[MODELO] Ação de Anulatória de Execução Extrajudicial – Revisão de Prestações e Saldo Devedor

Ação de Revisão de débito de contrato, para gaveteiro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

GILBSON , brasileiro, solteiro, músico, portador da Cédula de Identidade RG nº ……………. – SSP- SP, inscrito no CPF/MF sob o nº ……………, residente e domiciliado na Rua …………………, São Paulo, SP, por seus advogados e bastante procuradores infra-assinados, mandato em anexo (doc. 01), vem, respeitosamente, à elevada presença de Vossa Excelência, propor, com fundamento nos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil, a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL, CUMULADA COM REVISÃO DE PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR, PELO RITO ORDINÁRIO, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do BANCO ……………. S/A., instituição financeira de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 60.746.00048/0001-12, estabelecido na ……………… SP e E…………………. IMOBILIÁRIO S/A. – ECONOMISA, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Avenida ……………….., Belo Horizonte, MG, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS:

O autor firmou com a Sra. Heloisa Helena , ex-proprietária do imóvel localizado na Rua ……………., São Paulo, SP, “Instrumento Particular de Venda e Compra” de referido imóvel, em 04.12.0006.

Ocorre que, quando a Sra. Heloisa Helena adquiriu referido imóvel, fez um financiamento com o banco-réu no valor de R$ 52.000,00 (cinqüenta e dois mil reais), através do Sistema Financeiro de Habitação.

No decorrer do financiamento a Sra. Heloisa Helena , entendeu haver excesso nas cobranças efetuadas pelo banco-réu, motivo que lhe levou a propor ação anulatória de execução extrajudicial, cumulada com revisão de prestações e saldo devedor, processo nº 000.00 , cujo trâmite se deu perante a 2ª Vara Cível desse mesmo Fórum.

Entretanto, mencionada ação foi julgada improcedente, sem julgamento do mérito, tendo sido suspensa desde 16/06/2012, encontrando-se atualmente arquivada.

O contrato celebrado entre o autor e a Sra. Heloisa Helena se deu sob a vigência do Código Civil de 100016, que prescrevia em seu artigo 76 o seguinte:

“Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral”.

O autor tem interesse econômico na presente demanda, uma vez que desembolsou R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para aquisição do imóvel “sub judice”.

De outro modo, ficou responsável quando da assinatura do contrato a pagar as parcelas remanescentes junto ao banco-réu, para obter a devida quitação.

Deste modo, se vê que o autor possui interesse jurídico e econômico na presente demanda, uma vez que se a Sra. Heloisa Helena perder o imóvel, o mesmo perderá os R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) já pagos, mais as despesas de condomínio e prestações que pagou junto ao banco-réu, num montante de R$ 37.786,15 (trinta e sete mil, setecentos e oitenta e seis reais e quinze centavos).

Vê-se, que o autor teria um prejuízo total de R$ 77.786,15 (setenta e sete mil, setecentos e oitenta e seis reais e quinze centavos), sem levar em conta a atualização monetária e os juros que incidiram desde a data de cada um dos pagamentos até hoje.

Importante, esclarecer, que o autor, na época que firmou contrato com a Sra. Heloisa Helena , não podia ter o imóvel transferido para o seu nome, por exigir o banco-réu, à época, comprovação de sua renda, a qual não dispunha naquele momento.

DO DIREITO:

DA VALIDADE DO CONTRATO DE GAVETA E CONSEQÜENTE SUB-ROGAÇÃO DO AUTOR QUANTO AOS DIREITOS DA SRA. HELOISA HELENA COSTA DOS SANTOS:

O Autor firmou contrato de gaveta com a Sra. Heloisa Helena , ex-proprietária do imóvel, para aquisição do mesmo, conforme explicitado nos fatos acima transcritos.

A jurisprudência entende que uma vez firmado o contrato de gaveta, o cessionário assume o lugar do cedente, com a conseqüente transmissão de todos os créditos e débitos do imóvel. Vejamos:

“Cobrança – Legitimidade Ativa – Cessionário – Condomínio – Despesas Condominiais – Cessão de Direitos Mediante Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda (Contrato de Gaveta) – Ausência de Registro – Reconhecimento – Em caso de cessão de contratos, o cessionário assume o lugar do cedente, transmitindo os créditos e os débitos do imóvel (artigo 1.078, Código Civil), responsabilizando-se desta feita pelo pagamento de valores de taxa de condomínio cobrados, podendo ressarcir-se da importância do prejuízo em ação própria destinada ao cedente”.

Veja-se, ainda, que a jurisprudência reconhece a validade do contrato de gaveta, em face da realidade social do país. É o que se aufere da leitura do julgado abaixo transcrito:

“Imóvel Não Registrado Em Nome Do Embargante – Irrelevância – A conduta dos Agravantes, embora não encontre amparo na legislação vigente, pois o chamado contrato de gaveta não tem base na lei, não pode ser desmerecida em face da realidade social do país, onde milhões de pessoas lutam para obtenção de moradia própria e, não obtendo respaldo do Estado, usam da criatividade para solucionar necessidade vital, constitucionalmente assegurada, mormente considerando a inexistência de prejuízo ao órgão financiador ou à Fazenda Municipal, pois as prestações foram e estão sendo por eles pagas religiosamente, o mesmo se podendo dizer do imposto territorial urbano”.

Deste modo, vemos que o contrato de gaveta firmado entre a Sra. Heloisa Helena Costa dos Santos e o ora autor é plenamente válido, sub-rogando-se, por conseguinte, este nos direitos daquela.

Assim, possível é ao autor a discussão dos termos do contrato firmado entre a Sra. Heloisa Helena Costa dos Santos com o banco-réu, uma vez que assumiu o lugar daquela.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO LEI 70/66

Os réus pretendem alienar o imóvel do autor com base no Decreto-Lei 70/66, entretanto, o mesmo é inconstitucional, pois fere os incisos XXXV, LIV e LV, do art. 5º, da Constituição Federal, na medida em que exclui os princípios constitucionais do contraditório e do juiz natural, como aduz a Súmula 3000 do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.

Nesse ponto, importante frisar que existe a opção de execução pela via judicial, na forma da Lei 5.741, de 01.12.71, entretanto, suspeita-se que os réus pretendem alienar o imóvel pela via extrajudicial, para desta forma fugir do julgamento do Poder Judiciário.

Mesmo sendo aceita a execução na forma do Decreto-Lei 70/66, suspeita-se que o processo venha a estar eivado de vícios, decorrentes de erros e simulações, portanto, anulável na forma do artigo 171, inciso II, do Código Civil, pela inexistência do débito, ou regularidade dos Avisos de Cobranças e das notificações para pagamento do débito.

É de notar-se, que, especificamente com relação às execuções extrajudiciais, o Pretório Excelso expressou entendimento no sentido de sustar, por decisão liminar, a alienação de bens fundada no Decreto-lei 70/66, como forma de impedir lesão de direito do devedor (Pet. 2.400-1–São Paulo, dec. liminar, Rel. Min. Marco Aurélio, Presidente do STF, 25 de julho de 2012);

Importante ressaltar-se, também, que o Decreto-Lei 70/66 viola de maneira literal o princípio do devido processo legal, estampado na Constituição da República de 100088, no artigo 5º, incisos LIV e LV, posto não permitir ao mutuário qualquer tipo de defesa que não pagamento da dívida nos moldes estabelecidos pelo Banco.

Neste esteio, ademais, vêm se posicionando os Julgadores Paulistas, tanto em Primeiro, quanto em Segundo Grau de Jurisdição. Senão vejamos:

“Processo 000.00.562.684-6 – Medida Cautelar – Heloisa Helena Costa dos Santos – Bradesco S/A e outro – 1. Sem embargo do respeito que merece a corrente [jurisprudencial] contrária, ainda não consegui convencer-me da legalidade do leilão extrajudicial previsto no Decreto-lei 70/66. Tal decreto estabelece a possibilidade de se privar alguém de bem imóvel, sem o devido processo legal como aquele que propicia o contraditório e a ampla defesa. 2. Assim, tal sistema de procedimentos investe contra os incisos LIV e LV do artigo 5º, da Constituição Federal em vigor. Foge ao sentimento comum de direito permitir que a execução de um bem imóvel possa ser feita por um agente fiduciário contratado pelo próprio credor, às expensas de quem realiza o trabalho. Tal situação não dá ao devedor a possibilidade de ampla defesa necessária para a caracterização do devido processo legal. 3. Aliás, exemplo de que o decreto lei 70/66 é legislação draconiana e inconstitucional por impossibilitar a defesa, encontra-se em seu artigo 32, parágrafo 4º, o qual estipula que a própria morte do devedor não impede a venda extrajudicial, mesmo que este, falecido tenha sido citado por edital. 4. Outro aspecto, ainda; o Decreto-lei 70/66 não prevê defesa possível ao devedor, não se podendo reconhecer nele o procedimento administrativo de que fala o inciso LV do artigo 5º, da Constituição da República, acima referido. A única possibilidade de defesa concedida ao devedor é a purgação da mora(…).5. Com esses fundamentos, concedo a liminar pleiteada para suspender o leilão marcado para o próximo dia 13 de junho de 2000(…)”

Assim, ante qualquer ângulo que se olhe, não há como se admitir a execução extrajudicial da hipoteca nos termos do Decreto-Lei 70/66, motivo pelo qual deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do mesmo, a fim de anular a execução extrajudicial que os réus pretendem levar a cabo.

Do Direito a Revisão de Prestação e Saldo Devedor

O banco-réu promoveu alterações unilaterais no Contrato de Venda e Compra, não respeitando o limite de 30% do comprometimento da renda do autor, conforme dispõe o art. 2º da Lei 8.60002/0003, para a fixação do valor da prestação mensal, “in verbis”:

“Art. 2º da Lei 8.60002/0003: Os contratos de financiamento habitacional celebrados em conformidade com o Plano de Comprometimento de Renda estabelecerão no máximo 30% (trinta por cento) da renda bruta do mutuário destinado ao pagamento dos encargos mensais.”

Frise-se, que o próprio contrato dispõe expressamente que as prestações seriam reajustadas pela modalidade denominada Plano de Comprometimento de Renda, conforme se aufere da leitura da cláusula sexta e seus incisos do instrumento em comento.

Além disso, o Código Civil também prevê a possibilidade de revisão do contrato para o caso de haver um desequilíbrio contratual entre as partes, conforme se depreende do disposto no artigo 478, cujo texto se transcreve abaixo:

“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decreta retroagirão à data da citação”.

Nesse ponto, pedimos vênia para tecer o seguinte comentário: Se a onerosidade excessiva pode resultar na resolução do contrato a favor do devedor, o que dizer então quanto à possibilidade de revisão do mesmo. É nítida e totalmente plausível.

O Novo Código Civil priorizou pela função social do contrato, a qual vemos inserta, também, na Lei 8.60002/0003, que cuida dos reajustes do Sistema Financeiro de Habitação.

Assim, conclui-se que as prestações não podem ultrapassar o limite de 30% (trinta por cento) da renda do autor, sob pena de afronta à lei e ao contrato.

SISTEMA DE REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR NO ÂMBITO DA LEI 4.380/64 E FRENTE À TAXA REFERENCIAL:

O banco-réu estipulou na cláusula 7ª do contrato de compra e venda que o saldo devedor seria atualizado mensalmente pela aplicação do índice de remuneração básica válido para as contas de poupança.

Ocorre que, o fator atual de correção dos depósitos em caderneta de poupança, conhecido como “Taxa Referencial”, não serve para correção monetária nos contratos imobiliários, uma vez que é ilegal, por seguir a mesma sistemática da remuneração básica da caderneta de poupança. Portanto, temos que esta “Taxa” é inconstitucional.

O art. 5º da Lei 4.380/64 é de meridiana clareza ao determinar que os reajustes das prestações e do saldo devedor reflitam “adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional”.

Tal sistemática não foi alterada pelo Decreto-Lei 1000/66 ou pela Resolução CMN nº 1.446, esta editada com base no Decreto-Lei 2.20001/86, que mantiveram a exigência de exata atualização monetária em operações dessa espécie, embora a vinculando aos índices de correção monetária aplicável aos débitos em caderneta de poupança.

A Lei 8.177/0001 pretendeu trazer alteração a esse mecanismo, ao instituir a Taxa Referencial como fator de correção dos depósitos em caderneta de poupança e, via reflexa, para o reajuste das prestações e do saldo devedor dos contratos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação.

De fato, porque reflete a variação do custo primário dos depósitos a prazo fixo, a chamada TR não serve como índice de correção monetária.

Nesse sentido, a decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN 40003-0, rel. o Ministro Moreira Alves, com a seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações de custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações no contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos art. 18, caput e parágrafos 1º e 4º, 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1.3.0001” (RT 60000/176 – grifamos)

Daí que, embora o Pretório Excelso ainda não tenha apreciado a questão por esse particular enfoque, o mecanismo de indexação instituído pela Lei 8.177/0001 é juridicamente inválido, ao menos no plano do SFH, por visível infração ao disposto no art. 5º da Lei 4.830/64, norma de superior nível hierárquico.

E não serve de pretexto ao descumprimento do claro texto da norma o argumento segundo o qual a maior parte dos recursos do Sistema Financeiro de Habitação provém das aplicações em caderneta de poupança, desse modo devendo existir paridade de índices de reajuste entre o dinheiro aplicado pelo Sistema para com os da respectiva fonte de custeio.

A só contrariedade ao dispositivo legal revela que o argumento não pertence ao mundo jurídico.

Quando assim não fosse, caberia lembrar que as instituições financeiras não aplicam nem estão obrigadas a aplicar no Sistema da Habitação todos os recursos oriundos das cadernetas de poupança. E é de se presumir que a utilização da parcela excedente, consideradas as elevadíssimas taxas cobradas pelos bancos nas operações outras, vá compensar, com vantagem, a eventual perda oriunda do afirmado descompasso entre receitas e despesas. Esse mecanismo de eventuais perdas e ajustes entre os afluentes do Sistema Financeiro Nacional representa algo natural e necessário, haja vista, na espécie, o caráter eminentemente social do SFH e os princípios constitucionais que regem aquele formidável conjunto de meios, assinalando dever ele ser empregado “de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade” (art. 10002).

Aliás, pelo prisma da atuação imperativa do Sistema Financeiro Nacional em benefício dos interesses da coletividade, causa indignação as alegações dos bancos, ao se ter em mente que a política salarial hoje em vigor não oferece ao mutuário do SFH condições mínimas de arcar com a variação mensal das prestações e do saldo devedor do financiamento, muito menos ainda em se situando as bases de reajuste em níveis que não espelham a mera desvalorização da moeda.

Por isso que se desfaz a equação econômico-financeira do negócio, tão lembrada pelos bancos. Mas esse estado de profundo desequilíbrio é o que decorre da situação atual e opera em detrimento exclusivo dos mutuários, bastando comparar, a propósito, os assustadores níveis de inadimplência no Sistema com as também assombrosas, porque gigantescas e sempre crescentes, medidas de lucro das instituições financeiras.

Não favorecem a posição dos bancos, tampouco, os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos.

Os contratos e demais atos de manifestação de vontade não podem, a toda evidência, se sobrepor às normas cogentes que verdadeiramente disciplinam o SFH.

Nem é real expressão de vontade a manifestação dos mutuários frente às disposições de negócios do gênero; ocorre simples e irrefletida adesão, no auge do sonho da aquisição da casa própria, a cláusulas aparentemente legítimas, muitas chanceladas por agentes do Poder Público, a grande maioria delas completamente fora da capacidade de compreensão do indivíduo médio.

Nem se diga, por último, que a tese ora acolhida representa exacerbado tecnicismo jurídico, porquanto não é assim tão expressiva a diferença de variação da TR em relação aos índices de correção monetária.

Ora, o princípio da legalidade cerrada, que disciplina a relação entre os litigantes, garante ao mutuário o direito de ter as prestações e o saldo devedor do financiamento reajustados por fatores que reflitam, como visto, a exata medida da inflação. E, por menor que seja, existe disparidade, a maior, da variação da TR frente aos índices de correção monetária. Diferença essa com tendência a se acentuar no curso da longa relação que une os litigantes, agora que o combate ao processo inflacionário passa a surtir resultados estáveis, graças a inúmeras medidas, entre elas, justamente, a política de juros elevados, forma de atração dos capitais que financiam o chamado déficit público.

De conseguinte, em atenção ao disposto no art. 5º da Lei 4.830/64, porque em pleno vigor no ponto que estabelece a exata correção monetária da importância do mútuo, e em sintonia com os princípios que disciplinam o Sistema Financeiro Nacional, deve proceder o pedido voltado à declaração de invalidade do mecanismo de indexação à Taxa Referencial do saldo devedor do contrato em exame.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Indubitável, in casu,, a constatação da presente relação como sendo de consumo.

Sim, posto que a relação (nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor) é de prestação de serviços, na medida em que o banco-réu empresta valores ao autor para a aquisição imobiliária, sendo que este é hipossuficiente economicamente na relação, o que lhe garante a inserção na categoria de consumidor, devendo por isso, por aquela norma ser regida.

Na exata forma definida pelo legislador, conforme preceitua o artigo 2º e 3º do CDC, a instituição bancária requerida, na acepção legislativa da palavra, é fornecedora de serviços, pois presta serviços exatamente como preceitua o artigo 3º já mencionado, sendo definido como serviço no §2º do artigo, “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária (…)”, definição na qual, se enquadra a presente relação.

Dessa forma, na hipótese de ter violação ao CDC, inexiste direito adquirido, ato jurídico perfeito ou observância ao princípio da força obrigacional dos contratos.

Além disso, nesse mesmo raciocínio, não há como se pretender a manutenção do contrato, sob a alegação de terem sido firmados livremente pelas partes, posto que, como já dito, estar-se-ia burlando o CDC em nome do livre arbítrio das partes, partes, importante anotar-se, que não se encontram no mesmo patamar, sendo imprescindível a dispensa de tratamento diferenciado. Caso contrário, estaríamos a privilegiar uma justiça estritamente formal, em detrimento de uma Justiça que, efetivamente, atenda aos anseios da sociedade.

O Judiciário, ademais, é livre para apreciar tais questões, sem qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois nada poderá excluir do Estado-Juiz a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito.

Ademais, deve-se aplicar o CDC ao caso, posto que a Lei não faz menção expressa a necessidade de acontecimento extraordinário e imprevisível para a revisão do contrato, bastando a exigência de prestação desproporcional.

Assim, afastadas as questões impeditivas da modificação contratual, passemos a análise da relação creditícia firmada “inter pars”, no aspecto dos juros contratuais.

A TAXA DE JUROS E O PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA

Foi estipulado no contrato firmado entre as partes o percentual da taxa de juros nominal e efetiva em 11,3000% e 12% ao ano, respectivamente. É o que se aufere do item 1000 do quadro de resumo integrante o contrato de compra e venda.

Entretanto, no que toca ao questionamento relativo ao índice de juros é ilegal a cláusula que estabelece juros acima de 10% (dez por cento) ao ano nos contratos efetuados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.

É o que se depreende do disposto no artigo 6º, “e”, da Lei 4.380/64, que verdadeiramente disciplina o Sistema Financeiro de Habitação e cuja alteração reclama lei complementar.

Desse modo, os juros devem ser fixados em 10% (dez por cento) ao ano.

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Além de aplicar juros acima do limite constitucional, o banco-réu efetua capitalização dos mesmos, uma vez que entende tratar-se de verdadeira modalidade de empréstimo bancário.

Entretanto, deve-se entender inaplicável e inaceitável a capitalização de juros, visto que representa o chamado “bis in idem” no cálculo dos juros, uma vez que o critério adota inicialmente a aplicação dos juros incidentes sobre o capital inicial, somando, a estes, os juros acumulados periodicamente, mês a mês, o que representa a capitalização dos juros, ou a chamada aplicação dos juros compostos.

É evidente que o critério utilizado pelo banco-réu representa a incidência de duplo encargo, pois, primeiramente os juros se integram ao capital, e, mês a mês, sofrem nova incidência dos mesmos encargos sobre cada parcela, solidificando, contra o autor, a imposição de juros sobre juros.

Conforme explica o autor especialista em relações de consumo, Márcio Mello Casado, “os juros compostos fazem o dinheiro crescer mais rapidamente do que com a imposição de juros simples, já que no regime de juros simples tem-se como base de cálculo o valor principal, e nos juros compostos, o montante”, ou seja, o valor já atualizado e ao qual já foram impostos os encargos aplicados ao total principal, o que, induvidosamente, é dupla oneração ao contratante.

Nesse ínterim, a capitalização de juros constitui inegável enriquecimento sem causa, o que não pode ser tolerado pelo Poder Judiciário, dentro da Nobilíssima função que lhe compete, dar a cada um o que seu.

Assim, deve-se, necessariamente, concluir pela aplicação da súmula 121 do STF e pelas disposições do artigo 4º da Lei de Usura, as quais são absolutamente aplicáveis ao contrato de mútuo, sendo, por isso, inadmissível a capitalização inicial de juros, tendo em vista a ausência de norma judiciária permissiva.

Diante disto, indevida é a cobrança de valores relacionados à capitalização dos juros, devendo a mesma ser afastada.

OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO – A VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

“Princípios Gerais de Direito(…), nos dizeres de Acquaviva, são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.(…)”

Por outras palavras, pode-se dizer que o binômio Princípio Geral de Direito – Norma Constitucional é a força centrípeta em torno do qual deve gravitar todo o Ordenamento Jurídico. (Normalmente esta lição é aprendida, nas aulas de I.E.D., no primeiro ano de qualquer curso Direito.)

É considerado, em nosso ordenamento filosófico – jurídico, Princípio Geral de Direito, a vedação ao enriquecimento sem causa. O locupletamento ilícito pode ser definido pelo aumento no patrimônio de alguém, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem.

Emérito Julgador, ainda que desconsiderássemos todos textos legais, já apontados ao longo desta peça, não há maneira de não considerarmos a cobrança abusiva pretendida pelo banco-réu, que se não for vedada, e esta função compete ao Poder Judiciário, com certeza constituirá fonte de enriquecimento sem causa.

O judiciário, dentro da Nobre Competência que lhe fora atribuída, a de fazer Justiça (dar a cada um o que é seu…) não pode calar-se ante o abuso pretendido pelo banco-réu.

DO DIREITO – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DA REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR

Estabelece o artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor que, o consumidor cobrado em quantia excedente à que for devida será ressarcido em dobro, isto é: deverá receber de seu cobrador a quantia equivalente ao dobro do que houver pago a maior.

Posto isto, observa-se que o saldo devedor calculado pela ré há de ser muito menor do que aquele efetivamente cobrado, observado, rigorosamente o contrato e as normas jurídicas em vigor.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Indubitável, in casu,, a constatação da presente relação como sendo de consumo;

Sim, posto que a relação (nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor) é de prestação de serviços, na medida em que a ré empresta valores aos autores para a aquisição imobiliária, sendo que estes são hipossuficientes economicamente na relação, o que lhes garante a inserção na categoria de consumidor, devendo por isso, por aquela norma ser regida.

Na exata forma definida pelo legislador, conforme preceitua o artigo 2º e 3º do CDC, a instituição bancária requerida, na acepção legislativa da palavra, é fornecedora de serviços, pois presta serviços exatamente como preceitua o artigo 3º já mencionado, sendo definido como serviço no §2º do artigo, “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária (…)”, definição na qual, se enquadra a presente relação.

Desta forma, na hipótese de ter violação ao CDC, inexiste direito adquirido, ato jurídico perfeito ou observância ao princípio da força obrigacional dos contratos.

Além disso, nesse mesmo raciocínio, não há como se pretender a manutenção do contrato, sob a alegação de terem sido firmados livremente pelas partes, posto que, como já dito, estar-se-ia burlando o CDC em nome do livre arbítrio das partes, partes, importante anotar-se, que não se encontram no mesmo patamar, sendo imprescindível a dispensa de tratamento diferenciado. Caso contrário, estaríamos a privilegiar uma justiça estritamente formal, em detrimento de uma Justiça que, efetivamente, atenda aos anseios da sociedade.

O Judiciário, ademais, é livre para apreciar tais questões, sem qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois nada poderá excluir do Estado-Juiz a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito.

Ademais, deve-se aplicar o CDC ao caso, posto que a Lei não faz menção expressa a necessidade de acontecimento extraordinário e imprevisível para a revisão do contrato, bastando a exigência de prestação desproporcional.

Assim, afastadas as questões impeditivas da modificação contratual, passemos a análise da relação creditícia firmada “inter pars”, em cada um dos seus aspectos.

A TAXA DE JUROS E O PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA

No que toca ao questionamento relativo ao índice de juros é ilegal a cláusula que estabelece juros acima de 10% (dez por cento) ao ano.

Entretanto, impositivo registrar-se que o princípio da “pacta sunt servanda” não é violado pela interpretação de que devem ser os juros fixados no máximo em 12% (doze por cento) ao ano, pois, deve-se entender que qualquer cobrança de índice superior àquele que foi definido pela CF/88, transgride a norma constitucional, sendo, portanto, ilegal, e, por isso, não pode ser considerada como parte integrante do princípio da preservação contratual, já que nenhuma cláusula contratual que fere a Constituição Federal (ou mesmo que ferisse uma Lei Ordinária), pode ser considerada como lícita. Até mesmo porque o princípio da pacta sunt servanda quer que as cláusulas contratuais façam lei entre as partes, desde que não seja violado o ordenamento jurídico vigente.

Assim, não se trata de modificação de contrato a aplicação do disposto na CF/88, acerca da limitação de juros em 12% ao ano, mas sim de declaração de nulidade de cláusula contratual que seja inconstitucional, por prever a fixação de juros acima dos fixados na Carta Magna;

É evidente que se os contratos privados sempre fizessem lei entre as partes, de maneira ampla, geral e irrestrita, sem que houvesse análise profunda do conteúdo de suas cláusulas, o Poder Judiciário perderia sua função principal que é a de aplicar a lei ao caso concreto, interpretando-a, especialmente, com visão a adequar a relação jurídica aos preceitos constitucionais e, se o caso for, declarar nulo, imperfeito e vicioso o ato jurídico que venha a ofender a norma constitucional, que é exatamente o caso dos autos.

Convém anotar, ainda, que não se pode dizer que a norma que fixou juros no percentual máximo de 12% (doze por cento) ao ano não é aplicável porque depende de regulamentação, já que as leis que não são auto-aplicáveis são aquelas, como ocorre na legislação penal, com a lei penal em branco, que dependem de complementação em seu conteúdo, por outra, ou seja, dependem de explicação normativa para que sejam inteligíveis e, assim, cobrada sua aplicação pelo cidadão comum. Não é este o caso do dispositivo constitucional, visto que a norma que limita os juros em 12% ao ano é objetiva, inteligível, e, portanto, pragmatizável, independendo para a sua aplicação de qualquer lei complementar.

Sendo assim, os juros incidentes no contrato “sub judice” não podem superar o percentual de 10% (dez por cento) ao ano, sob pena de serem considerados inconstitucionais.

DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Além de aplicar juros acima do limite constitucional, a ré efetua capitalização dos mesmos, uma vez que entende tratar-se de verdadeira modalidade de empréstimo bancário.

Entretanto, deve-se entender inaplicável e inaceitável a capitalização de juros, visto que representa o chamado “bis in idem” no cálculo dos juros, uma vez que o critério adota inicialmente a aplicação dos juros incidentes sobre o capital inicial, somando, a estes, os juros acumulados periodicamente, mês a mês, o que representa a capitalização dos juros, ou a chamada aplicação dos juros compostos.

É evidente que o critério utilizado pela ré representa a incidência de duplo encargo, pois, primeiramente os juros se integram ao capital, e, mês a mês, sofrem nova incidência dos mesmos encargos sobre cada parcela, solidificando, contra os autores, a imposição de juros sobre juros.

Conforme explica o autor especialista em relações de consumo, Márcio Mello Casado, “os juros compostos fazem o dinheiro crescer mais rapidamente do que com a imposição de juros simples, já que no regime de juros simples tem-se como base de cálculo o valor principal, e nos juros compostos, o montante”, ou seja, o valor já atualizado e ao qual já foram impostos os encargos aplicados ao total principal, o que, induvidosamente, é dupla oneração ao contratante.

Nesse ínterim, a capitalização de juros constitui inegável enriquecimento sem causa, o que não pode ser tolerado pelo Poder Judiciário, dentro da Nobilíssima função que lhe compete, dar a cada um o que seu.

Assim, deve-se, necessariamente, concluir pela aplicação da súmula 121 do STF e pelas disposições do artigo 4º da Lei de Usura, as quais são absolutamente aplicáveis ao contrato de mútuo, sendo, por isso, inadmissível a capitalização inicial de juros, tendo em vista a ausência de norma judiciária permissiva.

Diante disto, indevida é a cobrança de valores relacionados à capitalização dos juros, devendo a mesma ser afastada.

OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO – A VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

“Princípios Gerais de Direito(…), nos dizeres de Acquaviva, são os princípios que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.(…)”

Por outras palavras, pode-se dizer que o binômio Princípio Geral de Direito – Norma Constitucional é a força centrípeta em torno do qual deve gravitar todo o Ordenamento Jurídico. (Normalmente esta lição é aprendida, nas aulas de I.E.D., no primeiro ano de qualquer curso Direito.)

É considerado, em nosso ordenamento filosófico – jurídico, Princípio Geral de Direito, a vedação ao enriquecimento sem causa. O locupletamento ilícito pode ser definido pelo aumento no patrimônio de alguém, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem.

Emérito Julgador, ainda que desconsiderássemos todos textos legais, já apontados ao longo desta peça, não há maneira de não considerarmos a cobrança abusiva pretendida pela ré, que se não for vedada, e esta função compete ao Poder Judiciário, com certeza constituirá fonte enriquecimento sem causa.

O judiciário, dentro da Nobre Competência que lhe fora atribuída, a de fazer Justiça (dar a cada um o que é seu…) não pode calar-se ante o abuso pretendido pela ré.

DO DIREITO – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DA REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR

Estabelece o artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor que, o consumidor cobrado em quantia excedente à que for devida será ressarcido em dobro, isto é: deverá receber de seu cobrador a quantia equivalente ao dobro do que houver pago a maior.

DO REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA

ASSIM, NOS TERMOS DO ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, TENDO EM VISTA A EVIDENTE ILEGALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66, REQUER O AUTOR SEJA CONCEDIDA A TUTELA ANTECIPADA, A FIM DE QUE SEJA IMPEDIDO AO BANCO-REQUERIDO PRATICAR A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL SOBRE A HIPOTECA.

DO PEDIDO:

Em face do exposto, requer o autor seja julgada procedente a presente ação a fim de determinar-se a:

Nulidade da Execução Extrajudicial que estão tentando levar a cabo os réus, com fundamento no Decreto-Lei 70/66;

Condenação do banco-réu na revisão das prestações, desde a primeira, do saldo devedor, incorporação das prestações em atraso no valor da dívida, dilação do prazo restante do financiamento, bem como devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo autor, levando-se em conta a aplicação do Plano de Comprometimento de Renda, o percentual máximo de 10% ao ano a título de juros, bem como o afastamento da capitalização dos mesmos.

Condenação da Ré no pagamento de honorários e custas processuais.

A CONCESSÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, TENDO EM VISTA A EVIDENTE ILEGALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66, REQUER O AUTOR SEJA CONCEDIDA A TUTELA ANTECIPADA, A FIM DE QUE SEJA IMPEDIDO AO BANCO-REQUERIDO PRATICAR A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL SOBRE A HIPOTECA.

DOS REQUERIMENTOS:

Requer a citação dos réus nos endereços declinados na presente exordial, para, querendo, apresentar defesa na presente ação, sob pena de revelia.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, prova pericial contábil, e as demais que se fizerem necessárias.

Requer o autor a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1.060, de 05/02/100050, com a dispensa do pagamento das custas, encargos processuais e honorários, por não ter condições econômicas e financeiras, juntando, para tanto, a competente declaração de pobreza.

Requer, finalmente, que as publicações e demais despachos inerentes ao presente feito sejam expedidas em nome dos Drs. P., inscrito na OAB/SP sob o nº ……….. e R., inscrito na OAB/SP sob o nº ……………., ambos com escritório na Rua ………………….., São Paulo, SP.

Dá-se à causa para efeitos fiscais e de alçada o valor de R$ 77.786,15 (setenta e sete mil, setecentos e oitenta e seis reais e quinze centavos).

Termos em que,

Pede Deferimento.