontraria resistência por parte dos prepostos do Requerido, que não concordariam com a pretensão, em face de seu já conhecido posicionamento em inúmeros processos em que se discute a constitucionalidade da chamada cota patronal.
Aliás, o próprio fato de a origem do pagamento indevido residir na inconstitucionalidade da exigência já seria um obstáculo ao pleito, dado que a Administração não tem competência para apreciar matéria de índole constitucional.
Vale dizer, sendo fundamento da pretensão afronta ao Texto Constitucional, pode o contribuinte dirigir-se diretamente ao Judiciário.
Não é, porém, necessário que seja exaurida a via administrativa, pois tal entendimento contraria o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 153, § 4º). O que é indispensável é que se faça o pedido na esfera administrativa e que o mesmo seja
indeferido expressamente ou por omissão de autoridade consistente em retardar o seu despacho. Todavia, essa regra admite exceções, como no caso em que o contribuinte dirige-se diretamente ao Judiciário e o Fisco, na resposta, não se limita a alegar a preliminar de carência da ação, contestando o mérito da repetição pleiteada, bem como na hipótese em que o fundamento da repetição é a inconstitucionalidade do tributo recolhido. Neste último caso, a razão está em que só o Poder Judiciário pode deixar de aplicar texto legal sob fundamento de inconstitucionalidade e, por isso, não será de admitir-se que, a tal pretexto, a Administração acolha pedido de devolução de tributo.
Mutatis mutandis, não se admitirá à Administração reconhecer a inconstitucionalidade da cota patronal sobre os pagamentos feitos a administradores e autônomos, que tenham como fundamento constitucional a folha de salários, ao efeito de deferir a compensação. Isto significa que resultaria inócua a iniciativa do contribuinte, restando-lhe, assim, apenas a via judiciária. Além do mais, cabe ainda destacar que a exigência é discriminatória.
Com efeito, os casos de pagamento indevido ou a maior efetuados após 1º de janeiro de 1992 independem de pedido administrativo e, para os casos anteriores a 1º de janeiro, impõe-se tal requisito, conforme item …, da Ordem de Serviço.
Ora, tal distinção é discriminatória contra contribuintes que se encontram em situação igual, qual seja, a dos que têm valores a compensar. Afronta essa distinção o princípio da isonomia, inserto no artigo 151, inciso II, da Constituição Federal.
Frise-se que, embora a Requerente detenha contribuições anteriores e posteriores a 1º de janeiro de 1992, tendo-se em vista o fato já acima referido, de que se trata de matéria de índole constitucional, o indeferimento ao pedido de compensação seria inevitável.
Quanto à correção monetária dos valores indevidamente pagos, bem de se ver que, embora haja a possibilidade do seu reconhecimento administrativo, conforme dispõem os itens 22 e 23 da Ordem de Serviço Conjunta nº 17/93, o não-reconhecimento do direito de efetuar a compensação do valor principal gerará, como consequência lógica, também o da correção monetária.
Ad argumentandum, a Requerente detém um crédito perante o Requerido que é plenamente compensável com débitos futuros, nos estritos termos do artigo 66 da Lei nº 8.383/91. Ora, será totalmente inócua a compensação de valores indevidamente pagos sem a cobertura do desgaste inflacionário, ou seja, sem a devida correção monetária entre o período em que houve o pagamento indevido e o momento da compensação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Requerido (INSS).
Está consagrado pela Constituição Federal o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXII), não podendo a Lei, menos ainda a Administração, limitar a correção dos valores, sob pena de clara ofensa ao referido direito por via de apropriação de parcela do patrimônio do cidadão.
Ademais, a correção monetária vem sendo reconhecida em doutrina uniforme e em jurisprudência pacífica, como mecanismo de recomposição dos valores, não se prestando, de forma alguma, a acrescer qualquer coisa ao montante a ser devolvido ou compensado.
Assim, as limitações impostas pela referida OSC 17/93 representam autênticas ilegalidades, com nítido intuito de restringir ou cercear direito subjetivo da Requerente.
Por fim, ressalte-se a imprescindibilidade da União Federal na presente ação. É que existem algumas contribuições sociais que são arrecadadas pela Receita Federal, o que, de forma alguma, descaracteriza sua natureza tributária, não podendo a autarquia, ainda que quisesse, autorizar a compensação com tais contribuições sociais.Assim, todos os argumentos referidos valem para a Instrução Normativa nº 67/92, que impõe as mesmas limitações e restrições já mencionadas, mais especificamente nos artigos 3º e 6º, pelo que também a ela se aplicam.
Daí, pois, a razão de vir a Requerente residir em juízo, para postular sua tutela, inclusive cautelar, e ver-se protegida contra a ameaça de exigência flagrantemente ilegítima, em decorrência da negativa de compensação, direito este já reconhecido em decisão plenária do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 166.772-9-RS).
Decorre, disso tudo, que a Requerente tem legítimo direito a compensar os valores recolhidos a título de contribuição social sobre os pagamentos feitos a administradores e autônomos, que tenha como fundamento a folha de salários, conforme demonstrativos e documentos anexos.
Compensação está a ser feita com “tributos e contribuições da mesma espécie” (§ 1º do art. 66, da Lei nº 8383/91), ou seja, com contribuições sociais (CF/88, art. 195, I), como as do COFINS (LC nº 70/91), as do PIS (LC nº 7/70 e alterações), as incidentes sobre o lucro (Lei nº 7.689/88), arrecadadas pela União Federal, via Receita Federal, e a chamada cota patronal (Lei nº 8.212/91, art. 22), esta arrecadada pelo INSS.
3. O DIREITO E O RECEIO DE LESÃO
Ocorre que a Requerente, não obstante ser do seu direito a compensação dos valores recolhidos a maior, relativamente à cota patronal nos termos do que já ficou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, não pode simplesmente fazê-lo, sem a devida proteção judicial, sob pena de sofrer toda sorte de investidas fiscais, sobretudo autuações, inscrição dos débitos como dívida ativa, execução fiscal com constrição patrimonial.
Tudo isso quer-se evitar, e proteger o legítimo direito da Requerente.Assim, Eminente Magistrado, no caso, estão presentes todos os pressupostos que autorizam o deferimento da medida cautelar, na conformidade do disposto nos artigos 297 do NCPC, quais sejam:
1. o periculum in mora, ante o estampado receio da Requerente de que, antes do julgamento da lide, sejam ocasionadas lesões patrimoniais graves, de difícil, longa e quiçá impossível reparação, como poderá ocorrer se impossibilitada ficar de obter certidões negativas de débito ante autuações fiscais, além de outras represálias, como o apontamento de seu nome em lista de devedores oferecidas à execração pública;
2. a existência de fumus boni juris, fundada que está a ação principal numa aberrante violação do direito da Requerente, porquanto se vê obrigada a pagar tributo que não deve, em face do direito de compensação.
Nesse sentido, esclarecedora é a lição de WILLARD DE CASTRO WILLAR:
Basta, portanto, que o juiz faça um juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano do possível direito pedido no processo principal. (in Medidas Cautelares, Ed. RT, 1971, SP, p. 59).
No mesmo diapasão, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o fumus boni juris (…). (in Processo Cautelar, p. 73)
E, quanto ao periculum in mora, acrescenta:
Mas, por sua própria natureza, não é possível nem se pode reclamar prova (certeza) do perigo, mas apenas justificação (plausibilidade), de tal sorte que a verificação do juiz sobretais fatos há de ser rápida e sumária. Aliás, e por isso mesmo, as providências cautelares são sempre provisórias, modificáveis e revogáveis (art. 296 NCPC). (op. Cit., p. 78).
Em vista disso, caracterizado o periculum in mora, pelo justo receio de dano que certamente sofrerá caso se efetive a cobrança de tributo ilegal, bem como o fumus boni juris, representado pela existência do direito à compensação (decorrente de reconhecimento havido no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), o que será discutido em ação própria, a Requerente propõe a presente medida cautelar preparatória, com fundamento nos arts. 796 e seguintes da lei adjetiva civil.
4. DA LIMINAR NECESSÁRIA
Tendo em vista que a Requerente detém obrigações cujos vencimentos ocorrerão em data próxima, e que, decorrido o prazo para pagamento, estará sujeita aos efeitos da mora, requer-se a concessão da liminar, nos termos do art. 300, § 1º do Novo Código de Processo Civil, deferindo- se à Requerente a possibilidade de promover a compensação dos valores referentes à contribuição social sobre pagamentos feitos a administradores e autônomos, na forma supramencionada, consoante documentos e demonstrativos anexos, elaborados sob a responsabilidade da Requerente e, pois, abertos ao exame da parte contrária se assim o desejar.
5. DO PEDIDO
Pelo exposto, requer-se a Vossa Excelência que, concedendo a liminar e confirmando-a em sentença, julgue procedente a presente medida cautelar, ao efeito de suspender qualquer ato de cobrança por parte do Requerido, relativamente aos tributos que serão compensados nos termos apontados nesta petição, até decisão final na ação principal, que será proposta no prazo de lei.
Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, requer a Vossa Excelência a acolhida desta cautelar, para o fim supra articulado, citando-se o Requerido, na pessoa dos seus Procuradores, para, querendo, contestar o pedido no prazo legal, sob pena de revelia.
Dá-se à causa o valor de R$ ……..,.. (………………………………).
Tudo por ser de direito e plena JUSTIÇA!!!
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Local] [data]
__________________________________
[Nome Advogado] – [OAB] [UF].
