[MODELO] Ação Civil Pública – Multa abusiva em contrato de prestação de serviços educacionais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXXX VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXX, ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXX, A QUEM ESTA COUBER POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL.











O Ministério Público do Estado XXXXXXXXXXXXXXXXX, neste ato representado pelo Promotor de Justiça do XXXXXXXXXXXX desta Comarca, que ao final subscreve e que recebe intimações, pessoalmente, na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, em XXXXXXXXXXXX, amparado pelo artigo 129, III, da Constituição Federal, somado aos artigos 1.º , II; 2.º; 3.º; 5.º, caput; e 11, da Lei 7.347/85; e artigos 6.º, VI; 52, § 1o, 81, parágrafo único e inciso III; 82, I; 83; 84, caput e parágrafos 3.º e 4.º; 90 e 91 do Código de Defesa do Consumidor, vem, com o devido respeito e acatamento à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face de:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXXXXXXXX, com sede na Rua XXXXXXXXXXXXXXX, nº XXXXXXXXXXXXXXXXX, Cidade de XXXXXXXXX, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I – DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Através de representações por escrito oferecidas à esta instituição por pais de diversos alunos do Colégio XXXXXXXXXXXXXXX, mantido pela Ré, chegou ao nosso conhecimento que o mesmo vem praticando atos contrários às normais protetivas do consumidor.

Consoante dispõe a Cláusula XX do contrato de prestação de serviços que vem sendo firmado entre as partes, “em caso de falta de pagamento na data de vencimento será acrescido ao valor da parcela vencida, multa de 10% e a aplicação do critério adotado pelo mercado financeiro para cobrança de valores em atraso até o dia da efetivação do pagamento” (contrato em anexo).

Excelência, a Lei n 9.298/96 de 1º de agosto de 1996, modificou o art. 52, § 1º, da Lei n. 8.078/90. Assim, “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação”.

Entretanto, não obstante a nova determinação legal, a requerida insiste em cobrar de seus alunos multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da prestação no caso do atraso no pagamento da mensalidade.

Referida prática, de todo abusiva, constitui-se em um ato ilícito e nulo de pleno direito, nos termos do art. 51, inc. IV do CDC c/c art. 145, inc. V, do Código Civil Brasileiro. Inobstante, os representantes dos alunos que estudam no Colégio Rainha da Paz poderão vir a ser ilegalmente compelidos a pagar referida multa, caso ocorrer de entrarem em mora.

Ademais, por se tratar de contrato de adesão, nos termos do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, as pessoas que contratam com o colégio não têm a possibilidade de discutir quaisquer de suas cláusulas. Neste sentido, dispõe o Prof. Washington de Barros Monteiro:

“A lei não exige prévia negociação ou confabulação entre as partes, ela não impõe o livre debate ou regateio das cláusulas contratuais, ela não reclama perfeito acordo de vontades, no sentido comum da palavra. (…) Nos contratos de adesão, inexiste liberdade de convenção, nele se exclui qualquer discussão entre as partes” (Curso de Direito Civil, v. 5, p. 31).

O art. 6º, IV, da Lei 8.078/90, por seu turno, dispõe que “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (grifo nosso).
Mister se faz, assim, que a cláusula 10a seja declarada nula, e que a Requerida seja compelida a não mais praticar atos em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A presente demanda vem em defesa de interesses individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor), vez que o ilícito cometido pela Requerida atinge individualmente um número elevado de consumidores, ilícito este que necessita ser remediado, a fim de que cesse e de que não se repita.

O eminente processualista Hugo Nigro Mazzilli , em sua obra “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, assim conceitua direitos individuais homogêneos:

“São aqueles que referem-se a uma categoria de pessoas, as quais possuem algo em comum. Ao fato de tais pessoas compartilhares tais interesses comuns, pouco importa a origem da relação: se reunidas pela mesma relação jurídica ou se pela mesma relação de fato”.

O art. 91 do Código de Defesa do Consumidor, inserido no capítulo “Das Ações Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos”, assim dispõe:
“Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes”.

Ressalte-se que os dispositivos referentes à defesa do consumidor em juízo são perfeitamente aplicáveis às normas da Ação Civil Pública, por força do art. 90 do CDC.

Muito embora, no caso em tela, não tenha ocorrido dano, visa-se evitar que o mesmo ocorra. Ora, a Constituição Federal em vigor, em seu art. 5º, inc. XXXV, garante o acesso à ordem jurídica justa. Assim, a Lei Maior não deseja privar os cidadãos brasileiros de uma tutela jurisdicional adequada, pelo que não há de se negar a legitimidade ativa do Ministério Público (art. 82, I, CDC) na presente ação.

A Carta Magna apregoa, ainda, que ”o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF, art. 127, caput), arrolando, entre suas funções institucionais, a de ”promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (CF, art. 129, III).

A Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, estabelece, entre as diversas funções institucionais do Ministério Público ”a proteção dos direitos constitucionais, de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos sociais, difusos e coletivos”, propondo ”ação civil coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos” (art. 6º, incisos VII, a e d e XII).
Neste sentido, o Conselho do Ministério Público deste Estado editou a seguinte súmula de orientação ministerial:

”O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses individuais homogêneos, que tenham expressão para a coletividade, como aqueles em que haja extraordinária dispersão dos lesados e quando convenha à coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema econômico social ou jurídico”.

Ademais, é inegável que a demanda coletiva é a que melhormente atende aos princípios da economia e da celeridade processual, evitando a pulverização de litígios individuais em juízo e a ocorrência de decisões conflitantes.

III – DA TUTELA PREVENTIVA NA FORMA ESPECÍFICA

Restou demonstrado o caráter abusivo da cláusula 10a do contrato de prestação de serviços educacionais sob análise. Tal abusividade caracteriza-se em um ato ilícito.

Uma vez praticado o ilícito, visa-se impedir que o mesmo se repita ou que tenha continuação. Ora, a presença desta cláusula no bojo do contrato nos demonstra que há um ilícito continuado. Assim, mister se faz evitar que o mesmo perdure por mais tempo, o que certamente levaria a uma conseqüência enfadonha: o dano.

A tutela almejada na presente demanda é, pois, a preventiva, mais especificamente a denominada pela doutrina de “inibitória”. Referida tutela encontra fundamento no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, art. 11 da Lei de Ação Civil Pública, e artigos 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor.

Ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (grifo nosso), o constituinte garantiu o direito à tutela preventiva. Neste sentido, leciona Luiz Guilherme Marinoni :

“Ninguém prefere o dano à sua prevenção; negar o direito à prevenção do dano é admitir que o cidadão é obrigado a suportar o dano, tendo apenas direito à indenização. Ou o que é pior, é criar um sistema de tutelas onde impera a “monetização” dos direitos, incompatível, como é óbvio, com os direitos com conteúdo não patrimonial. O artigo 5o, XXXV, da Constituição da República, garante o direito à tutela inibitória, pois o direito de acesso à justiça tem como corolário o direito à adequada tutela jurisdicional, e esse, por sua vez, o direito à tutela preventiva, direito ineliminável em um ordenamento jurídico que pretenda tutelar de forma efetiva os direitos.” (Revista de Direito Processual Civil, edição n. 2. Curitiba: Genesis Editora, 1996).

A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, portanto anterior à Constituição da República, já previa, embora timidamente, a tutela de prevenção ao estabelecer, em seu artigo 11, que:

“Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor” (grifo nosso).

O Código de Defesa do Consumidor, editado em 1990, ampliou consideravelmente as hipóteses de cabimento da inibitória, dispondo nos seguintes termos:

“Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” (grifo nosso).

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.

Ressalte-se que, como já dito anteriormente, tais dispositivos são aplicáveis à presente demanda, por força do art. 90 do CDC.
Visando proteger de forma eficaz o homem (aqui coletivamente considerado), inibindo a continuidade do ilícito, vislumbra-se ser a sentença condenatória totalmente imprestável ao presente caso. O tempo do processo dito condenatório seria fatal, face à iminência do dano. Assim, a tutela mais adequada é a preventiva na forma específica (obrigação de fazer ou não fazer). E mais: é preciso atuar contra a vontade da Requerida, assegurando o resultado prático.

A garantia da tutela específica nos é dada pelos artigos 3º e 11da Lei 7.347/85, bem como pelo art. 83 e 84, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor. O necessário atuar contra a vontade da Requerida remete-nos à técnica mandamental, e a forma de coerção indireta que se impõe é a multa diária (art. 84, § 4º, CDC c/c art. 11, da Lei de Ação Civil Pública).

Sobre o assunto, assinala o renomado processualista paranaense Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra “Tutela Inibitória”:

“A inibitória funciona, basicamente através de uma decisão ou sentença que impõe um não fazer ou um fazer, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza comissiva ou omissiva. Este fazer ou não fazer deve ser imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC”.

No caso em tela, se impõe tanto um fazer, como um não fazer, ou seja: a) a Requerida deve retirar a cláusula abusiva do contrato (fazer), e b) abster-se de elaborar novos contratos com cláusula naqueles mesmos termos.

V – DA NECESSÁRIA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Para que possam ser atingidos os fins colimados pela presente, é preciso que a tutela inibitória seja antecipada.

“A tutela que é prestada antecipadamente na ação inibitória nada mais é do que tutela inibitória antecipada, que não se confunde com a tutela dirigida a assegurar o resultado útil do processo. Na verdade, quando se tem consciência de que há ação destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, verifica-se, com absoluta nitidez, que a tutela antecipada que cumpre esta função dá ao autor o único resultado útil que ele esperava obter do processo, isto é, a prevenção do ilícito ou do dano.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Revista de Direito Processual Civil, 10 a. ed. Curitiba: Genesis Editora, 1998).

Uma vez que a presente tutela tem seu campo de atuação antes da ocorrência do dano, a tutela antecipatória final por certo não seria de todo eficaz, pelo que pleiteia-se seja concedida de plano por Vossa Excelência.
Assim dispõe o parágrafo terceiro do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor:

“Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

V.1. Do Relevante Fundamento da Demanda

Consoante se dispôs anteriormente, a Requerida cometeu um ato ilícito com a simples elaboração do contrato, em que consta a cláusula abusiva (cláusula 10a). Uma vez praticado o ilícito, deve-se impedir que o mesmo se repita ou se potraia no tempo. E mais: cumpre evitar a ocorrência do dano. Inegável, pois, o relevante fundamento da demanda, demanda esta que vem atender a um interesse social. Caso a Requerida não seja impedida de retirar a cláusula abusiva deste contrato, bem como de futuros contratos que vier a elaborar, a mesma continuará cometendo ilícitos, gerando danos, e se locupletando às custas disto, situação que não pode ser admitida

V.2. Do Receio de Ineficácia do Provimento Final

Caso não seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela, os consumidores que contrataram com a Requerida, bem como os que vierem a fazê-lo até o provimento final serão certamente lesados. O ilícito irá se potrair no tempo, e a cláusula abusiva será aplicada a todos aqueles que porventura vierem a efetuar o pagamento das mensalidades com atraso. Se assim o fosse, o provimento final seria ineficaz e a tutela preventiva, que já não teria mais razão de ser, abriria lugar a uma nova tutela: a ressarcitória.
Demonstrado o relevante fundamento da demanda e o receio de eficácia do provimento final, impõe-se a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, único meio eficaz de defesa dos consumidores que contrataram com a Requerida.

VI – DO PEDIDO

Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência julgar procedente a pretensão aduzida para os fins de:

a) declarar nula de pleno direito a cláusula 10a, do contrato de prestação de serviços educacionais em anexo, determinando à Requerida que a retire do contrato, bem como que se abstenha de inserir novamente cláusula neste teor em contratos a serem ulteriormente celebrados, sob pena de multa diária de 350 (trezentos e cinqüenta) UFIRs;

b) determinar que a Requerida forneça, de forma gratuita, a todos os que houverem com ela contratado, cópias do novo contrato, redigido de conformidade com o art. 52, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor;

c) condenar a Ré ao pagamento das custas, despesas processuais, e honorários de seu advogado.

VII – DOS REQUERIMENTOS

a) a antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars , nos termos do art. 484, § 3o, do Código de Defesa do Consumidor;

b) a citação da Requerida, por meio de seu representante legal para, querendo, contestar a presente, sob pena de revelia;

c) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, nos termos do art. 87 do Código de Defesa do Consumidor;

d) a publicação de edital no órgão oficial, consoante previsão do art. 94 do Código de Defesa do Consumidor.

O Requerente pretende provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelas provas documentais acostadas à presente, e prova testemunhal, cujo rol será apresentado oportunamente.

Dá-se à presente causa o valor de R$ XXXXXXXXX (XXXXXXXXXXX).

Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.


XXXXXXXXXXX, XX de XXXX de XXXX


XXXXXXXXXXXXXX
Promotor de Justiça