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[MODELO] Ação Civil Pública – Restituição de ICMS por abatimento ilegal

ICMS Substituição Tributária, Crédito proveniente da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e a efetivamente praticada, restituição dos valores indevidamente recolhidos.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO –
ABATIMENTO ILEGAL
Rubin Lemos
Promotor de Justiça do MPDFT
Zacharias Mustafá Neto
Promotor de Justiça do MPDFT

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal

“….com o fim, em todos os Estados e no Distrito Federal, desses incentivos há a possibilidade de diminuição da cobrança do ICMS, entretanto, tal fato não chega a se materializar, em função de não existir o primeiro que tome tal iniciativa.” (Valdivino José de Oliveira – Secretário de Fazenda e Planejamento do DF)

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, com base nos artigos 127, caput, e 129, inciso III, da Constituição Federal; nos artigos 5, inciso II, letras “a” e “b”, 6, incisos VII, letra “b”, XIV, letras “b” e “f”, da Lei Complementar 75/93; nos artigos 1o, inciso IV, e 5o, da Lei 7347/85, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR contra 1 – D. e T. LTDA., sociedade comercial estabelecida na QI 2, lote 1120, Setor Leste Industrial, Gama- DF, inscrita no CF/DF sob o no 07348828/0001-58, representada porD. F. T. e

2 – Distrito Federal, pessoa jurídica de direito público interno, representado pelo Procurador-Geral do Distrito Federal, encontrável no SAIN, projeção A, Edifício-sede da Procuradoria Geral, Brasília(DF),
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

pelos fatos e fundamentos de direito adiante descritos.

DOS FATOS

A Lei Distrital no 2.381/99 alterou o art. 37 da Lei 1.254/96-DF (Regulamento do ICMS no DF), concedendo ao contribuinte a faculdade de optar pelo abatimento de percentagem fixa de ICMS a título de montante do imposto cobrado nas operações e nas prestações anteriores (art. 37, inciso II, letras “a” e “b”), determinando que, ao final do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte (§ 1o)

1.Ultrapassando o poder regulamentar e invadindo matéria reservada à lei complementar, foi editado, então, o Decreto DF no 20.322/99, prevendo a possibilidade de autorização ao comércio atacadista ou distribuidor do DF de abater, a título de montante do imposto cobrado nas operações e nas prestações anteriores, incidente sobre a saída de mercadorias, o equivalente a alíquotas variáveis (art. 1o, incisos I, II e III)2.1

“Art. 37. Em substituição ao regime de apuração normal mencionado no artigo anterior, o Poder Executivo poderá:
II – facultar ao contribuinte a opção pelo abatimento a título de montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores mediante:

a) percentagem fixa sobre o montante das operações e prestações de entradas de mercadorias ou serviços com incidência do imposto;

b) percentagem fixa sobre o montante das operações e prestações de saídas de mercadorias ou serviços com incidência do imposto.

§ 1oAo final do período de estimativa de que trata a alínea “c” do inciso I do caput deste artigo, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva, ou a receberá em devolução, sob a forma de utilização de crédito fiscal, se a ele favorável.” (g/n)2

Art. 1o

Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, os contribuintes inscritos nas atividades de comércio atacadista ou distribuidor poderão ser autorizados a abaterem, a título de montante do imposto cobrado nas operações e prestações de saídas de mercadorias ou serviços com incidência de imposto:

I – de 7% (sete por cento) até 16% (dezesseis por cento) nas operações sujeitas à aplicação de alíquotas de 17% (dezessete por cento);

II – de 2% (dois por cento) até 11% (onze por cento) nas operações ou prestações sujeitas à aplicação da alíquota de 12 % (doze por cento);

III – de 15% (quinze por cento) até 24% (vinte e quatro por cento) nas operações e prestações sujeitas à aplicação da alíquota de 25 % (vinte e cinco por cento).
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

A Secretária de Fazenda do Distrito Federal, desobedecendo aos parâmetros estabelecidos no supracitado decreto, e também invadindo o reservado à lei complementar, editou a Portaria no 293/99 que estabeleceu percentuais de crédito fixo para os produtos que enumera, tanto para saídas internas quanto para as interestaduais, diminuindo, assim, o valor que deveria ser recolhido a título de ICMS.

A Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal assinou Termo de Acordo de Regime Especial – TARE, no 092/2000-CEESP/GETRI/SUREC/SEFP com a sociedade comercial D. e T. LTDA. autorizando-a a “utilizar o tratamento tributário definido no art. 37, inciso II, da Lei 1254/96, com a redação que lhe deu a Lei 2.381/99 e sua regulamentação” (cláusula primeira).

Ao final dos doze meses de execução do Termo de Acordo que se deu em novembro/01, contados da data da assinatura deste, o Subsecretário da Receita do DF absteve-se de cumprir o mandamento do art. 26, § 1º Lei Complementar 87/96, e dos arts. 37 e 38 da Lei DF no 1.254/96, já que não efetivou o ajuste com base na escrituração fiscal regular do contribuinte. Com sua omissão, causou prejuízo mensal ao Distrito Federal, em termos percentuais que variam de 2,5% (dois e meio por cento) a 4% (quatro por cento), nas saídas interestaduais, e de 1% (um por cento) a 4,5% (quatro e meio por cento), nas saídas internas, do ICMS devido.

Destaco que quando as normas Distritais mencionadas referem-se a
percentagem, tratam de alíquotas de ICMS; quando possibilitam um crédito fixo (que efetivamente não ocorreu), concedem crédito presumido.

Impende ressaltar que regime normal de apuração do ICMS decorre do princípio da não-cumulatividade de tal tributo, de forma que o contribuinte, para calcular o montante do ICMS a recolher, deve subtrair, no período, todos os débitos provenientes de saídas de mercadorias de todos os créditos advindos de entrada de mercadorias.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

DO DIREITO
A presente ação visa a restabelecer a ordem tributária e econômica quebrada, uma vez que foi prestigiado o capital especulativo em detrimento da produção, senão vejamos.

PREVISÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO

É restrito à Lei Complementar estabelecer regras de crédito tributário (CF, art. 146, inciso III, letra “a”) e disciplinar o regime de compensação do imposto (CF, art. 155, inciso XII, letra “c”).

A Lei Complementar no 87/96 determinou que a apuração do ICMS será efetuado pelo sistema de compensação (não-cumulatividade), cujo cálculo do imposto devido é efetivado deduzindo-se, dos valores recebidos dos adquirentes de mercadorias, o imposto que lhe foi cobrado nas operações anteriores (art.193).

Tal Lei Complementar (art. 26, inciso III4) possibilitou à lei estadual substituir a forma de apuração regular estabelecida nos mencionados artigos 24 e 25, somente em função do porte ou da atividade do estabelecimento, para que o imposto seja pago por parcelas periódicas e calculado por estimativa para um determinado período, entretanto, no fim do período, é obrigatório o ajuste com base na escrita do contribuinte, que pagará o restante, caso reste débito, ou creditar-se-á do que pagou a mais, se o caso (§ 1).

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado” (n/n)
4
“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1. Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva, caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.”

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.
Não existe qualquer possibilidade, portanto, de pagar menos imposto do que a diferença entre o crédito e o débito.

O acordo firmado entre a Subsecretaria da Receita e a empresa citada autorizou a apuração com alíquotas diversas das efetivadas em cada operação de circulação de mercadoria, concedendo à sociedade comercial acordante crédito presumido de ICMS na operação anterior, possibilitando o recolhimento de quantia ficta e menor do que a efetivamente devida.

Afora isso, o TARE não previu o que determinado pela legislação local (art. 37, § 1o, da Lei no1254/96) e federal (art. 26, § 1o, da Lei Complementar no 87/96), ou seja, a necessidade de se fazer o ajuste das contas de débito e crédito verdadeiramente ocorridos.

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade adotado pela nossa legislação – art. 150, §6o, da Constituição Federal; art. 131, inciso I, da Lei Orgânica do Distrito Federal; e art. 176, do Código Tributário Nacional – exige não só a edição de lei instituidora do benefício, mas, também, que essa lei seja específica quanto às condições e aos requisitos, respeitando o princípio da legalidade estrita, conforme ensina Ives Gandra Martins:

“A norma tributária deve, portanto, corresponder ao tipo fechado ou à reserva absoluta. Impossível a delegação de competência impositiva do Legislativo para o Executivo, no direito brasileiro, pois se estaria dando ao sujeito ativo da relação tributária, o direito de interpretar a norma de forma extensiva e maleável, sendo
o próprio beneficiário daquelas interpretações ou concessões, explicita ou implicitamente transferidas ao seu poder de agir.

O tipo tributário, portanto, deve encontrar-se todo definido na lei, com seus contornos nitidamente expostos, com sua estrutura cristalinamente detectável, de tal forma que o Poder Executivo, regulamentador ou executor da norma, careça força de criação
hermenêutica em benefício próprio.”

MARTINS, Ives Gandra da Silva. “A correção monetária no Direito Brasileiro” In: A correção monetária no Código Tributário Nacional. Saraiva, p. 37/38
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

Aliás, o autor mencionado traz, em notas de rodapé, à fl. 38, os ensinamentos de Sainz de Bujanda, in Hacienda y Derecho, Madri, 1963, 3º vol., p. 166:

“(…) a reserva da lei no direito tributário não pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, deve a lei conter não só o fundamento, as bases do comportamento da administração, mas – e principalmente – o próprio critério da decisão no caso concreto.

A exigência da lex scripta, peculiar à reserva formal da lei, acresce-se o da lex stricta próprio da reserva absoluta.”

Ora, sendo de reserva da lei estabelecer alíquotas, não poderia o acordo firmado pela Subsecretaria da Receita do DF, com base em Decreto e Portaria, autorizar a utilização de alíquotas diversas que foram estabelecidas pela legislação.

Portarias e Decretos são, por sua natureza, regulamentares, imprestáveis para criar situações jurídicas, daí tal fato contrariar os princípios constitucionais de legalidade estrita e segurança jurídica.

No que se refere ao crédito presumido, é necessária a existência de lei específica regulamentando, com exclusividade, a matéria (CF, art. 150, incisoVI, alínea “a”, § 6o), o que não ocorreu.

DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

No que se refere ao ICMS, a Carta Magna reservou ao Senado Federal competência para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e às prestaçõesinterestaduais (art. 155, § 2o, inciso IV), facultando-o estabelecer alíquotas mínimas e máximas para operações internas (art. 155, § 2o, inciso V, letras “a” e“b”), ressaltando que o imposto referente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário da mercadoria (art. 155, § 2o, inciso VIII).

Todos, ofendidos pelo acordo ora atacado.

A Resolução do Senado Federal no 22, de 19/5/90, regulamentou as alíquotas de ICMS aplicáveis nas operações de circulação de mercadorias entre os diversos Estados e o Distrito Federal, esgotando em tudo a matéria, não podendo sequer a lei distrital,muito menons decreto e portaria regulamentar, invadir tal competência.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Todo e qualquer tributo é cobrado e arrecadado para cobrir gastos públicos.
Assim, quando é diminuído o montante do imposto a ser pago por determinado contribuinte, haverá, necessariamente, aumento da carga tributária para outro.

Tal obviedade, de seríssima repercussão social, foi inserida na lei de responsabilidade fiscal, impondo o dever de ficar demonstrado, pelo administrador, quem pagará o aumento do tributo advindo das benesses do incentivo fiscal, nos termos do art. 14, inciso II, § 1o, da Lei Complementar no 101/007 (lei de responsabilidade fiscal).

E é justamente por isso que no Distrito Federal têm sido reajustado para maior os valores do IPTU, IPVA, TLP, além da criação de diversas outras taxas.

“Art. 1

A alíquota do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de 12% (doze por cento).

Parágrafo único: Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I – em 1989, 8% (oito por cento);

II – a partir de 1990, 7% (sete por cento).

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I – (…);

II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. (g/n)

A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. (n/n)

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

O incentivo fiscal concedido à sociedade comercial retira o ICMS devido a outro Estado da Federação, engordando os cofres do particular, e, necessariamente, pago por outro contribuinte, sem qualquer justificativa, além de não vir acompanhado da indispensável estimativa do impacto orçamentário-financeiro, sendo, também por isso, nulo.

ACORDOS PARTICULARES NO DIREITO TRIBUTÁRIO

No Sistema Tributário Nacional não há espaço para acordos em que cada parte abre mão de alguns de seus direitos, com características próprias de um contrato. A tributação tem caráter geral, nunca particular. Abraça o princípio da isonomia entre os contribuintes, impondo uma contribuição igualitária entre os que se equivalem. Determina o pagamento, não o faculta, e é justamente por isto que recebe o nome de imposto, não contribuição facultativa.

O caráter geral da lei não abre espaço para exceções em tema de Direito Tributário, tanto assim que o crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos no Código Tributário Nacional, fora dos quais não podem ser dispensados, sob pena de responsabilidade funcional (art. 141 do CTN).

A existência de contrato para pagamento de imposto é tão absurda que, no caso do ICMS, o seu não recolhimento tipifica o crime descrito no art. 2o, inciso II, da Lei 8.137/90 (TJDF, RSExt 39506-3/98, APCrim. 30723-4/98, HC 29795/98).

Além de tudo, qualquer acordo celebrado pela Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal é nulo, pois este é órgão da administração pública, não tendo personalidade jurídica para firmar acordos, muito menos abrir mão dos direitos de crédito, cujo Sujeito Ativo da relação obrigacional é o Distrito Federal, ente político.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL REFERENTE AO ICMS

Sabe-se que os incentivos nada mais são do que instrumentos de política econômica que o Estado utiliza para intervir na atividade econômica e estimular o desenvolvimento de determinados setores da economia ou regiões do País, estabelecendo condições e delimitação por intermédio de normas.

Em síntese, há limites para a concessão dos incentivos, conforme fica claro da leitura dos artigos da Constituição Federal, quando disciplina os “incentivos regionais” (art. 43), “entre as diferentes regiões do país” (art. 151, I) e pela proibição de “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes” (art. 150, II), demonstrando que o objetivo dos incentivos é o desenvolvimento nacional e o atendimento regional ou setorial das atividades econômicas, procurando o equilíbrio e nunca a guerra fiscal, que leva ao efeito contrário, pois é desagregadora, não cumprindo com vários ditames normativos, entre eles dos arts. 1oe 3º da CF/88, pois não irão nos conduzir a diminuir as diferenças sociais, nem mesmo haverá justiça social.

Em relação aos benefícios fiscais, a realidade demonstra que não há qualquer benefício duradouro no tempo, a não ser para as empresas que obtêm tais benesses, pois “recebem benefícios graciosamente ao invés de recorrer a instituições financeiras oficiais, cujos projetos são inviáveis do ponto de vista de um agente financeiro, mas conseguem aprovação pela ‘sensibilidade’ dos agentes políticos.” (Odair Tramontim8)

O que se vê presente no TARE é uma busca insana da guerra fiscal, sem qualquer plano diretor e que resulta em efeitos negativos com a retração dos setores não beneficiados, manifestando a redução e a queda de desenvolvimento econômico nas áreas de captação dos recursos públicos.

Assim, no caso do TARE, o interesse público estabelecido no art. 37 da CF/98 não foi atendido, já que os incentivos devem beneficiar a coletividade, com a percepção geral das exigências da vida em sociedade.

Incentivos Públicos a Empresas Privadas e Guerra Fiscal. Curitiba: Juruá, 2002, p. 93.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

O Sistema Federativo é defendido pela Ordem Tributária, no que se refere ao ICMS, pelo art. 155, § 2º , inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal, (correspondente ao art. 135, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal), ou seja, compete à lei complementar regular a forma como Estados e Distrito Federal poderão estipular benefícios fiscais, verbis:

XII – cabe à lei complementar:

(…)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Regulando tal dispositivo, foi editada a Lei Complementar 24/76, recepcionada pela Constituição de 1988 (STF, ADIn 1179-1/São Paulo, Pleno, DJ de 12.4.1996), que dispõe:

“Art. 1

As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta lei. Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica:

III – à concessão de crédito presumido;

IV – à qualquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros- fiscais, concedidos com base no imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus.” (g/n)

Somente havendo convênio entre os Estados e o Distrito Federal, é que se poderá conceder benefício fiscal ou financeiro-fiscal de ICMS.

Por não existir convênio entre os Estados e o Distrito Federal é que a Subsecretária da Receita do Distrito Federal não poderia assinar o acordo ora denunciado, ainda que com base em decreto e portaria local, concedendo benefícios de ICMS à sociedade ré.

O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, decidiu sobre o assunto:
“1. A orientação do tribunal é particularmente severa na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

prodigalização de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional do art. 155, § 2º, II, ‘g’ – que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei complementar (STF ADIn nº 84-MP, 15.2.96, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19.4.94; ADInMC 128-AL, 23.11.89, Rel. Min.
Sepulveda Pertence, RTJ 145/707; ADInMC 902, 3.3.94, Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 151/444; ADInMC 2.021-SP, 25.8.99, Rel. Min. Maurício Corrêa; ADIn 1.587, 19.10.00, Rel. Min. Octávio Gallotti, Informativo 207, DJ 15.8.97; ADInMC 1.999, 30.6.99, Rel. Min.Octávio Gallotti, DJ 31.3.00).”

Mais recentemente os Informativos n o 215, de 18 e 19.12.2000 e 1º de 2.2.2012; no 217, de 12 a 16.2.2012; no218, de 19.2 a 2.3.2012; no 220, de 12 a 16.3.2012; e no 224, de 16 a 20.4.2012.

O acordo feriu as normas já mencionadas, devendo-se, portanto, aplicar o dispositivo legal presente na Lei Complementar 24/75 que impõe a nulidade do ato, a ineficácia do crédito fiscal atribuído e a exigibilidade do imposto não pago, nos termos do seu artigo 8o10

DA LIMINAR

O Direito, como visto, é certo, merecendo imediata recomposição por parte das autoridades judiciárias.

DO PERIGO NA DEMORA

A atribuição de competência exclusiva ao Subsecretário da Receita do DF para determinar o montante de tributo a ser creditado, e não à lei, gerou a: STF ADIn no 2.352-7 ES, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 9.3.2012.

“Art. 8

A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I – a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II – a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.” Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

insegurança nas relações Estado/Sociedade/Tributação, fato concretizado com a assinatura do TARE, exigindo imediata providência judicial.

Observe-se, então, que a empresa, na verdade, deixa de recolher ICMS devido ao Distrito Federal, redundando em imediato prejuízo econômico e financeiro aos cofres públicos, tudo em grande monta.

Tal ocorrência já é o bastante para a concessão da liminar, entretanto, os danos causados extrapolam em muito o simples descumprimento da norma jurídica, atingindo o sistema econômico nacional e o nível de bem-estar da comunidade, como bem concluiu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão do Ministério da Justiça, respondendo consulta da sociedade Pensamento Nacional das Bases Empresariais – EPNBE, no 38/99, Rel. Conselheiro Marcello Caliari, DOU de

22/03/2000, pág. 1, o que merece destaque:

“3. Incentivos concedidos no âmbito da guerra fiscal podem, portanto, alterar a dinâmica econômica e o nível de bem-estar da coletividade, ao gerar os seguintes efeitos:

– retira o estímulo ao aumento constante do nível geral de eficiência da economia, permitindo uso menos eficiente de recursos e afetando negativamente a capacidade de geração de riquezas do país;

– protege as empresas incentivadas da concorrência, mascarando seu desempenho, permitindo que mantenham práticas ineficientes e desestimulando melhorias na produção ou inovação;

– possibilita que empresas incentivadas, ainda que auferindo lucros, possam predatoriamente eliminar do mercado suas concorrentes não favorecidas, mesmo que estas sejam mais eficientes e inovadoras, em função da enorme vantagem de que
dispõem;

– prejudica as demais empresas que, independentemente de sua capacidade, terão maiores dificuldades na luta pelo mercado, gerando com isso mais desincentivo ao investimento, à melhoria de eficiência e inovação;

– gera incerteza e insegurança para o planejamento e tomada de decisão empresarial, dado que qualquer cálculo pode ser drasticamente alterado – e qualquer inversão realizada pode ser drasticamente inviabilizada com a concessão de um novo
incentivo; Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

– desestimula a realização de investimentos tanto novos quando na expansão de atividades em andamento, gerando perda de eficiência alocativa na economia, com conseqüente redução de bem-estar.”

Desta forma, o TARE não pode subsistir. Afronta condições impostas pela legislação federal, princípios estabelecidos pela Constituição Federal e prestigia o capital especulativo em prejuízo da produção.

O Secretário de Fazenda do Distrito Federal tem plena consciência da ilegalidade e dos danos causados à nação e à economia com a prática de tais atos, conforme já destacado na capa da petição, de acordo com as declarações prestadas em inquérito civil que investigou concessão de benefícios fiscais à s/c GVT11

. Inobstante tal afirmativa o Secretário de Fazenda extrapola os limites impostos e age em desacordo com as normas do Sistema Tributário.

Além de tudo, há a possibilidade do perecimento do direito de constituição do crédito tributário, já que a prova de sua existência está consubstanciada na escrituração fiscal da empresa ré, cuja obrigação de guarda dos livros e documentos fiscais é de 5 (cinco) anos.

DO PEDIDO LIMINARMENTE

Requer:
1. Suspensão da execução do TARE no 092/2000- CEESP/GETRI/ SUREC/SEFP;

2. Seja determinado que a sociedade comercial D. e T. LTDA. passe
imediatamente a apurar e a recolher os tributos mensalmente pelo regime normal da apuração, com as alíquotas estabelecidas pelo Senado Federal, nas operações interestaduais, e as da lei do DF no 1.254/96, para as saídas internas (arts. 18 e seguintes).

11
“QUE o declarante esclarece que há discussões no CONFAZ sobre o término destes benefícios até mesmo porque com o fim em todos os Estados e no Distrito Federal desses incentivos há possibilidade de diminuição da cobrança do ICMS, entretanto tal fato não chega a se materializar em função de não existir o primeiro que tome tal iniciativa.” (Valdivino José de Oliveira – cópia anexa) Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

3. Seja determinado ao Subsecretário da Receita do DF que cumpra as determinações constantes no art. 26, inciso III, § 1o, da Lei Complementar 87/96, com relação à s/c. D. e T. LTDA., ou seja, efetive o ajuste do imposto devido mês a mês, levando em consideração as alíquotas estabelecidas pelo Senado Federal nas operações interestaduais e as da lei do DF no 1254/96, para as saídas internas (art. 18 e seguintes), desde a data da assinatura do termo de acordo, ou seja,. 27/11/00, para que não pereça o direito no curso da demanda com o extravio da documentação fiscal.

NO MÉRITO
Requer seja julgada procedente a ação para declarar nulo o Termo de Acordo de Regime Especial no 092/2000- CEESP/GETRI/SUREC/SEFP, ou, caso assim não entenda, somente a cláusula primeira de referido termo, e de qualquer forma, ineficaz o crédito fiscal atribuído à s/c D. e T. LTDA.

A condenação da Sociedade Comercial D. e T. LTDA. a recolher o ICMS não pago decorrente do Termo de Acordo do Regime Especial, no, acrescido de juros e correção monetária, aqueles, a partir da citação.

A condenação dos réus nos ônus da sucumbência; Finalmente, protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial depoimento pessoal dos réus, sob pena de confissão, prova testemunhal e pericial, juntada de novos documentos.

Dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
P. deferimento.
Brasília (DF), 5 de julho de 2002
RUBIN LEMOS
Promotor de Justiça
ZACHARIAS MUSTAFÁ NETO
Promotor de Justiça
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 4, V. 8, p. 284 – 297, jan./jun. 2002.

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