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[MODELO] Ação Civil Pública – Legitimidade do Ministério Público para Ajuizar a Ação contra o Estado de São Paulo

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/ PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
“É preferível antecipar a esperança da vida
do que abreviar o caminho da morte”
(Rel. Des. Gaspar Rubik -Agravo de Instrumento 9872,Tribunal de Justiça de Santa
Catarina)
“Fila de Transplantes.
Transplantes de órgão. Esse tipo de operação, que até poucas décadas atrás era uma tentativa
desesperada de prolongar a vida, tornou-se, graças a avanços no campo da imunossupressão, uma
alternativa viável de tratamento para muitas moléstias. O empecilho a uma maior utilização dos
transplantes é a oferta de órgãos. A mortalidade nas filas é alta. No caso dos transplantes hepáticos, é
de 25,7%
1
. Esse número torna-se especialmente cruel quando comparado à cifra norte-americana,
que é de 8%.
Muitos fenômenos explicam a discrepância, desde a qualidade do atendimento médico até a forma de
organizar a fila. No Brasil, fígados são alocados quase exclusivamente pelo critério cronológico.
Exceto nos casos de hepatite fulminante e de retransplante, quem está há mais tempo na fila recebe o
órgão antes.
O critério é democrático, mas não o mais eficiente. Alguns especialistas defendem a adoção do
sistema Meld, um modelo matemático que, utilizando-se de resultados de certos exames laboratoriais,
atribui uma pontuação para cada paciente. Pessoas em situação mais grave são atendidas antes. O
Meld só foi adotado nos EUA no final de 2012, mas o país já organizava a fila segundo critérios
médicos, e não apenas cronológico.
Uma fila mais organizada beneficia a todos. Só entrariam na lista de espera pessoas que já precisam
do órgão, evitando que pacientes nos primeiros estágios de doença hepática se inscrevam na fila para
reservar` um lugar. A analogia que vale á a do trânsito. Há muitos carros circulando por uma pista
que se estreita. Se o tráfico na ponta flui mais, o congestionamento tende a ser menor.
O que se opõem à adoção do Meld lembram o histórico brasileiro de favorecimento dos mais ricos.
Um princípio básico da democracia é o que assegura que ricos e pobres devem ter, pelo menos na
área pública, igualdade de acesso. Mas critérios médicos não deveriam ser menosprezados sob o
argumento de que possibilitam a fraude. A utilização deve ser a mais racional e justa possível, e as
fraudes, quando constatadas, devem ser punidas.”.
2
Í N D I C E:
I – Da Legitimidade do Ministério Público (fls. 02/04); II – Dos Fatos (fls. 04/51); III – Da Legitimidade Passiva e da
Competência da Justiça Estadual para apreciar a questão – Da Ilegalidade e da Inconstitucionalidade (fls. 51/73); III – a
Conclusões (fls. 62/68); III – b Da Ética (fls. 68/73); IV – Da Auto-Aplicabilidade das Normas Constitucionais
concernentes à Saúde como Direito Público Subjetivo e Direito Fundamental do Homem (fls. 73/76); V – Do Direito (fls.
76/78); VI – Confronto entre os Fatos e a Legislação (fls. 78/85); VII – Do Pedido (fls. 85/88); VIII – Do Pedido de
Antecipação de Tutela (fls. 89/92).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO, por seus Promotores de Justiça do GAESP – Grupo de
Atuação Especial da Saúde Pública e da Saúde do Consumidor que esta
subscrevem, legitimados e com fundamento na Constituição Federal (arts.
1º, incisos II e III; 3º, incisos I e IV; 5º caput e § 1º; 6º; 23, inciso II; 37
caput ; 127 caput; 129, incisos II e III e 196/198); no Código de Defesa
1
A fls. 43/46 desta inicial discute-se este percentual que, em verdade, como se verá, é bem superior.
2
Editorial do Jornal Folha de São Paulo, de 08/10/2002, pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil.
Page 2
2
do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90 – arts. 22 e 81/100); na Lei da
Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85 – arts. 1º, inciso IV, 5º caput,
11, 12 caput, 19 e 21); na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público
(Lei Federal nº 8.625/93 – arts. 1º caput; 25, inciso IV, alínea “a” e 27,
incisos I e II); na Lei do SUS (Lei Federal nº 8.080/90 – arts. 2º caput e §
1º; 4º; 5º, inciso III; 6º; 7º caput e incisos I, II, IV, XI e XII; 8º e 17, incisos
II, III, IV e IX); na Constituição do Estado de São Paulo (arts. 217; 219
caput e Parágrafo único, nºs 1/4; 220 caput; 222 caput e incisos I, III, IV
e V; 223, inciso I); na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de
São Paulo (Lei Complementar nº 734/93 – arts. 1º caput e 103, incisos I,
VII, alínea “a” e VIII); e no Código de Saúde do Estado de São Paulo (Lei
Complementar Estadual nº 791/95 – arts. 2º, caput e §§ 1º e 2º; 3º, incisos
III e IV, alíneas “a” e “c”; 7º; 8º, inciso I; 12, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c”,
“d” e “e”; 15, inciso VI e Parágrafo único e 17, inciso I, alínea “a”, vem
ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
observando-se o procedimento comum ordinário,
em face do ESTADO DE SÃO PAULO (FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL DE SÃO PAULO), que deverá ser citado na pessoa do
Excelentíssimo Sr. Procurador-Geral do Estado, em seu Gabinete, situado
à Av. São Luiz, nº 99, 4º andar, nesta Capital, pelos motivos de fato e de
direito a seguir descritos.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição Federal, em seu artigo 129, II,
determina ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na
Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia.
A Carta Magna conceitua em seu artigo 197 que
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3
“são de relevância pública as ações e serviços de saúde”. Essa
conceituação teve como móvel possibilitar a atuação do Ministério
Público frente aos Poderes Públicos, em prol da sociedade.
A Constituição do Estado de São Paulo,
igualmente, em seu artigo 91; a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público, em seu art. 25, inciso IV, alínea “a”; e a Lei Orgânica do
Ministério Público do Estado de São Paulo, em seu art. 103, incisos VII,
“a” e VIII, cometem ao Ministério Público legitimidade para o
ajuizamento da ação civil pública para a defesa, em juízo, dos interesses
difusos e coletivos indisponíveis.
Ressalte-se, por oportuno, a conclusão da
Organização Pan-americana da Saúde e do Escritório Regional da
Organização Mundial da Saúde:
“O conceito de ações e serviços de relevância
pública, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma
preceptiva, deve ser entendido desde a verificação de que a Constituição de 1988
adotou como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa
humana. Aplicado às ações e aos serviços de saúde, o conceito implica o poder
de controle, pela sociedade e pelo Estado, visando zelar pela sua efetiva
prestação e por sua qualidade. Ao qualificar as ações e serviços de saúde como
de relevância pública, proclamou a Constituição Federal sua essencialidade.
Por “relevância pública” deve-se entender que o interesse primário do Estado,
nas ações e serviços de saúde, envolve sua essencialidade para a coletividade, ou
seja, sua relevância social. Ademais, enquanto direito de todos e dever do
Estado, as ações e serviços de saúde devem ser por ele privilegiados. A correta
interpretação do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de
ações e serviços de saúde como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento
das doenças e suas seqüelas, através da atenção médica preventiva e curativa,
bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econômica e social.
Tem o Ministério Público a função institucional de zelar pelos serviços de
relevância pública, dentre os quais as ações e serviços de saúde, adotando as
medidas necessárias para sua efetiva prestação, inclusive em face de omissão
do Poder Público”

Conforme a Série Direito e Saúde n. 1 – Brasília, 1994.
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4
O Ministério Público tem o dever irrenunciável e
impostergável de defesa da cidadania, cabendo-lhe exigir dos Poderes
Públicos e dos que agem em atividades essenciais o efetivo respeito aos
direitos constitucional e legalmente assegurados na prestação dos serviços
relevantes e essenciais.
Dessa forma, está o Ministério Público legitimado
para a propositura da presente ação civil pública.
II – DOS FATOS
Iniciou-se o inquérito civil que instrui a presente
mediante a representação oferecida pelo Promotor de Justiça, Dr. Marcelo
Duarte Daneluzzi, peça que serviu de base para a portaria de instauração.
Esclareceu o representante que a lista de espera para transplante de fígado
em doentes crônicos atende ao critério da antigüidade, consoante norma
adotada pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo. Acrescentou
que, com os doentes hepáticos crônicos, em geral, ocorre fatal evolução
consistente em hepatite crônica, cirrose e câncer de fígado. Desta forma,
aduziu, o critério adotado é absurdo, pois acaba contemplando quem está
no estágio inicial da doença e deixa à míngua os que necessitam do
transplante com urgência. Referiu que a aplicação do critério em questão
tem como conseqüência uma taxa elevadíssima de óbitos na lista de espera
e que o critério da gravidade médica é adotado no mundo inteiro, sendo o
único a garantir a esperança de vida para todos os doentes (fls. 02/03).
Instruíram a representação demonstrativos e dados
da central de transplantes acerca do órgão fígado (fls. 04/06).
O Dr. Hoel Sette Junior, então Diretor Presidente da
“Pró-Fígado Clínica e Cirurgia das Doenças Hepáticas”, ora Professor
Assistente Doutor da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do
Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São
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5
Paulo, apresentou seu parecer acerca da questão (fls. 07/11), fornecendo
cópia de sua missiva ao Excelentíssimo Ministro da Saúde. Apontou que,
desde agosto de 1997, a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo
estabeleceu critério cronológico para alocação de todos os enxertos, com
critérios de prioridade médica apenas para os órgãos críticos como coração
e pulmão. No entanto, no que respeita ao fígado, a prioridade para
transplante foi apenas prevista nos casos de hepatites fulminantes que
desenvolvessem edema cerebral e para os casos de retransplantes que
ocorressem logo após o procedimento inicial. Desta maneira, a
mortalidade em lista de espera, que anteriormente atingia a cifra de 40%,
passou a ter exponencial crescimento, como conseqüência da verdadeira
condenação à morte de todo paciente portador de doença hepática
subaguda ou crônica de qualquer etiologia que necessite de um órgão para
sobreviver. Ressaltou referido especialista que o critério adotado poderia
ser comparado grosseira e similarmente a de um profissional de um
Pronto-Socorro que atende inicialmente um quadro gripal, deixando de
lado um paciente infartado ou acidentado grave, por este ter chegado ao
local um pouco depois. Assim é que, segundo o Professor Doutor Hoel, o
modelo ora em uso não encontra similaridade internacional, pois fere a
ética médica e os diretos humanos, exterminando os pacientes mais graves
(cerca de 50 % dos listados). Lembrou com propriedade que os enxertos
(órgãos) pertencem à sociedade, cabendo-lhe, baseada em princípios
altruísticos, promover a doação, estimular e ajudar na captação e, pelo
princípio da justiça distributiva e eqüidade, nortear e fiscalizar os critérios
de alocação. Asseverou que as sociedades avançadas adotam critérios de
distribuição de órgãos, utilizando modelos (UNOS, Child-Pugh e
matemáticos) que observam a gravidade e a utilidade médica. Explicou
como reiteradamente os organismos norte-americanos concluíram e
decidiram pela adoção de critérios envolvendo a gravidade médica como
os mais adequados. Salientou ainda que, no dia 29 de agosto de 2000, Sua
Santidade o Papa João Paulo II, pela primeira vez, deslocou-se a um
congresso científico e reafirmou que princípios éticos emorais devem
nortear procedimentos como os transplantes. O Sumo Pontífice disse que,
do ponto de vista moral, um fator de justiça requer que os critérios de
alocação de órgãos doados não devam, sob qualquer pretexto, ser
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6
discriminatórios ou utilitários. Ao contrário, o julgamento deve ser feito
tendo por base fatores clínicos e imunológicos, já que qualquer outro
critério seria arbitrário e subjetivo, fracassando ao não reconhecer o valor
intrínseco de cada pessoa como tal, valor independente de circunstâncias
externas.
O Prof. Dr. Hoel reconheceu que alguns
especialistas contrários aos critérios da gravidade acenam com a
possibilidade de fraudes no sistema UNOS. Porém, em fevereiro de 2012,
as duas maiores entidades americanas na área (UNOS – United Network
for Organ Sharing e OTPN – Organ Procurement Transplant Network e
também a Mayo Clinic) desenvolveram modelo que, baseado em três
parâmetros laboratoriais, e portanto isentos de subjetividades, está
disponível na rede mundial de computadores e denomina-se MELD. A
adoção de tal modelo serve para realocar os pacientes crônicos em lista de
espera, acabando com a cronologia da fila única que fere os princípios
deontológicos da ética médica. O MELD não pretende modificar as
prioridades nos casos de urgência. Finalizou:
“(…) a prática de lista única
cronológica de pacientes crônicos, priorizando os casos mais graves, que
apresentam ‘risco de morte iminente’, usada universalmente, deveria ser
adotada pelo Ministério da Saúde no Brasil, com auditoria contínua da lista de
espera e, principalmente, dos resultados dos transplantes, para que a sociedade
perceba a transparência e a certeza de que os órgãos estejam sendo utilizados
da maneira mais justa e adequada”.
A representação subscrita pelo Coordenador da
Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil –
Seção de São Paulo encontra-se a fls. 17/19. Nela foi afirmado que a atual
sistemática cronológica para os transplantes de fígado está condenando
sumariamente à morte aqueles que necessitam urgentemente do órgão para
sobreviver, máxime porque são muitas vezes transplantados os pacientes
menos graves. Membro da Comissão, Dr. Nino Deusmisit da Silva,
apresentou relatório sobre a questão, após ouvir especialistas, concluindo
que, para contemplar a ética e os princípios da Justiça distributiva, é
correta a obediência a critérios de gravidade (fls. 21/24). Apontou-se, em
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7
tal documento, que os transplantadores das diversas instituições estariam
mais interessados na realização do procedimento pura e simplesmente do
que com a mortalidade dos pacientes da lista de espera.
O já mencionado médico hepatologista, Dr. Hoel
Sette Júnior, apresentou relevante artigo publicado no “Jornal Folha de
São Paulo”, no dia 27 de março de 2012 (fl. 25), reafirmando a
necessidade da adoção do critério da gravidade na distribuição de fígados.
Frei Beto, escritor e articulista, escreveu no Jornal
do Brasil de 30 de julho de 2012 sobre o tema (fls. 26/28). Assinalou que
no Brasil o transplante de fígado depende do critério cronológico, mas o
critério justo seria o da gravidade.
“Condenados à morte por portaria do
poder público, pacientes são induzidos a acreditar que o critério cronológico é
transparente, e que o problema reside na falta de doadores e na captação
insuficiente. O transplante de fígado é o único meio de salvar a vida de
portadores de falência hepática. É uma cirurgia de urgência. (…) A lista
cronológica assemelha-se ao corredor da morte. Foi abolida nos EUA. (…) Não
importa se o paciente está ou não em estado grave. Recebe um fígado novo, não
quem dele precisa com urgência, mas quem primeiro se postou na lista. Hoje,
não há dificuldade de se estabelecer com precisão o risco de óbito de cada
paciente. (…) É preocupante a Portaria da Secretaria da Saúde de São Paulo,
de 6/11/2000, que dispõe sobre os critérios mínimos para o cadastramento de
receptores potenciais. Permite-se a inscrição de pacientes com queda significante
no estado geral; letargia; prurido (coceira); e deterioração na qualidade de
vida, garantindo lugar na fila. O Ministério da Saúde estuda sua aplicação em
nível nacional.”
Carta subscrita pela Sra. Ana Maria Rosé, esposa de
‘vítima’ do critério cronológico, endereçada à Ordem dos Advogados do
Brasil, foi juntada a fls. 29/31.
Material sobre transplante de fígado fornecido pelo
Prof. Dr. Hoel encontra-se a fls. 32/38. Apresentou-se como conceitos
básicos concernente ao transplante de fígado:
“1) O transplante de fígado é o
único meio de resgatar a vida a portadores de falência hepática (agudas ou
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8
crônicas) em fase terminal. 2) Sempre haverá falta de órgãos para atender a
demanda de receptores. 3) Assim, para contemplar a ética e os princípios de
justiça distributiva, é obrigatória a obediência a critérios de gravidade. 4)
Métodos universalmente aprovados em diversos estudos: história natural das
enfermidades do fígado, no ‘nível geral de cuidados` que um paciente requer
(internados em hospital ou UTI) e, recentemente, em modelos matemáticos,
estabelecem a prioridade da gravidade, na distribuição dos enxertos”
(fl. 32).
Cópia de requerimento de informações da Deputada
Mariângela Duarte ao Secretário de Estado da Saúde sobre os números
envolvendo a fila de espera, as equipes transplantadoras e o transplante de
fígado encontra-se a fls. 39/41.
Debruçando-se sobre a matéria, o jornalista Márcio
Moreira Alves, no Jornal “O Globo” (fl. 42)
Apresentou um panorama da questão esboçando as idéias do Prof. Dr. Hoel e também do Dr. Sérgio Mies, então cirurgião do Hospital das Clínicas da USP. Este último
profissional, defensor do critério atual, chegou a assim se manifestar
segundo o artigo, em relatório encaminhado ao Ministério da Saúde:
“Desde o início do governo, em 1996, deparamo-nos com grave problema: a
distribuição de órgãos para transplante. A lista única estava prevista na
legislação desde 1992. Apesar disso, a distribuição era feita por rodízio entre as
equipes, sem considerar o número de pacientes atendidos em cada instituição.
Como conseqüência, o tempo de espera era curto nos hospitais privados, que
atendiam apenas uns poucos pacientes mais favorecidos, e longo nos hospitais
públicos, a quem recorria a grande parcela da população mais carente e
dependente do SUS. Além disso, o sistema propiciava transgressões. No evento
mais grave, uma equipe, em frontal desobediência à Central de Transplantes da
Secretaria de Saúde de São Paulo, desviou para um paciente particular um
fígado destinado a um hospital público. Mais grave ainda foi a impossibilidade
de punir esta equipe, já que o sistema vigente não tinha amparo legal. Este fato
propiciou a adoção da lista única, permitindo uma distribuição com critérios
simples e transparentes, socialmente justos e eticamente aceitáveis, que podem
ser facilmente auditoráveis pelas secretarias de Saúde e pelo Ministério Público”
.
4
Edição de 20/05/2012.
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9
Outras matérias jornalísticas constam a fls. 43/46.
Há referências sobre um encontro realizado no Conselho Federal de
Medicina em Brasília, envolvendo inclusive representantes do governo.
Quanto ao tema, nada restou deliberado, gerando até a seguinte menção do
sociólogo e editor Geraldo Jordão Pereira:
“Voltei para casa com aquela
sensação amarga e estranha de déja vu, não me saindo da cabeça a famosa
frase de A. Karr: ‘Plus ça change, plus c’est la même chose…` (quanto mais a
coisa muda, mais tudo permanece igual)”
(fl. 44)
.
A Secretaria de Estado da Saúde apresentou de
forma muito sucinta manifestação sobre o tema, não abordando as críticas
e as considerações que apontam as incorreções dos critérios atuais. Apenas
referiu que a Central de Transplantes utiliza os critérios definidos pela
Portaria Ministerial GM/MS 3407 de 06/08/1998 para alocar os órgão
disponíveis de doadores cadáveres. Explicou que há a priorização em duas
hipóteses: insuficiência hepática fulminante, sendo que o paciente poderá
ficar por um prazo de até seis dias em priorização; retransplante, neste caso
a indicação deverá ser feita num prazo não superior a 30 dias do último
transplante (fls. 52/3).
Consta a fls. 54/58v. artigo científico denominado
“Transplante hepático: política de captação, alocação e distribuição de
órgãos no Brasil”, assinado pelos médicos Hoel Sette Júnior, Maurício
Fernando de Almeida, Renato Ayroza Cury, Mário Guimarães Pessoa e
Catarina Osawa do
Serviço de Hepatologia e Transplantes de Fígado do
Hospital Israelita Albert Einstein e Pró-Fígado.
Do sumário constou que
“embora o primeiro transplante hepático da fase pós-experimental tenha sido
realizado no Brasil em 1985, na realidade, os números atuais atestam quadro
dramático para os brasileiros portadores de doença hepática terminal. Projeção
para atendimento da demanda das listas de espera atesta a ineficiência do
sistema de captação, bem como enorme distócia e injustiça nos critérios de
distribuição dos órgãos captados. O número de novos casos registrados em listas
de espera tem aumentado dramaticamente. Assim, nos Estados Unidos, o
número de registros elevou-se de 616 em 1988 para 14.088 em 2012. No Brasil,
não somente em função da falta de conscientização da sociedade e da classe
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10
médica, mas agravado pela precariedade do Sistema de Saúde, o número de
candidatos ao transplante hepático é insignificante frente à estimativa de uma
população de quase 157 milhões de habitantes (3.200 transplantes/ano). Este
artigo aborda a política vigente do Ministério e da Secretaria de Estado da
Saúde de São Paulo, onde a grave distorção provocada pelo critério
exclusivamente cronológico em detrimento da gravidade clínica de cada caso
tem levado a índices de mortalidade inaceitáveis nas listas de espera das equipes
transplantadoras. Discute, também possíveis soluções para o quadro atual,
considerado dramático”
(fl. 54). No artigo propriamente dito há
considerações sobre a evolução do sistema até o estágio atual, sendo
reiterado que muito embora o primeiro transplante hepático tenha sido
realizado no Brasil em 1985, o quadro atual é dramático para os pacientes
portadores de doenças hepáticas terminais. Há problemas referentes à
ineficiência do sistema de captação, existindo ainda enorme deformação e
injustiça nos critérios de distribuição dos órgãos captados. Restou
asseverado que
“(…) Em adição, vale lembrar que até há 28 meses a
distribuição de fígados para transplante no Estado de São Paulo era feita por
esquema de rodízio entre as equipes, ficando o sistema público com 60% da
distribuição. Nessa fase o número de transplantes por equipe era mais eqüitativo
e a mortalidade na lista de espera era significativamente menor, pois a
prioridade para diversos grupos, a critério próprio, era a gravidade do receptor
(critério médico)”.
Comparações entre as realidades Argentina e Brasileira
também foram mencionadas:
“(…) Aspecto também significativo e relevante é
a desproporção relativa observada no incremento do número de transplantes
realizados por milhão de habitantes no decorrer dos anos entre Brasil e
Argentina. Acredita-se que a política de nossos irmãos argentinos explica melhor
essa desproporção: ao adotar o critério de gravidade (UNOS), ao incentivar o
incremento da captação utilizando a iniciativa privada, a obrigar os seguros de
saúde a cobrirem o custo do procedimento e, sobretudo, ao atribuir
responsabilidade ao governo na cobertura de US$ 70.000,00 (setenta mil
dólares), que são creditados em nome de cada paciente, a Argentina deu um
grande passo à realidade.”
(fl. 56v.). Há também, de relevante, a expressa
referência ao aumento de 25 vezes na mortalidade da lista de espera do
serviço da Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas da Faculdade de
Medicina da USP, no período de 1994 a 2012, indicando a imperfeição do
critério cronológico seguido atualmente. A tabela apresentada no trabalho
Page 11
11
bem demonstra a dramaticidade da situação (fl. 57), indicando os autores,
em conclusão, a necessidade da modificação dos critérios atuais,
observando o fator gravidade
5
:
ANO
Núm.
Transplantes
Doadores
Lista espera 31/12 Óbitos lista/ano
1994
27
65
3
1995
38
0,8
50
28
1996
52
1,2
68
26
1997
53
1,4
113
46
1998
60
1,6
176
78
2012
53(71)
2,2
253
58(77)
Aumento
94/99
2,6 vezes
2,8 vezes
3,8 vezes
25,0 vezes
Diversas notícias da imprensa escrita sobre o tema
deste inquérito civil foram juntadas a fls. 66 e 119/123. Interessante é
transcrever a proposta da Presidente do Conselho Regional de Medicina –
SP (fl. 119):
“Propus a realização de perícia nos pacientes inscritos para saber
quem realmente tem indicação para transplante e quem não tem, pois há
indícios de que algumas pessoas – cujos problemas no fígado ainda não
configuram necessidade desse procedimento – são inscritas na fila apenas para
guardar lugar para o caso de virem a precisar dele. É bom deixar claro que não
se trata de saber que caso é mais grave ou não, mas sim de saber quem está na
fila indevidamente”
.
Novos esclarecimentos foram fornecidos pelo
hepatologista Hoel Sette Junior (fls. 67/76), tendo aduzido que é
prerrogativa do médico o dever de classificar os pacientes mais graves e
prestar atendimento, socorro,
“em caráter de eletividade, urgência ou
emergência”
. Explicou que nenhum grupo transplantador tem dificuldade
de saber qual dos seus pacientes está em piores condições clínicas e será a
5
Fonte: Adaptado de Raia, S – Miniconferência: Estado Atual do Transplante Hepático no Brasil – XV Congresso
Brasileiro de Hepatologia.
Page 12
12
próxima vítima, mesmo diante de centenas de pacientes em lista, sobretudo
hodiernamente, com a observação dos cuidados que os pacientes requerem
e utilização dos novos modelos matemáticos (MELD e PELD). Sustentou
que algumas providências tendentes a melhorar o sistema poderiam ser
adotadas de imediato, sobretudo para facilitar e incrementar a coleta ou
captação de órgãos, tais como a participação dos hospitais privados na
captação, obrigatoriedade dos seguros de saúde e convênios médicos de
custearem o procedimento de transplante de fígado. Dotar os Estados da
Federação de recursos humanos, técnicos e financeiros, para que as
coordenações estaduais de transplante tenham efetivas condições de
exercer suas funções com maior eficácia e, por fim, promover campanhas
de esclarecimento e motivação do público para estimular a doação de
órgãos.
Instado a apresentar posicionamento sobre o tema, o
Conselho Federal de Medicina (fl. 77) limitou-se a informar que
encaminhou solicitação de manifestação à Central Nacional de
Transplantes para subsidiar o posicionamento do Conselho.
O Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul (fls. 78/79) asseverou que tem posição cristalina no sentido de que o
melhor critério a ser adotado para o transplante de fígado é o da gravidade.
O inquérito civil que tramita na Promotoria de Justiça de Defesa da
Comunidade e da Cidadania daquele Estado aguarda proposta da central
estadual de transplantes. Ficou consignado que, não havendo acordo com o
Ministério da Saúde, será proposta ação judicial para a adoção do critério
da gravidade no Rio Grande do Sul. A fl. 201 ocorreu complementação
das informações.
Mais cópias de notícias de jornais foram juntadas a
fls. 83/86 e são observadas diversas tabelas referentes a transplantes
hepáticos a fls. 87/95.
Foi realizada reunião com o Dr. Sérgio Mies (fl.
96).
Page 13
13
Após as providências já relatadas, determinou o
Ministério Público fossem expedidos ofícios aos chefes de diversas
equipes de transplantadores, questionando vários aspectos (fl. 96). A
seguir estão elencadas as questões e as respectivas respostas dos
especialistas ouvidos.
1
a
. questão: Os critérios de prioridade estabelecidos para o transplante de
fígado (hepatite fulminante e retransplante) estabelecidos pela Portaria MS n.
3407/98 esgotam ou não os casos em que há perigo de morte iminente ao
paciente? Há casos crônicos graves não contemplados na priorização, que
representam iminente perigo de morte?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap, informou que sim, ou seja, há casos crônicos com risco
iminente de morte e que refletem as altas taxas de mortalidade divulgadas
pela Central de Transplantes (fl. 124 e fl. 170).
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, contemplou duas
situações: é possível que exista a situação de um paciente que esteja em
fase terminal de uma doença hepática crônica, internado numa unidade de
terapia intensiva, e que não tenha sido listado para transplante de fígado na
lista única. Também é possível a existência de um paciente crônico, já
listado, que esteja aguardando normalmente por um órgão e desenvolva
uma complicação que tenha como conseqüência o risco iminente de morte
(fl. 133).
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do
Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão
Oswaldo Cruz (fl. 175), respondeu que os casos crônicos não estão
contemplados na regra atual. Asseverou que um paciente em bom estado
pode piorar repentinamente por conta de problemas que em outras
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14
situações seriam simples: infecções alimentares e respiratórias, etc.
Acrescentou que os casos de sangramento digestivo por varizes esofágicas
têm um índice de mortalidade por volta de 50%.
“Não significa que metade
dos cirróticos que apresentem sangramento morrem exsangüinados. Mas o
sofrimento ao fígado causado pela hemorragia (queda de pressão arterial,
anemia, etc.) determina uma ‘perda funcional’ muitas vezes irreversível. Alguns
destes pacientes, aparentemente normais e saudáveis antes do ‘episódio’, passam
a ter ‘poucos dias’ de vida”
. Por fim, assinalou que o hepatocarcinoma
acomete cirróticos numa taxa de 8% ao ano. É uma doença curável. Mas a
cura é o transplante, procedimento que tem que ser realizado enquanto a
doença é restrita.
“Critérios internacionais consideram adequado transplantar
apenas pacientes com ‘nódulos pequenos’ (…). Como o aparecimento do
hepatocarcinoma não está relacionado a doença mais ou menos avançada do
ponto de vista funcional, muitos pacientes, quando do seu diagnóstico, jamais
tiveram indicação para o transplante. Como dizer a um paciente que,
assintomático e recém diagnosticado como portador de hepatocarcinoma, que o
seu tratamento definitivo estará disponível após 2 ou 3 anos, e que, portanto,
suas chances são virtualmente nulas?”
.
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, respondeu ao
questionamento salientando que os critérios estabelecidos pela Portaria
MS n. 3407/98 não esgotam os casos em que há perigo de morte ao
paciente, porém demonstrou seu posicionamento favorável à continuação
intacta do critério atual, porquanto
“Todos os pacientes que necessitam de
transplante de fígado estão em estado grave (…)”
(fl. 185).
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do
Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 187), surpreendente e
isoladamente, afirmou que os critérios de prioridade estabelecidos pela
Portaria MS n. 3407/98 esgotam os casos em que há perigo de morte aos
pacientes (hepatites fulminantes e retransplantes). Acenou com alterações
complementares definidas em 2012 pela Secretaria da Saúde do Estado de
São Paulo, por intermédio da Central de Transplantes.
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15
Também chegaram informes da Coordenação do
Programa de Transplante Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo
(Dr. Maurício Iasi) mas não foi respondido diretamente tal questionamento
(fls. 193/195).
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 196), explicou que os
critérios estabelecidos no Portaria do Ministério da Saúde não contemplam
todos os casos de pacientes vítimas de doenças hepáticas com perigo de
morte iminente em decorrência da doença hepática.
“Os casos de
hepatopatias crônicas em estágios avançados e inexorável deterioração clínica
ou descompensados em razão do aparecimento de complicações, a maioria
seguida de óbito do paciente nos dias ou semanas subseqüentes à ocorrência
desses eventos, não estão contemplados na referida portaria que regulamenta a
alocação de enxertos cadavéricos”.
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 211/212, assinalou
que a hepatite fulminante e o retransplante são situações extremas, pois os
pacientes apresentam somente algumas horas de vida se não forem
transplantados, sendo que a priorização destes casos representa um
consenso nacional e internacional.
“Dentre os pacientes com doença crônica
de uma maneira geral, a probabilidade de sobrevivência está relacionada à
reserva hepática. Sendo assim, pacientes com moderado comprometimento da
função hepática (Child B) apresentam cerca de 40% de sobrevivência em 2 anos
e os com severo comprometimento de função hepática, 20 % no mesmo período.
(…) Sem dúvida, todos os pacientes listados para transplante hepático
apresentam risco de morte relacionado à sua doença. O transplante hepático é a
única medida terapêutica que pode mudar o curso natural da insuficiência
hepática. Existe grande variedade entre os pacientes de uma mesma fila de
espera e este fato é agravado se estivermos avaliando cerca de 2000 pacientes
que aguardam por transplante hepático no Brasil. Qual é mais grave? Essa
resposta não encontra consenso nacional ou internacional, até o momento.

2
a
. questão: Quais seriam os problemas caso fosse adotado o critério da
gravidade na fila única de espera para transplante de fígado? Adotado o
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16
critério da gravidade por hipótese, quais, segundo a sua avaliação, seriam os
resultados nas taxas de efetivo aproveitamento do órgão (transplante bem
sucedido) comparando-se com a realidade atual?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap, referiu que o primeiro problema consistiria no fato de
pacientes em melhores condições jamais seriam contemplados com um
órgão antes que viessem a correr risco de morte, ou seja, os transplantes só
ocorreriam em casos gravíssimos. Asseverou, portanto, que a análise da
mudança do critério de alocação de órgão em situação de escassez é uma
questão de escolha de qual grupo estará exposto ao risco de morte: os mais
graves (que morrem em lista hoje) ou os menos graves (que não terão
chance de receber um órgão enquanto permanecerem em boas condições).
Aduziu que o critério da gravidade ensejará piores resultados,
“tanto do
ponto de vista financeiro (…) o que talvez prejudique ou até inviabilize o
transplante com o pagamento SUS, quanto do ponto de vista de resultados. A
sobrevida de enxerto e hospedeiro são sensivelmente piores para os
procedimentos feitos em pacientes mais graves.”.
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 133/134),
referindo-se à fila dos não priorizados, sustentou que, como a lista de
espera é muito grande, sempre existiria paciente muito grave, em fase
terminal, internado numa unidade de terapia intensiva aguardando por um
órgão.
“Este paciente, pelos critérios atuais, muito provavelmente vai morrer
antes de ser transplantado. Caso a distribuição fosse por gravidade nos casos
crônicos, ele seria transplantado assim que a lista dos casos agudos tenha sido
atendida. Certamente, teríamos uma mortalidade menor de pacientes
aguardando transplante e uma mortalidade muito maior dos pacientes
transplantados. É sabido que casos excessivamente graves comportam consumo
de sangue e derivados, maior quantidade de antibióticos, maior tempo de
internação, etc, etc. Certamente iríamos utilizar muitos fígados em pacientes que
certamente não iriam sobreviver. Além disso, distribuindo dessa forma, os casos
menos graves iriam ser transplantados apenas quando estivessem também muito
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graves. O resultado final seria desastroso: somente iríamos transplantar casos
muito graves. O ‘aproveitamento’ final para a sociedade seria resultados muito
ruins com custo elevado”
. Asseverou que outros países não enfrentam tal
problemática porquanto possuem nível de captação de órgãos mais
elevado. Desta maneira, o problema não seria o atual critério adotado, mas
a carência de enxertos no país. Em junho de 2012 havia 1502 pacientes em
lista de espera no Estado, o que indicaria uma necessidade de 44,1
doadores por milhão de habitantes, no Estado de São Paulo, o melhor
captador, o índice é de apenas 8,7 doadores por milhão de habitantes.
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço
de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz
(fls. 176), confirmou que o sucesso do transplante é tanto maior quanto
menos gravemente enfermo encontra-se o paciente.
“Essa diferença,
contudo, está intimamente relacionada à experiência clínica da equipe e à infra-
estrutura de que esta dispõe. Mesmo em países do chamado primeiro mundo,
toda equipe que inicia um novo Programa tende a ‘selecionar’ os melhores
pacientes (casos iniciais). Permanecer “selecionando”, como ocorre com nosso
sistema atual, onde os graves morrem inexoravelmente, é uma forma de, em
prejuízo do paciente, ‘nivelar por baixo’ as equipes de transplante, ‘tornando os
resultados dos piores comparáveis aos dos melhores’. Concluindo, estou seguro
de que, como ocorre no Primeiro Mundo, os resultados das boas equipes serão,
talvez, ligeiramente inferiores, mas comparáveis (ou próximos dos) aos
resultados atuais. Serão, certamente, mais justos.”
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 185), salientou
que o critério da gravidade sempre estará sujeito a incontáveis questões
subjetivas, sendo que o médico invariavelmente procurará beneficiar seu
próprio paciente. Assinalou que a lista única não distingue a classe social e
por isso ela seria justa. O atual critério teria permitido que
“centenas de
crianças fossem salvas da morte pois a distribuição de órgão não mais favorece
determinado grupo etário”
.
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18
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do
Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 188), explicou que,
segundo seu entender, adotado fosse o critério da gravidade, inicialmente
ocorreria elevada mortalidade, com grande desperdício de órgãos nesta
fase. Talvez, a médio ou longo prazo, os resultados pudessem melhorar.
“Na Inglaterra, no Sistema Único de Saúde, controlado pelo Estado, existem
sete Centros Transplantadores de Fígado, em todo o Reino Unido. Estes centros
se reúnem e definem os critérios de indicação do transplante e dentro destas
linhas gerais cada Centro Regional define a ordem, seqüência e prioridade dos
pacientes, em geral, alternando doentes mais graves e que necessitam de
procedimentos complexos, demorada permanência em UTI e com elevada
mortalidade, com pacientes menos graves. Isto permite melhor ritmo aos serviços,
visto que ao se transplantar oito doentes gravíssimos, em seqüência, poderia
bloquear-se a UTI por vários dias, acarretando impossibilidade de transplantar
por falta de vaga em UTI (…)”
.
A Coordenação do Programa de Transplante
Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) de
passagem referiu que não há unanimidade quanto a maneira mais adequada
de alocar os enxertos em questão. Na Espanha, por exemplo, há vários
critérios adotados dependendo da região do País, existindo tanto critérios
cronológicos, quanto por gravidade.
“Se utilizássemos critérios de gravidade,
só seriam transplantados pacientes de alto risco e, certamente, os resultados
iriam refletir este fato. Os gastos seriam maiores e os resultados piores (menor
sobrevivência)”
. O sistema cronológico seria mais justo, já que não
privilegia nenhuma equipe e não leva em consideração o poder econômico,
sendo praticamente impossível burlar a lista única (fl. 194).
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 197), por primeiro explicou
que qualquer sistema exige o estabelecimento de normas claras de
hierarquização de gravidade dos pacientes e a criação de agências
reguladoras, responsáveis pela fiscalização e monitoramento da eficiência,
além da criação de mecanismos de solução de conflitos e instâncias de
julgamento. Aduziu que
“argumenta-se freqüentemente que um sistema que
incorpore gravidade poderá beneficiar os pacientes com mais recursos. Não vejo
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19
argumentos que possam sustentar essa afirmativa (…). A adoção de critérios de
gravidade no sistema de alocação de órgão, adotado na maioria dos países do
mundo com serviços ativos de transplante, se não em todos, procura agregar aos
critérios de distribuição de enxertos o conceito de utilidade médica: quem mais
precisa, maior chance terá. Como é sabido, há outros parâmetros que
normalmente são incorporados: tempo de espera na lista, idade, distância da
residência ao centro transplantador, alguns diagnósticos especiais, além da
gravidade do estado clínico do paciente-receptor.”
. Sobre a suposta adoção do
critério da gravidade asseverou (fl. 199):
“Há uma ampla gama de
evidências de que o transplante hepático em pacientes com status UNOS mais
grave resulta em índices menores de sobrevida de enxerto e paciente. Assim, a
política de alocação de órgãos deve buscar um balanço entre as necessidades de
minimizar a mortalidade na lista de espera e o desejo de maximizar a sobrevida
após o transplante. É possível que haja uma queda na taxa de sobrevida. Esse é
sempre um válido argumento quando se analisa o binômio custo-eficiência de
um procedimento, notadamente quando dispomos de recursos escassos e impõe-
se uma definição das prioridades na alocação desses mesmos recursos.
Entretanto, somente o exercício desse modelo poderá comprovar isso. O sistema
brasileiro de transplante está sujeito a uma série de particularidades que
dificultam a análise por analogia com centros mais desenvolvidos: há uma
grande heterogeneidade na capacitação técnica das equipes médicas e na
qualidade da infra-estrutura hospitalar. Isso reflete-se nos resultados certamente.
Da mesma forma, os critérios de seleção de receptores são diferentes entre as
várias equipes. Desta maneira, a implantação do critério de gravidade pode
modificar o perfil da lista de pacientes transplantados e da lista de pacientes que
morrem na lista de espera. Chamo a atenção para o fato de não haver um
controle sobre a eficiência das equipes no que se refere à utilização de um bem
público e escasso – o enxerto. Os índices de retransplante ou óbito pós-
transplante são aceitáveis? A análise das atuais taxas de mortalidade na lista de
espera é complicada pela adoção de critérios mínimos de inclusão na lista só
recentemente. Um número desconhecido de pacientes foi colocado na lista,
legitimamente, diga-se de passagem, para reservar um lugar até que um enxerto
fosse oferecido . Só no momento em que o paciente encabeça a lista é que a
equipe médica decidiria pela oportunidade do transplante. Desta forma, as listas
atuais não servem para um adequado e preciso escrutínio dos problemas.”
.
Page 20
20
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos, a fl. 212, sustentou que
seria muito difícil escalonar todos os pacientes por ordem de gravidade,
uma vez que vários deles apresentam gravidades comparáveis, o que
ensejaria interpretações subjetivas. Aduziu que
“se passássemos a
transplantar só os pacientes mais graves, o resultado final provavelmente seria
menor sobrevivência e aumento do custo financeiro (características dos pacientes
de alto risco)”
.
3
a
. questão: Existem ou não métodos objetivos que poderiam individualizar a
situação de um paciente, colocando-o numa fila segundo o critério da
gravidade?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap (fls. 125 e 171), respondeu explicando que não existe um
critério que atenda todas as situações.
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 135/137),
apresentou circunstanciada resposta que merece transcrição na íntegra:

Existem diversos métodos que foram criados com o objetivo de individualizar a gravidade de
um paciente agudo ou crônico. Nos EUA, a alocação de órgão é feita por uma organização não-
governamental chamada de UNOS (“United Network for Organ Sharing”). Nesse país há
quatro graus de prioridades:
1) UNOS status 1 – categoria da maior prioridade que é definida pela previsão de óbito dentro
de uma semana (compreende pacientes com hepatite aguda grave com menos de seis
semanas de duração – hepatite fulminante, e retransplante dentro de sete dias do transplante
original);
2) UNOS status 2 – categoria que compreende duas subcategorias:
a) Status 2 A – são pacientes com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10 que
apresentam complicações da doença hepática que condicionam risco iminente de
morte, permitindo prever sobrevida menor de uma semana se não for transplantado;
b) Status 2 B – são pacientes também com critérios de Child-Pugh maior ou igual a 10
mas que não apresentam complicações de risco iminente de morte;
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21
3) UNOS status 3 – engloba todos os outros candidatos ativos na lista de espera.
Os critérios de Child-Pugh utilizados para definir os status 2A e 2B empregam dados do
exame direto do paciente pelo médico, somados a resultados de exames de laboratório. Foram
estabelecidos no princípio da década de 70 e baseiam-se em dados objetivos (nível de
bilirrubinas, de albumina, etc) e subjetivos (ascite de ‘difícil’ controle – água na barriga;
encefalopatia – alterações mentais produzidas pela doença hepática, etc). Para cada uma dessas
variáveis é dada uma pontuação de 1 a 3, conforme a intensidade. O valor final dos critérios de
Child-Pugh, assim, é representado por um número inteiro, com valor máximo de 15. Trata-se
portanto de uma variável de difícil auditoração.
Os pacientes classificados como status 1 e 2 A são priorizados de acordo com o tempo de
espera em cada status, iniciando pelos caso do status 1 (transplantam em primeiro lugar o
primeiro status 1, depois o segundo status 1, e assim por diante, por ordem de inscrição no
status; quando todos os status 1 forem transplantados, transplantam o primeiro status 2 A
depois o segundo, e assim por diante). Os pacientes 2 B e 3 são transplantados a seguir,
empregando ordem cronológica de inscrição, independente de gravidade. Isto significa que um
paciente inicialmente classificado como status 3 pode passar a status 2 A ou 2 B com o
agravamento da doença hepática ou com o aparecimento de complicações. Os pacientes do
status 1 começaram já com essa condição e, portanto, não podem vir dos outros status.
Os pacientes classificados como status 2 B compreendem um grupo muito heterogêneo
sendo que alguns se deterioram muito rapidamente e outros permanecem estáveis por muito
tempo, permitindo aguardar com certa tranqüilidade sua vez na fila de espera. Devido a essa
heterogeneidade, um grupo de médicos da Clínica Mayo empregou uma fórmula (MELD – Model
for End-Stage Liver Disease – desenvolvida para outras finalidades) para definir com mais
precisão quais são os pacientes 2 B que morrem rapidamente e quais são os que vivem por mais
tempo. O índice MELD baseia-se exclusivamente em valores de exames laboratoriais. Esse
índice analisa apenas três variáveis de exames de laboratório: o nível sangüíneo de creatinina
(reflete massa corpórea muscular e função renal), tempo de protrombina (expresso em INR –
reflete a coagulação do sangue) e o nível de bilirrubina total (um índice aproximado de função
hepática). Qualquer um desses exames pode ser manipulado facilmente por um médico
hepatologista: é só usar diuréticos em demasia que podemos artificialmente aumentar os níveis
de creatinina e classificar um paciente como mais grave do que realmente é. Ou então, é só
utilizar determinados antibióticos que se pode artificialmente piorar a coagulação sangüínea e
aumentar o INR, produzindo o mesmo efeito. Além disso, pacientes especialmente desnutridos
(excessivamente magros) e muito graves apresentam valores artificialmente baixos de
creatinina e não são adequadamente classificados. O MELD apresenta um índice de acerto de
probabilidade de morte cerca de 10% maior do que aquele do Child-Pugh (aproximadamente
75% para 85%; esses números podem variar para mais ou para menos conforme o diagnóstico e
a situação clínica).
Pelos dados já disponíveis, o MELD permite discriminar os pacientes 2 B que vão morrer
mais rapidamente melhor que o índice de Child-Pugh, passando-os para status 2 A. Assim, esse
índice foi testado exclusivamente para avaliar a gravidade em um grupo restrito de pacientes
(UNOS status 2 B). É um índice auditorável com a vantagem que representa uma variável
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contínua – os valores de laboratório são introduzidos numa fórmula matemática que emprega
logaritmo – mas deixa de considerar uma população importante de candidatos a transplante que
apresenta doenças também mortais (por exemplo, câncer de fígado, para -amiloidose familiar,
doenças metabólicas, entre muitas outras). Por esse índice, um paciente com MELD 21,7 é
transplantado antes de outro com índice 17,8 independentemente do tempo em lista. Essa forma
de avaliação ainda está em estudos e não está oficialmente implantada nos EUA (…).
Não foi apenas esse grupo que tentou achar uma solução para o problema de alocação
de fígado para transplante. um outro grupo, agora de Boston (Massachusetts, Lahey, New
England, Tufts, Yale-New-Haven, e outros hospitais universitários da região da Nova
Inglaterra), desenvolveu um outro índice de forma muito mais abrangente produzindo uma
escala contínua, numérica, baseada em exames de laboratório e condições clínicas. Este
segundo índice (Boston) contempla também câncer e doenças metabólicas mas é baseado em
dados clínicos, sendo de difícil auditoração. Ambos (é possível que haja outros) estão em
avaliação. Resultados iniciais, e ainda experimentais, do MELD aplicado numa região restrita
mostram uma maior mortalidade pós-operatória (10% a mais, em seis meses de avaliação) com
aumento considerável de custos (maior tempo de UTI, maior uso de hemoderivados, etc. – dados
apresentados em 11 a 16 de maio de 2012 em Chicago, EUA, no Congresso da ‘American
Society of Transplantation’)”.
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do
Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão
Oswaldo Cruz (fl. 177), respondeu que existem sim métodos objetivos
que poderiam individualizar a situação de um paciente, colocando-o numa
fila segundo o critério da gravidade. Referiu-se a “UNOS”, “Child-Pugh” e
modelos matemáticos.
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 183 e fl. 186),
de forma simplista, assinalou que os critérios baseados em modelos
necessitam de auditoria, o que, no nosso meio, seria praticamente
impossível.
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do
Centro Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 188/9), salientou que os
critérios existentes podem ser manipulados, inclusive o MELD (com a
utilização de altas doses de diuréticos).
“O problema com o UNOS é que em
vários hospitais Americanos ‘criou-se’ uma UTI, onde se colocam candidatos
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23
‘urgenciados’ a transplante de fígado, só o fato do doente estar na UTI o ‘piora
clinicamente’ conseguindo-se órgãos mais rapidamente. (…) A aplicação do
MELD no momento do Brasil seria possível somente com a utilização de intensa
fiscalização e punição dos infratores. Em São Paulo existem uns vinte serviços,
talvez seis ou sete realizando número muito pequeno de transplantes e
desesperados para sobreviver.”
.
A Coordenação do Programa de Transplante Hepático
& Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi) – fls. 194/5 –
reiterou argumentação alegando problemas com os critérios de gravidade:
“os índices prognósticos de gravidade medidos por exames laboratoriais e/ou
quadro clínico do paciente não são absolutos, e o mesmo paciente pode
apresentar períodos de alternância de maior ou menor gravidade, o que torna
difícil a auditoria desta inclusão privilegiada.”
.
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fls. 197/8), explicou que, no seu
entender, a adequação dos modelos que incorporam critérios subjetivos
(UNOS, Child) dependem da competência médica, da integridade ético-
profissional da equipe médica responsável, da história natural da doença
no que concerne à cada paciente e das próprias limitações dos modelos
prognósticos. Asseverou que a integridade profissional da equipe médica
não pode ser questionada sem mais nem menos, não obstante discute-se
uma área sujeita a desvios de conduta ética. Sobre os modelos
matemáticos de risco (MELD, PELD) assinalou ser inegável que eles
eliminam a subjetividade, apesar de não contemplarem todas as situações e
ainda carecerem de validação metodológica mais sólida antes que sua
aplicação seja incorporada mais amplamente.
“Entretanto, excetuando-se
alguns detalhes técnicos, é provável que esses modelos sejam, no mínimo, tão
eficientes quanto os modelos atualmente utilizados na grande maioria dos
países, quase todos derivados do sistema UNOS americano. A incorporação de
critérios de gravidade certamente exigiria uma infra-estrutura operacional mais
complexa e a criação de mecanismos de vigilância. Sistemas relativamente
simples de informática podem atender à primeira exigência e a criação de
órgãos inertes a pressões políticas e econômicas pode minimizar o risco de
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desvios que pudessem macular o sistema. Independentemente das eventuais
dificuldades, devemos buscar um sistema mais justo.”
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 212), respondeu que
existem tentativas de encontrar critérios prognósticos com a finalidade de
estabelecer a gravidade, mas há falta de objetividade nesses critérios. A
internação prematura ou indevida de paciente em UTI poderia ser uma
forma de burlar o sistema, dando-se a aparência de maior gravidade.
Outros critérios em que consideram o nível de bilirrubina podem sofrer
alterações por medicações e a creatinina pode variar com o estado de
hidratação do paciente ou com a ingestão de diuréticos.
4
a
. questão: É verdade ou não que os critérios adotados universalmente são
baseados em modelos (os mais utilizados UNOS, Child-Pugh e recentemente
os modelos matemáticos MELD e PELD) que atendem a gravidade e a
utilidade médica? Quais os problemas de tais modelos? São ou não inviáveis
para a nossa realidade? Por quê?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap (fls. 125/126 e fls. 171/172), assinalou que não é verdade,
porquanto diversos sistemas fazem uma composição entre gravidade e
tempo de espera.
“A exceção do MELD/PELD todos envolvem a subjetividade
do médico no seu estabelecimento (critério não auditável), o sistema UNOS (que
vai ser modificado por força de lei ainda este ano) leva em consideração o tempo
de internação hospitalar como sinônimo de gravidade (…). Os recentes
MELD/PELD só estão validados, do ponto de vista científico, para predizer a
mortalidade em até 3 meses, como em nosso meio o tempo de espera é bastante
maior, já não teria aplicabilidade direta, além disso situações peculiares como a
dos portadores de câncer do fígado ou de doenças metabólicas não são
contempladas e a dos portadores de insuficiência renal crônica são falsamente
tidas como de prioridade. São características técnicas de um modelo que,
embora tenha um imenso potencial, devem primeiro ser resolvidas pelos técnicos
para depois virem a público sofrer avaliação de uso. Não são aplicáveis para
nossa realidade no momento”
.
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25
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 137/8),
explicou que o principal problema dos modelos matemáticos é que eles
não são universais. Sobre o “Child-Pugh” esclareceu que o critério
objetivo (matemático) convive com o clínico, em relação aos pacientes
Unos Status 2 e 2b, sendo que nas demais hipóteses empregam dados
exclusivamente clínicos. Os critérios matemáticos são muito úteis em
determinadas situações
“mas não contemplam situações freqüentes e graves. É por isso
que existem diversos critérios que servem para classificar a gravidade dentro de uma mesma
condição: para a para-amiloidose familiar existe uma seqüênciação de gravidade que vai do
grau I a grau IV. Para os casos de cânceres de fígado, existem dois critérios, um é o TNM e o
outro, mais utilizado, emprega o número de nódulos, o seu tamanho e sua distribuição pelo
fígado. Para a cirrose biliar primária (uma doença ‘colestática’ que produz icterícia intensa)
existem diversos modelos matemáticos distintos e comprovadamente úteis para avaliar o melhor
momento de indicar e de realizar transplante. Para a colangite esclerosante primária (uma
doença que produz icterícia e infecções biliares freqüentes) também existem diversos modelos
matemáticos e para as cirroses hepáticas (virais ou por álcool) existem o modelo de Child-Pugh
e o modelo MELD para adultos. Para crianças com determinadas doenças há o PELD, que é
uma adaptação do MELD. Ainda para crianças há outros índices: PSS (Pediatric Severity
Scale), PSSAGE (que é igual ao anterior, incluindo a idade da criança), PDSS (Pediatric Death
Severity Scale Model), entre os mais conhecidos. Vê-se, assim, que uma doença, ou grupos de
doenças, ou faixas etárias, apresentam condições que as diferenciam. O câncer de fígado, por
exemplo, apesar de grave e rapidamente mortal (ocorre em cerca de 40% dos pacientes com
cirrose hepática de modo geral), não é contemplado nem pelo Chil-Pugh nem pelo MELD.
Apresenta um critério próprio e não comparável com os demais. Essas observações devem ser
consideradas e analisadas cuidadosamente pois são provenientes do país que realiza o maior
número de transplantes de fígado do mundo. No entanto, entre ele e o Brasil, que o sétimo país
em número de transplantes de fígados, há outros cinco (França, Inglaterra, Alemanha, Espanha,
Itália, nessa ordem) onde existe uma preocupação de justiça social que os levaram a definir de
forma substancialmente diferente o binômio justiça e utilidade. Na França, ao mesmo tempo
que adotou critério clínico de gravidade, determinou que o procedimento fosse realizado
exclusivamente em hospitais públicos e universitários. Na Inglaterra, apenas estrangeiros
recorrem à assistência médica privada. Por essa razão, esses pacientes são a última de uma
série de oito categorias, independentemente de gravidade clínica. A Espanha, embora detenha o
melhor nível de captação de doadores cadáveres, com o dobro da média americana, adota
critérios estritamente cronológicos para paciente crônicos, preocupada com a melhor utilização
desse bem público, que é o fígado. Não utilizam em pacientes mais graves, com maior risco de
mortalidade. Deve-se prestar atenção que o nosso País apresenta uma realidade que o distingue
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de todos aqueles países. É possível que tenhamos que optar por um daqueles modelos, ou criar
um totalmente novo. O fundamental é garantir eqüidade e transparência inquestionável ao
sistema.”
.
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do
Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão
Oswaldo Cruz (fl. 177), salientou que realmente existem critérios
adotados universalmente baseados em modelos que atendem a gravidade e
a utilidade médica. Tais critérios não permitem que
“um paciente que,
estável e em casa, seja chamado a ser transplantado e utilize um fígado
possivelmente útil a alguém que (…) morrerá inexoravelmente sem o transplante
a curto prazo. Temo, apenas, que a retórica do termo ‘utilidade médica’ possa
ser mal interpretado. Àqueles que consideram os melhores resultados a serem
obtidos com pacientes menos graves um fator para justificar a manutenção do
esquema atual, utilizam o termo ‘utilidade médica’, com o que discordo
veementemente”.
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 183 e 186),
reiterou que o critério atual é melhor, já que os modelos internacionais
necessitam de auditoria, o que seria impossível para a nossa realidade.
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro
Terapêutico Especializado em Fígado (fls. 189/190), já havia se detido
antes sobre o questionamento, apresentando resposta neste tópico que
melhor se adapta à questão seguinte.
A Coordenação do Programa de Transplante
Hepático & Intestinal da Santa Casa de São Paulo (Dr. Maurício Iasi)
também não respondeu diretamente a questão (fls. 193/195).
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), assinalou que o
“valor
preditivo dos métodos puramente objetivos (MELD) ainda estão sob análise. A
UNOS, sob delegação do Instituto de Saúde norte-americano, analisa
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27
atualmente se o valor preditivo de risco de óbito determinado pelo sistema
MELD é melhor que o UNOS convencional. Há situações que claramente não
são contempladas pelo sistema MELD/PELD (câncer de fígado, algumas
doenças pediátricas) e isto também tem sido motivo de controvérsias e certamente
exigirá aperfeiçoamentos.”
.
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), sustentou que as
tentativas de estabelecer graus de gravidade não apresentam resultados
definitivos e não são passíveis de auditoria. O critério ideal, portanto, seria
aquele que contemplasse o princípio da igualdade distributiva e que
observasse critérios claros e auditáveis.
5
a
. questão: O critério eleito para a fila de receptores de fígado é uma questão
de saúde pública (política pública de saúde) ou de ordem médica, ou seja, um
dogma da medicina? Em outras palavras, o critério da gravidade não seria
aquele mais ajustado ao normal proceder ético de um médico?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap
(fl. 126),
sustentou que a adoção do critério da gravidade seria
normal proceder ético se existissem disponíveis órgãos para todos os
candidatos.
“Na atual conjuntura não há órgãos para todos, se
transplantarmos os mais enfermos antes, estaremos condenando os menos
enfermos a se tornarem mais graves para depois terem a real chance de receber
um órgão. (…) Portanto, eticamente deve-se levar em conta a preservação da
saúde ou da vida dos que estão menos doentes(…). Devemos ressaltar que
quando nos referimos aos menos enfermos ou menos graves, não estamos
falando de alguém que tem um resfriado, mas sim de um paciente portador de
um doença hepática terminal que apenas por uma questão de tempo (pouco
tempo) vá colocar em risco a sua vida”
.
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 138), explicou
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28
não restar dúvida sobre ser o critério da gravidade mais ajustado ao normal
proceder ético do médico. Todavia,
“o transplante de órgãos, especialmente
quando se trata de órgãos vitais como o fígado, deve levar em conta toda uma
política pública de saúde. É um bem público extremamente escasso e a alocação
deve ser justa, ética e aceitável”
. Salientou que com o atual sistema todos
têm a mesma possibilidade de receber um órgão, independentemente do
prestígio social, da condição econômica ou da tendência política.
Arrematou salientando que a manutenção do sistema atual, a não ser que
surjam fatos novos, foi defendida pelo Conselho Federal de Medicina e
pelo Conselho Regional de Medicina.
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do
Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão
Oswaldo Cruz (fl. 178), defendeu que o critério de privilegiar a gravidade
trata-se realmente de um dogma da medicina e uma prerrogativa do
médico.
“Ora, o que seria do Pronto-Socorro em que um resfriado fosse
atendido antes de um indivíduo com infarto agudo do miocárdio e parada
cardíaca por ter ‘chegado antes à fila’? (…) Não há como não se considerar tais
atitudes como graves desvios éticos. É o que ocorre em nosso país com a fila
única de candidatos a transplante de fígado.”.
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), limitou-se
a referir que não é dogma, mas critério justo para a sociedade.
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro
Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 190), explicou que, no sistema
atual, podem ser inscritos pacientes mais ou menos graves e, portanto, eles
podem ser transplantados em melhor ou pior estado clínico. A decisão de
incluir um paciente na lista única é de cada equipe. A fl. 189 disse que, do
ponto de vista médico, deve prevalecer o critério da gravidade. Os médicos
foram treinados para tratar por primeiro os doentes mais graves. O advento
do transplante, contudo, abriria nova perspectiva ética:
“devemos tratar os
doentes somente valorizando a utilização do enxerto, em virtude de sua
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escassez?
” Sobre a experiência e os dados internacionais esclareceu:
“Bussutil 2000, de Los Angeles, transplantando tumores em cirróticos com
qualquer tamanho, mas limitados ao fígado, relata sobrevida de cerca de 40%
após cinco anos. Por que não transplantar todos os portadores de câncer de
fígado portadores de cirrose? Resposta básica – não existem órgãos para todos
os portadores de carcinoma de fígado. Em função disto, na Europa e Estados
Unidos, definiu-se que somente deverão ser transplantados portadores de uma
lesão com até 5 cm ou três nódulos de 3 cm. Porque neste grupo de cirróticos
com câncer a sobrevida é igual aos dos transplantados em geral (cerca de 80%
após 5 anos). Este critério, usado universalmente visa otimizar a utilização de
fígado. Estaremos assim economizando cerca de 50% dos fígados, que poderão
ser usados em outras doenças do fígado”
.
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 199), sobre o tema sustentou
tratar-se de uma prerrogativa inalienável do médico hierarquizar a
prioridade de seu atendimento, inclusive porque isso ocorre todos os dias
em pronto-socorros e ambulatórios.
“Por que seria diferente com a alocação
de enxertos? É como distribuir um remédio escasso para aqueles que estão nos
primeiros lugares da fila em vez de selecionar aqueles mais necessitados.”
.
Assinalou que os critérios adotados pela absoluta maioria dos países
procuram atender aos princípios de justiça e utilidade médica, bem como
que a implantação de tais critérios em nosso meio exigirá profissionalismo
e verdadeira democratização dos mecanismos de concepção, além do
monitoramento das políticas públicas de saúde. Afirmou:
“Não considero
despropositada a busca por um sistema mais justo e que atende às expectativas
de grande parte da comunidade médica e também da comunidade de pacientes
e familiares. Não há, a meu ver, nenhuma justificativa aceitável para não
incorporar critérios de gravidade ao sistema de alocação de órgãos. (…) Apesar
das carências no sistema de saúde e da inegável iniqüidade de acesso aos
serviços de saúde, hierarquizar a alocação de enxertos, também considerando a
gravidade do paciente e seu risco de óbito antes de receber um transplante, é um
princípio universal.”
.
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 213), respondeu
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30
explicando que o número de doadores não é suficiente para o número de
pacientes que necessitam de transplante de fígado, inclusive no exterior. A
decisão ética seria a tomada pela maioria dos transplantadores e
comunidade, afastando-se a forma individual de ver o problema.
6
a
. questão: No atual sistema existem incorreções que propiciam diferenças
nas taxas de mortalidade entre as diversas equipes? Como se dá inscrição de
uma paciente na lista única? Há possibilidade de fraude? Como?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de transplantadores
do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo Chapchap
(fls. 126/7),
respondeu que a diferença de sobrevida (enxerto e hospedeiro) entre as
diversas equipes é comum no mundo todo e reflete os três passos do
processo:
“A habilidade do cuidado médico na fase pré-transplante, a perícia
cirúrgico/anestésica e o suporte hospitalar no peri operatório e o correto
manuseio na fase pós transplante”
. Todas as equipes devem ter pacientes em
piores e melhores condições. A inscrição segue os critérios da Secretaria
de Estado da Saúde e a única possibilidade de fraude estaria na alocação
dos enxertos disponíveis, o que, segundo seu entender, não está ocorrendo.
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 139) explicou
que algumas equipes em quase três anos de funcionamento da lista única
não apresentavam mortalidade na fila ou ela era muito baixa ou, então,
havia pacientes que recusavam o procedimento, o que denotava que
existiam pacientes guardando o lugar na lista. Para sanar este problema a
Câmara Técnica de Fígado da Secretaria Estadual da Saúde criou critérios
mínimos para inclusão em lista e normas para afastamentos temporários.
“Evidentemente pode haver fraudes uma vez que não há auditoria para
observar se o que o médico colocou no documento de inscrição é verdadeiro. É
necessário realizar auditorias periódicas, o que ainda nunca foi feito. Todavia,
para inativar um paciente por um período maior de 30 dias é necessária uma
aprovação caso a caso pela Câmara Técnica de Fígado.”.
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31
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do Serviço
de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão Oswaldo Cruz
(fl. 179), assinalou ser possível a existência de fraude, máxime tendo em
vista os critérios mínimos para inclusão em lista fixados pela Resolução
SS-126, de 4-10-2012, os quais são passíveis de manipulação. Sobre a
diferença nas taxas de mortalidade entre as equipes salientou a
possibilidade de algumas equipes indicarem o transplante apenas aos
menos graves, o que geraria um resultado estatístico melhor. Acrescentou
que a mortalidade em lista é menor do que seriam os números
potencialmente reais, pois muitas vezes não incluem os casos de pacientes
que, por estarem graves à apresentação inicial, sequer tiveram seus nomes
inscritos e listados.
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), referiu que eventuais
diferenças nas taxas de mortalidade de pacientes das várias equipes é fruto
de distorções provocadas pela presença de pacientes que não atendiam,
quando das inscrições, aos critérios mínimos de inclusão só recentemente
normatizados. Pode-se também especular que algumas equipes estariam
melhor capacitadas e com recursos tecnológicos mais avançados.
“Também
é possível que os critérios de seleção de receptores sejam distintos. Lembro que é
também uma prerrogativa médica inalienável estabelecer seus próprios critérios
de seleção. Atualmente, a partir da normatização dos critérios mínimos de
inclusão na lista de espera, um paciente só pode ser colocado na lista se ele
puder ser transplantado no instante seguinte à sua inscrição”.
Sobre a lisura
do sistema atual asseverou ser ele praticamente imune a fraudes.
“Em
algumas situações, o médico responsável pode enfrentar o dilema ético de ser
obrigado legalmente a transplantar um paciente ainda em condições clínicas
relativamente boas e observar atônito a morte de um paciente mais grave que
não teve a oportunidade, por várias razões, de encabeçar a lista naquele
determinado momento. Pode-se até questionar se isso é moralmente justo ou
eticamente aceitável, apesar de legal.”
.
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), afastou qualquer
possibilidade de fraude.
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32
7
a
. questão: O senhor teria alguma sugestão para melhorar o sistema?
O Prof. Dr. Mário Kondo, da equipe de
transplantadores do Hospital Sírio Libanês/AC Camargo – Dr Paulo
Chapchap (fl. 127)
,
asseverou que o problema dos transplantes de fígado
do país está na captação e não na alocação.
“Para tanto deveríamos chamar
à discussão todos os setores envolvidos, equipes transplantadoras pacientes,
poder público, financiadores e quem mais queira contribuir positivamente para
que este que é um tratamento efetivo e único para uma parcela dos nossos
pacientes possa ser realmente universalizado em nosso meio.”
.
O Prof. Dr. Sérgio Mies, então responsável pelo
Programa de Transplante de Fígado – Adulto, do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fls. 139/140),
neste aspecto ressaltou a necessidade de aumentar a busca de eventuais
doadores,
“aprimorar sua manutenção para evitar o baixo aproveitamento,
unir os esforços de várias equipes para utilizar métodos modernos e tecnicamente
mais complicados de aproveitamento de enxertos como o split liver (dividir um
fígado em dois e usá-los em dois receptores diferentes), o intervivos (usar metade
de um fígado obtido de um doador vivo e aparentado), etc (…) deveríamos
melhorar substancialmente nossas condições básicas de saúde. Assim fazendo,
certamente estaríamos salvando a vida de muitas pessoas que sofrem
traumatismos cranianos ou de algumas enfermidades neurológicas (que hoje
simplesmente morrem pelas péssimas condições de atendimento). Além disso,
certamente estaríamos captando melhor os muito doadores que certamente estão
disponíveis nos nossos hospitais que atendem a periferia das grandes cidades”
.
O Dr. Maurício Fernando de Almeida Barros, do
Serviço de Transplante de Fígado – Pró-Fígado – Hospital Alemão
Oswaldo Cruz (fl. 180), apontou que deveria ser retirado o monopólio das
decisões dos Serviços Universitários, porquanto universidade não é
sinônimo de qualidade. Contou que seu grupo jamais foi chamado a
participar de qualquer comitê decisório e que outros tinham representantes
em comitês sem ter iniciado seus respectivos programas de transplantes.
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33
Como última sugestão, asseverou ser necessário também ouvir os
representantes dos doentes e associações.
O Prof. João Gilberto Maksoud, Chefe do Grupo de
Transplante de Fígado do Instituto da Criança do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (fl. 186), disse que
importante seria a
“facilitação de todo sistema operacional, fato que independe
do Ministério Público (…)”
.
O Prof. Dr. Luiz A. Carneiro D’Albuquerque, do Centro
Terapêutico Especializado em Fígado (fl. 191), estima que, no futuro,
poderá haver uma maior flexibilidade, com a criação de grupos de
fiscalização e auditorias imparciais, sendo, então, possível adotar o critério
da gravidade ou um novo critério.
O Dr. Wagner C. Marujo, cirurgião da Unidade de
Transplantes do Hospital Albert Einstein (fl. 200), sustentou que o sistema
pode ser melhorado:
“O primeiro passo seria criar uma instituição organizada
nos moldes da UNOS, com a participação verdadeiramente democrática dos
vários segmentos sociais diretamente envolvidos, governo, Ministério Público,
associações representativas, de forma a permitir que as decisões, nem sempre
consensuais, tenham a legitimidade e reflitam os interesse da maioria, sem
amputar a participação das idéias minoritárias”
.
O Dr. José Osmar Medina Pestana, Presidente da
Associação Brasileira de Transplante de Órgãos (fl. 214), apontou que a
maneira de melhorar a situação é o efetivo aumento do número de
transplantes. Para tanto as seguintes medidas são necessárias:
“a)
Continuar e ampliar as campanhas de doação de órgãos, tanto para a
população em geral como para a classe médica. b) Criar condições para que as
equipes de transplante possam dedicar-se integralmente a esta atividade (fixação
dos profissionais aos programas com remuneração adequada e boas condições
de trabalho); c) Desenvolvimento de técnicas que ampliem a utilização de
enxertos como a bipartição do fígado (um enxerto para dois receptores).”
.
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34
Por outro lado, consta a fls. 203/205 artigo
jornalístico publicado em Washington – EUA, no ano de 2012, sobre a
utilização de critérios objetivos e sofisticados para posicionar pacientes
em lista, melhor prevendo quais pacientes morrerão sem o transplante, ou
seja, estimando quem mais necessita do enxerto ou órgão. Tal teste é
baseado em três testes laboratoriais e é denominado MELD.
Já a fl. 216 foram juntadas notícias veiculadas no
Diário Oficial do Estado de São Paulo, Seção I – Poder Executivo, do dia
15 de fevereiro de 2002, informando que o SUS passou a atender doentes
hepáticos no Hospital Albert Einstein.
Artigo subscrito pelos Drs. Silvano Raia e Sérgio
Mies, cirurgiões responsáveis por unidade de fígado, foi juntado aos autos
a fl. 223. Em tal peça, publicada no jornal “Folha de São Paulo”, do dia 28
de maio de 2002, foram assinalados dentre outros tópicos:
“(…) não tem
sido possível obter enxertos de cadáver em número suficiente para atender a
demanda, fazendo com que a espera para o procedimento seja muito demorada.
Em alguns centros, a mortalidade chega a 40%, principalmente na de receptores
infantis, para os quais o número de enxertos de cadáver disponível é ainda
menor. (…) Na Unidade de Fígado, a demora na lista de espera tem causado
uma situação dramática. Em 2012, morerram, por falta de enxerto, 81 dos 243
inscritos, número que se elevou para 131 no ano 2000.”
. O artigo trata da
viabilidade e adequação, dada a situação de carência, do transplante
utilizando parte do fígado de doador vivo.
O Prof. Dr. Marcel Cerqueira César Machado,
Professor Titular da Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado, da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, mediante o ofício
de fl. 224, solicitou audiência ao Ministério Público, já que contando com
mais de 400 pacientes em lista, enfrenta
“as impropriedades de se alocar
órgãos sem prever situações clínicas de urgência, mas segundo critério
cronológico”
. Tal audiência foi realizada no dia 13/08/2002, tendo
comparecido no Ministério Público, em nome do Dr. Marcel, o Dr. Hoel
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Sette Junior, que prestou outros esclarecimentos e forneceu importante
material juntado em apenso.
6
Consta do resumo de tal trabalho que o transplante
de fígado é tratamento padrão e de escolha para pacientes portadores de
doenças hepáticas em fase terminal. Considerando a escassez de órgãos e o
número crescente de receptores, a seleção dos candidatos e a otimização
do momento do procedimento são providências necessárias. Estratégias
são apontadas como o aumento do número de doadores, a adoção de
política justa impossibilitando que idade, sexo, raça, condição financeira
façam a diferença, o conhecimento da história natural de cada doença
hepática e, finalmente, a seleção do paciente para o qual o transplante é
indicado.
“Para obedecer aos princípios da ética médica e de justiça
distributiva (garantia a todo cidadão a mesma oportunidade de obter um
enxerto), é necessário estabelecer critérios de gravidade. Estudos (Institute of
Medicine e Freeman e col.) demonstraram que tempo de lista não tem relação
direta com o número de óbitos e sim com a gravidade dos pacientes no momento
da inscrição. Assim, nos EUA, o tempo de lista foi retirado do cálculo para
alocação, servindo apenas para diferenciar paciente igualmente graves.
Mortalidade em lista de espera bem como sobrevida de um ano no Estado de
São Paulo, onde a alocação obedece critério cronológico desde 1997, foram
analisadas. Dados da Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, no período
de julho de 1997 a janeiro de 2012, dentre os óbitos em lista, 82,2% ocorreram
dentro do 1
o
. ano de lista, sendo 37,5% nos primeiros 3 meses após a inclusão.
Alocar fígados para transplante obedecendo critério exclusivamente cronológico
não é justo ou ético, fere os princípios de justiça distributiva e os direitos
humanos, não encontrando similaridade em qualquer outra parte do mundo”
.
No corpo do artigo há referência sobre o que é o
“Meld”:
“The Model for End-Stage Liver Disease (MELD) is a numerical scale,
ranging from 6 (less ill) to 40 (gravely ill), that has recently started to be used as
organ allocation criteria for adult liver transplant candidates in USA. It gives
each individual a ‘score’ (number) based on how urgently he or she needs a liver
6
(“Predicting Survival in Patientes with End-Stage Liver Disease”, artigo científico assinado pelos integrantes da
Disciplina de Transplante e Cirurgia do Fígado do Hospital das Clínicas – Prof. Titular Marcel Cerqueira César
Machado, Prof. Associado Telesforo Bachella e Professor Assistente Doutor Hoel Sette Jr.).
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transplante whitin the next three months. The number is calculated by a formula
using three routine lab tests results: (…) The MELD score replaces the previous
Status 2
A
, 2B and 3 categories. The status 1 category (pacients who have acute
liver faliure and a life expectancy of less than 7 days without a transplant) will
remain in place as the highest priority for receiving na organ na will not be
affected by MELD system. A patient’s score may go up or down over time
depending on the status of his of her liver disease. Many patientes will have their
MELD score assessed a number of times while they are on the waiting list. This
will help ensure that donated livers go to the patients in gretest need at that
moment.”
.
O histórico sobre o transplante de fígado no Brasil
foi apresentado pelo Dr. Sérgio Mies a fls. 129/133. O programa de
transplante de fígado teve início no ano de 1985. Havia dificuldades,
máxime ante a falta de estrutura que proporcionasse o complexo
procedimento relacionado com as etapas necessárias para viabilizar um
órgão para transplante. Enumerou as seguintes fases: 1
a
.) notificação –
reconhecimento do potencial doador em hospitais que recebem
emergências clínicas ou traumáticas e notificação à Secretaria de Estado da
Saúde; 2
a
.) captação – solicitação de doação aos familiares do paciente
com morte “clínica” confirmada por uma equipe do hospital “captador” e
transferência para esse hospital; 3
a
.) confirmação da morte encefálica –
com a utilização de métodos gráficos e realização de exames sorológicos
em até 4 horas (para certificar que não há doenças transmissíveis); 4
a
.)
alocação dos órgãos. No que se refere ao fígado, há a separação em dois
grandes grupos: agudos e crônicos. Casos agudos: pacientes com hepatite
fulminante ou com necessidade de retransplante. No caso dos crônicos os
pacientes são atendidos (transplantados) na ordem cronológica de inclusão.
Obviamente é levada em conta a compatibilidade sangüínea e o paciente
deve estar obrigatoriamente incluído no cadastro técnico; 5
a
.) transplante
propriamente dito. Acrescentou o Dr. Mies (fls. 130/131):
“Todas essas
atividades eram realizadas pela próprias equipes transplantadoras até 1991, sem qualquer
regulamentação, a não ser a Lei dos Transplantes n. 5.479, de 10 de agosto de 1968. Portanto,
desde 1985 e até aquela data, no Hospital das Clínicas (HC), dispúnhamos de uma equipe
constituída por médicos e enfermeiros que atuavam nos cerca de 60 hospitais e pronto-socorros
que atendiam emergências na Grande São Paulo. A partir daí, uma equipe do HC dirigia-se a
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37
esse hospital, solicitava a doação e o cadáver era transferido para o HC para confirmação de
morte encefálica e demais etapas do processo.
Em 1991, com o aparecimento de diversas equipes transplantadoras de fígado
fora do HC, o processo complicou-se. Nessa época, foi criada a Central de Transplantes da SES,
o que veio facilitar o trabalho de localizar e captar um doador cadáver. Com a criação dessa
Central, constituíram-se também câmaras técnicas para assessorar o Secretário da Saúde sobre
as políticas a serem seguidas pelo Estado em relação a determinado órgão. Uma delas foi a
Câmara Técnica de Fígado, da qual participamos desde 1991. No início, todas as equipes que
realizavam transplantes de fígado em São Paulo estavam representadas nessa Câmara, porém,
desde 1996, os representantes são solicitados pelo Secretário da Saúde a cada um dos hospitais
públicos transplantadores, com um representante da Associação Brasileira de Transplante de
Órgãos – ABTO.
Pela sistemática daquela época, a captação era realizada por hospitais
transplantadores, sendo três dias da semana destinados ao HC, dois dias ao Hospital São Paulo
e, um dia cada, para o Hospital Sírio-Libanês e Oswaldo Cruz. Quando foram entrando outros
hospitais no sistema, decidiu-se que a captação nos dois dias sob responsabilidade daqueles
hospitais privados seriam ‘rodiziados’ entre eles.
Quando o HC realizava a captação, o órgão permanecia no HC, caso houvesse
receptor e o órgão fosse aceito pela equipe. O mesmo ocorria com os demais hospitais. Quando
o hospital captador não realizava transplante de fígado (Hospital São Paulo), o órgão
‘rodiziava’ por seqüência simples entre as equipes.
Nessa ocasião, nos casos crônicos, o fígado era destinado a uma equipe que
decidia, segundo critérios próprios, a quem implantar o órgão (ou seja, o médico usava o fígado
em quem quisesse, independentemente de qualquer condição previamente estipulada ou
controlada). Nos casos agudos (casos crônicos com complicações agudas, hepatite fulminante e
retransplante agudo), a equipe solicitava o órgão à SES. Este lhe era destinado sem necessidade
de qualquer comprovação. Muitos casos foram internados em UTI sem necessidade, dados como
graves, e transplantados de urgência. Na Capital, havia equipes que garantiam um transplante
de fígado em 15 dias. A lista de espera já era (…) de um ano.
Essa sistemática fez com que os pacientes do HC recebessem muito menos
órgãos que os outros hospitais, embora sua lista fosse muito maior do que a soma das listas das
outras equipes juntas. Tendo em vista essa situação, desde aquela época, iniciamos uma
campanha pela distribuição de órgãos por paciente, e não por equipe, e que o critério de
alocação fosse também nos casos eletivos, além da compatibilidade ABO e de tamanho, o de
ordem de inscrição em uma lista única a ser criada e administrada pelo Estado. Desde o início,
por razões óbvias, algumas equipes foram violentamente contra. (…) Ninguém deve recebê-lo
(fígado) por condição sócio-econômica ou prestígio político. Todos devem ter a mesma
oportunidade de receber um órgão.
Na regulamentação da Lei Federal n. 9434 de 1997, o Governo Federal
encampou a idéia da lista única, passando a fazer parte obrigatória do cotidiano de todos os
transplantadores, em todos os órgão (coração, fígado, rins, pâncreas).”.
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Salientou que a forma adotada de alocar os fígados
tem dois importantes componentes. O primeiro segundo o Dr. Sérgio
Mies, talvez injusto, é que não contempla critérios de gravidade nas
doenças crônicas. O outro, certamente justo, é que pela lista única todos
têm idênticas possibilidades de receber um órgão, independentemente de
condição sócio-econômica ou poder político, o que não ocorria antes de
sua implantação, ou seja, agora todos os membros da sociedade dividem o
prejuízo da carência de enxertos.
Complementou:
“Um outro fator a ser considerado dentro de
toda essa problemática diz respeito às dificuldades de serem colocados numa ordem decrescente
de prioridade cerca de 400 ou 500 pacientes de um mesmo grupo sangüíneo, e portadores de
inúmeras doenças clinicamente muito diferentes. Não existe na hepatologia moderna critérios
que permitam realizar essa façanha sem incorrer em erros graves. (…).”
O Diretor do Departamento de Sistemas e Redes
Assistenciais da Secretaria de Assistência à Saúde do Ministério da Saúde
(fl. 228) prestou informes a fl. 228. Esclareceu que a Portaria GM/MS n.
3407, de 05/08/1998 aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades
de transplantes (fls. 234/253). Outrossim, informou que foi formado um
Grupo de Trabalho instituído pela Portaria GM/MS n. 2115, de 20 de
novembro de 2012, com a finalidade de discutir questões relativas ao
transplante hepático como a definição de critérios nacionais para a
inclusão de candidatos em lista única, os critérios de distribuição e
priorização na alocação e os critérios de cadastramento de Centros de
Transplantes e de equipes especializadas. Salientou que, no dia 14 de
março de 2002, a Portaria GM/MS n. 541 estabeleceu critérios de caráter
nacional para a inclusão de pacientes nos cadastros técnicos de receptores
de fígado (fls. 229/233 e 259/264).
A fl. 258 consta o teor da Resolução SS-126, de
4/10/2012 alterando os termos da Resolução SS 144 de 6/11/2000, que
dispôs sobre os critérios mínimos para o cadastramento de receptores
potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado – doador
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39
cadáver, alterada pela Resolução SS 85 de 25/7/2012. Referidas
Resoluções foram juntadas por cópias a fl. 266.
Relevante é transcrever as normas sobre a matéria,
centralizando atenções na “lista única” e nos critérios para distribuição de
órgãos (fígado), sendo que constam também normas estaduais anteriores
ao advento da Portaria GEM n. 541/2000 para demonstrar que a própria
Secretaria de Estado se acha competente para emitir resoluções e fixar
critérios nesta sede.
LEI FEDERAL nº 9434/97 (com a redação dada pela Lei n. 10.211, de 23 de março de 2012)
Art. 10. O transplante ou enxerto só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista única
de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos dos procedimento.
(…) § 2
o
. A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito
subjetivo à indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e
partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.
DECRETO nº 2268, de 30 de junho de 1997 (regulamenta a Lei n. 9434/97)
Art. 6
o
. As centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos – CNCDOs – serão as unidades executivas das
atividades do SNT, afetas ao Poder Público, como previstas neste Decreto.
Art. 7
º
Incumbe as CNCDOs:
I – Coordenar as atividades de transplante no âmbito estadual;
II – Promover a inscrição de potenciais receptores, com todas as indicações necessárias à sua rápida
localização e à verificação de compatibilidade do respectivo organismo para o transplante ou enxerto de tecidos,
órgãos e partes disponíveis, de que necessite;
III – Classificar os receptores e agrupá-los segundo as indicações do inciso anterior, em ordem estabelecida
pela data de inscrição, fornecendo-se-lhes o necessário comprovante; (…)
IX – Exercer controle e fiscalização sobre as atividades de que trata este Decreto;
XIII – Acionar o Ministério Público do Estado e outras instituições públicas, competentes para reprimir
ilícitos cuja apuração não esteja compreendida no âmbito de sua atuação.
Art. 23. Os transplantes somente poderão ser realizados em pacientes com doença progressiva ou incapacitante,
irreversível por outras técnicas terapêuticas, cuja classificação, com esse prognóstico, será lançada no documento
previsto no Parágrafo 2
o
. do artigo anterior;
Art. 24. (…)
§ 4
o
. A CNCDO, em face das informações que lhe serão repassadas pela equipe de retirada, indicará a
destinação dos tecidos, órgãos ou partes removidos, em estrita observância à ordem de receptores inscritos, com
compatibilidade para recebê-los.
§ 5
o
. A ordem de inscrição, prevista no parágrafo anterior, poderá deixar de ser observada, se, em razão da
distância e das condições de transporte, o tempo estimado de deslocamento do receptor selecionado tornar inviável
o transporte de tecidos, órgãos ou partes retiradas ou se deles necessitar quem se encontre em iminência de óbito,
segundo avaliação da CNCDO, observados os critérios estabelecidos pelo órgão central do SNT.
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40
PORTARIA GM MS nº 3407/98 que aprovou o Regulamento Técnico sobre as atividades de transplantes
Art. 33. O sistema de lista única previsto no inciso III do artigo 4
o
. e nos incisos II, III e IV do artigo 7
o
. do Decreto n.
2268, de 1997, e art. 3
o
. desta portaria, é constituído pelos conjuntos de critérios específicos para a distribuição de
cada tipo de órgão ou tecido para os receptores.
Art. 34. Todos órgãos ou tecidos obtidos de doador cadáver, que para a sua destinação contarem com receptores em
regime de espera, deverão ser distribuídos segundo o sistema de lista única.
Art. 38. Na ocorrência das condições clínicas de urgência para a realização de transplantes, a CNCDO deve ser
comunicada para a indicação da precedência do paciente em relação a Lista Única.
Parágrafo único. A comunicação da urgência deve ser reiterada e justificada a CNCDO, decorridas setenta e
duas horas após a comunicação anterior, exceto para o rim.
Art. 39. A seleção de pacientes para a distribuição de cada tipo de órgão, parte e tecido captado deve ser feita
empregando-se os critérios mínimos a seguir:
(…) II – para fígado:
a)
critério de classificação:
1 – identificação sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e receptor;
2 – precedência quando doador e receptor tiverem o peso corporal abaixo de quarenta quilogramas;
3 – tempo decorrido da inscrição na lista única;
(…) Parágrafo único. O emprego dos critérios mínimos se dará mediante o estabelecimento em árvore de decisão
regulamentada, no âmbito nacional, pela Secretaria de Assistência à Saúde, conforme disposto no artigo 29 do
Decreto n. 2.268 de 1997.
Art. 40. Em relação a cada órgão, a seguir especificado, a urgência do transplante, é determinada:
(…)
II – fígado:
a)
hepatite fulminante;
b)
retransplante indicado no período de quarenta e oito horas após o transplante anterior; (…)
RESOLUÇÃO SS-117 de 21 de agosto de 1997
Artigo 1
o
. As informações prestadas pelas Equipes Médicas de Transplantes ou Unidades de Diálise à Central de
Transplantes, referentes às Condições Agravantes com Priorização de receptores potenciais inscritos no Cadastro
Técnico Único, serão auditadas pela Central de Transplantes, por intermédio das Equipes Médicas de Transplantes,
a seguir discriminadas, das seguintes instituições:
(…)
II – receptor potencial de Fígado:
a)
da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo;
b)
do Instituto Central do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP;
c)
do Hospital das Clínicas da UNICAMP; (…).
Parágrafo Único – Das auditorias de que trata este artigo não poderá participar a Equipe Médica de Transplante do
receptor potencial com proposta de priorização.
RESOLUÇÃO SS-103, de 01/08/97, que aprovou o anexo “Sistema Estadual de Transplantes de São Paulo”
item 3 do anexo – Das Priorizações
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41
Os receptores potenciais que apresentarem condições clínicas agravadas, serão priorizados, com o
encaminhamento, pelas Equipes Médicas de Transplante à CT, das respectivas Fichas de cadastramento (Subanexo
I, II e III), com preenchimento do campo Condições Agravantes com Priorização, o qual deverá ser atualizado a cada
72 (setenta e duas) horas. (…)
RESOLUÇÃO SS-91, de 04/07/97 – Dispõe sobre a distribuição de órgãos para transplante pela Central Estadual de
Notificação
Art. 1
o
. A indicação de pacientes receptores de órgãos cadavéricos, para fins de transplantes, será realizada
exclusivamente pela Central Estadual de Notificação, dentre os receptores que integram o Cadastro Técnico Único
§ 1
o
. – A determinação do paciente receptor será feita de acordo com variáveis de natureza médico-biológica
previamente definidas, e a ordem cronológica de inclusão, pela equipe médica responsável, do paciente receptor, no
Cadastro Técnico Único.
§ 2
o
. – Se, por qualquer motivo, o primeiro paciente da lista de compatíveis para determinado doador, não puder
receber o órgão, este órgão será destinado ao paciente seguinte da lista, e assim sucessivamente, sempre segundo
determinação da Central Estadual de Notificações e atendendo as regras definidas no Parágrafo 1
o
. deste artigo.
RESOLUÇÃO SS-51 de 29 de abril de 1997
Art. 3
o
. Para sistematização da ordem cronológica de cadastramento, será observada a data de indicação de
transplante, que poderá ser comprovada mediante auditoria.
RESOLUÇÃO SS – 126, de 4 de outubro de 2012 –
Altera os termos da Resolução SS 144 de 6.11.2000, que dispõe sobre os
critérios mínimos para o cadastramento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para Transplante de Fígado, doador
cadáver, alterada pela Resolução SS 85 de 25.07.2012.
Art. 1
o
. – Os critérios mínimos para cadastramento de receptores potenciais no Cadastro Técnico Único para
transplante de fígado – doador cadáver, são os seguintes:
I – Hepatopata crônico, com pelo menos uma das seguintes complicações:
a)
hemorragia digestiva de repetição, com dois episódios distintos;
b)
ascite de difícil controle clínico;
c)
encefalopatia hepática ou porto-sistêmica;
d)
peritonite bacteriana espontânea;
e)
portador de anastomose porto-sistêmica intra-hepática – TIPS;
f)
síndrome hepato-renal;
g)
síndrome hepato-pulmonar;
h)
osteodistrofia metabólica.
i)
(…) (Obs. vide complementação a fls. 266 do inquérito civil – Resolução SS-85 de 25-07-2012)
XIV – Retransplante eletivo (após 30 dias do último transplante) a critério da equipe”.
PORTARIA GM 541/2000, de 14 de março de 2002
Art, 1
o
. – Aprovar, na forma do Anexo desta Portaria, os Critérios para Cadastramento de Candidatos a Receptores de
Fígado – Doador Cadáver, no Cadastro Técnico de Receptores de Fígado – ‘lista única’- das Centrais de Notificação,
Captação e Distribuição de Órgãos – CNCDO. (critérios para inscrição nas “lista únicas” e anexo a fls. 259/264 dos
autos do inquérito civil).
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42
A fls. 267/288 constam elementos e dados (ano de
2012) obtidos no “site” (http://www.saude.sp.gov.br) da rede mundial de
computadores da Secretaria de Estado da Saúde: fluxo para captação e
distribuição de órgãos para transplante (fl. 268), itens explicativos da
Central de Transplantes (fls. 269/277), distribuições e notificações
segundo Organizações de Procura de Órgãos (OPSs – fl. 278), sobrevida
atuarial – evento: óbito de paciente (fígado – fl. 279), demonstrativo do
cadastro técnico – fígado (fls. 280/1), distribuição de receptores segundo a
equipe de transplante (fls. 282/3), distribuição dos receptores segundo
diagnóstico e sexo (fl. 284), distribuição dos receptores por faixa etária e
sexo (fl. 285), distribuição dos óbitos por tempo de espera e tipo
sangüíneo (fl. 286), distribuição dos receptores transplantados por tempo
de espera e tipo sangüíneo (fl. 287) e distribuição dos receptores por
tempo de espera e tipo sangüíneo (fl. 288).
Consta ainda do inquérito civil o editorial do Jornal
“Folha de São Paulo”, acerca da “Fila de Transplantes”
7
, bem como
informes do Gabinete do Secretário da Saúde do Estado de São Paulo
sobre o atendimento de alta complexidade, estando cópia da Portaria do
Secretário de Assistência à Saúde n. 96/00 em anexo, fixando e aprovando
os procedimentos, inclusive o transplante de fígado, como integrante dos
Sistemas de Alta Complexidade (fls. 290 e seguintes).
A “Associação Brasileira dos Transplantados de
Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas – Transpática” apresentou
relevante estudo de interpretação dos números fornecidos no “site” da
Secretaria de Estado de Saúde de São Paulo sobre o transplante de fígado
(fls. 298 e seguintes). Ficou consignado que, até a data da divulgação,
foram realizados 1011 transplantes e, no mesmo período, ocorreram 1210
óbitos na fila de espera, o que indica que apenas 45,5% dos inscritos
alcançaram o transplante e 54,5% faleceram sem receber o órgão.
7
terça-feira, 8 de outubro de 2002 – pág. A 2 – vide fl. 290 do inquérito civil
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43
Assinalou que, no ano de 2012, foram realizados
244 transplantes hepáticos (47 priorizados) com órgãos oriundos de
cadáveres e acabaram falecendo, nesse período, 308 pacientes na fila de
espera. A mortalidade em fila, portanto, alcançou a 55,90%, o que
representa percentual superior à média histórica geral. Desta maneira,
verifica-se uma piora no sistema e uma mortalidade em fila extremamente
grave, máxime quando é realizada a comparação com os índices dos
Estados Unidos da América (7%), onde se adota o critério da gravidade.
“Os dados de óbitos por tempo de espera evidenciados
em 2012 são preocupantes, pois dos 308 inscritos que foram a óbito, 46%
ocorreram em até 6 meses, 23% entre 6 e 12 meses, 14,0% em 12 e 18 meses e
12,0% entre 18 e 24 meses. A mortalidade foi de 83% dos 308 inscritos que
foram a óbito abaixo da média de espera”
(fl. 298).
Explicou que o cenário é muito preocupante, posto
que a maior parte dos transplantes é realizada em uma média de espera em
fila de aproximadamente 21 meses.
O quadro confirma a tendência do aumento da
mortalidade em fila, ainda mais porque se acentua o número de inscritos.
Após apresentar problemas envolvendo a captação e
os relativos aos órgãos captados mas não transplantados, referiu que a
solução passa por dois caminhos: aumentar a captação e
“humanizar o
critério de alocação adotando a gravidade”
(fl. 299).
“O fato relevante em
toda esta discussão é que o Brasil tem um sério problema com duas vertentes
claras, insuficiência de captação de órgãos e manifestação da doença em
pacientes já em fase avançada, que provoca alto índice de mortalidade nos 3
primeiros meses de fila e persiste alta até os seis meses, o que torna imperativo o
critério de gravidade dentro da lista única e um incremento substancial na
captação”
(fl. 306).
Por fim, salientou que o simples aumento de
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44
captação não resolveria o problema por si só, isto é, sem a necessária
adoção do critério da gravidade. Mesmo que a captação fosse ideal, ainda
assim o problema persistiria posto ser a mortalidade na fila de espera 37%
nos três primeiros meses e 57% nos seis meses iniciais. Ou seja: o
incremento ideal (possível) na captação não evitaria todas essas mortes,
que ocorrem em pouco tempo, dada a gravidade do estado dos pacientes.
Antes de fixar as conclusões acerca de tudo o que
foi exposto, deve ser mencionado o posicionamento da renomada autora
Maria Helena Diniz em seu livro “O Estado Atual do Biodireito” (Ed.
Saraiva, 2012, pág. 295), quando comentou aspectos polêmicos da Lei n.
9.434/97, regulamentada pelo Decreto n. 2.268/97:
“A falta de estipulação
de um critério justo e objetivo na seleção do receptor cadastrado na lista única.
Havendo nesta dois receptores compatíveis com o doador, dever-se-ia dar
preferência ao utilitarista, isto é, àquele que, uma vez curado, retornaria ao
trabalho? Ou seria preferível o casual, mediante escolha do receptor feita ao
acaso, conforme a prioridade das necessidades? Ou o mais conveniente seria o
terapêutico, observando-se na escolha do paciente-receptor a urgência médica
de seu estado clínico, obedecendo-se sempre ao princípio da não-discriminação
por idade, nacionalidade, sexo, raça ou credo, desde que esteja na lista única e
haja compatibilidade imunológica com o doador? O critério terapêutico parece
ser melhor, pois evita o perigo da demora, que pode fazer com que um paciente
em estado crítico venha a falecer por não ser o primeiro da lista. Se for
necessário um transplante múltiplo, o tempo de espera determinar-se-à pelo
órgão vital de maior procura na lista única, dando-se sempre preferência aos
casos de urgência terapêutica, para que não haja risco de morte.”.
Assim é que até a doutrina jurídica disponível é
totalmente favorável à mudança dos critérios adotados no Estado de São
Paulo, o mesmo podendo ser afirmado quanto à imprensa, à associação
que atua na área (“Transpática”) e, como visto, a vários especialistas
ouvidos.
De todo o exposto é possível o estabelecimento de
alguns pontos (conclusões e direcionamentos) relevantes sobre a questão
Page 45
45
que é complexa, porquanto envolve aspectos jurídicos, éticos, políticos,
econômicos, etc.
A) O critério adotado no Estado de São Paulo, sem
paradigma no mundo, ao contemplar, para fins de recebimento de fígados
de “doadores” cadáveres, a simples antigüidade na lista de espera de
receptores no caso dos doentes crônicos proporciona: o elevado número de
óbitos na “fila” (índice superior a 50%, com tendência de crescimento); a
destinação de órgão para paciente em estado menos grave e que poderia
esperar futura oportunidade, em detrimento de outro, doente crônico às
portas da morte, que sem o órgão certamente morrerá.
B) Os atualmente “priorizados”, pacientes que
receberão antes os órgãos, são aqueles que padecem de problemas agudos,
ocorrendo odiosa discriminação em relação aos crônicos, diferenciação
essa totalmente irregular, como será demonstrado, além de obviamente
injusta. É a Secretaria de Estado de Saúde que adota tal critério
discriminador, desconsiderando que doentes crônicos graves muitas vezes
enfrentam os mesmos riscos de morte dos pacientes agudos.
C) Como o modelo atual também é responsável
pelo índice de mortalidade extremamente preocupante na lista de espera
para transplante de fígado e como o critério cronológico adotado para a
distribuição de tal órgão não é o mais justo, são evidentemente necessárias
mudanças urgentes com vistas à melhoria do sistema, ou seja, para que
ocorram reflexos reais, práticos e efetivos, não se podendo conformar com
meras intenções ou promessas de adequações. Tal assertiva torna-se mais
correta ainda quando se verifica que o modelo atual é totalmente irregular,
ilegal e inconstitucional (conforme será demonstrado adiante).
D) O critério ilegal e injusto adotado no e pelo
Estado de São Paulo fere a ética médica e, como visto, extermina os
pacientes mais graves, sendo pois, de rigor, que seja observada a gravidade
em cada caso.
E) A Secretaria de Estado da Saúde confessou a
adoção do critério injusto e, como se verá, ilegal, e, justificando-se,
utilizando falsos argumentos, acenou com a total impossibilidade de ser
discutiva extrajudicialmente a questão (fls. 52/3).
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46
F) Para exemplificar o drama vivenciado pelos
pacientes inscritos na lista e que aguardavam um transplante de fígado,
entre 1994 e 2012 ocorreu um aumento de 25 vezes na mortalidade da
lista de espera do serviço da “Unidade de Fígado do Hospital das Clínicas
da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo”, o que indica um
recrudescimento do problema, situação não enfrentada pelo poder público.
A mortalidade em lista hoje é menor do que seriam os números
potencialmente reais, pois não são incluídos os casos de pacientes que, por
estarem muito graves na consulta inicial com o médico, sequer têm seus
nomes inscritos e listados, ante a ausência de perspectiva de recebimento
de um órgão.
G) Já existem modelos matemáticos baseados em
três exames laboratoriais simples, e portanto isentos de subjetividades,
disponíveis na rede mundial de computadores (MELD-PELD), modelo
esse aplicado nos Estados Unidos da América. Em outras palavras,
atualmente não há mais dificuldades técnicas ou científicas no
estabelecimento com precisão do risco de óbito de cada paciente. Tais
modelos objetivos individualizam a situação do paciente, colocando-o
numa fila segundo o critério da gravidade, sem que haja desrespeito ao
critério cronológico para avaliação de situações de idêntica gravidade ou
urgência.
H) Assim, os critérios de distribuição de fígados
para doentes crônicos devem ser revistos, adotando-se também o
componente da gravidade da forma mais objetiva possível (aplicação do
sistema Meld/Peld).
I) A adoção do novo sistema encerrará a discussão
sobre os critérios mínimos de inclusão de um paciente na lista de
receptores de fígado e, portanto, acabará com a situação de paciente
indevidamente inscrito simplesmente para “guardar lugar”.
J) A adoção do componente da gravidade para
alocação de órgãos (fígado) poderá coexistir inicialmente com uma regra
de transição de forma a contemplar de alguma maneira os atuais membros
e suas respectivas posições na lista atual.
L) Inviabilidade econômica (custo dos exames
laboratoriais e programa de computador para organização das filas)
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constitui um falso argumento: os custos são mínimos, porquanto os
exames são de pouca complexidade; de outra parte, não existe dinheiro tão
mal gasto como ocorre atualmente. Ora, com a sistemática em vigor os
pacientes crônicos graves são mantidos vivos, assistidos e recebem
cuidados, inclusive hospitalares, mas certamente morrerão, posto que,
quando mal posicionados na fila, nunca receberão o órgão. Tal situação,
com os critérios atuais de distribuição de fígados de cadáveres, é
inevitável, não se podendo deixar a sua própria sorte o paciente grave,
mesmo sabendo de antemão que ele perecerá.
M) Critérios médicos, considerando a gravidade,
não devem ser afastados sob o falso argumento de que possibilitam a
fraude. A Justiça, a ética e a legalidade devem imperar e os fraudadores, se
existentes, devem ser punidos exemplarmente.
N) Já está cientificamente comprovado que o tempo
de espera de lista não tem relação direta com o número de óbitos e sim
com a gravidade dos pacientes no momento da inscrição, razão pela qual
nos Estados Unidos da América o tempo de lista já foi retirado do cálculo
para alocação do órgão, servindo, no entanto, para diferenciar pacientes
igualmente graves.
8
O) A consideração da gravidade do paciente e da
urgência do caso – independentemente de serem originárias de um caso
crônico ou agudo – não afeta verdadeiramente o critério cronológico, já
que pacientes em idêntico estado de gravidade e/ou urgência devem ser
atendidos na exata ordem de inscrição em lista.
P) Já ocorreu a adaptação do “MELD-PELD” para
também descrever corretamente os casos de pacientes com doenças
também mortais como os cânceres de fígado, para-amiloidose familiar,
doenças metabólicas, cirrose biliar primária, colangite esclerosante
primária, cirroses hepáticas (virais ou álcool), etc., superando-se as
dificuldades iniciais de aplicação do sistema quanto a tais doenças.
Q) A melhoria nos índices de doação e captação de
8
“Cronologia para órgãos críticos, portanto sem alternativa que não seja o transplante em si, é inconcebível,
sabendo-se que o estado doentio do paciente, ao revelar-se, nada tem a ver com cronologia, mas sim,
inquestionavelmente, com gravidade. Incluí-lo na lista, sabendo de antemão que não resistirá para alcançar o
benefício, é decidir-se, conscientemente, pela morte do paciente em fila”. ((fls. 303/4 – manifestação da Associação
Brasileira dos Transplantados de Fígado e Portadores de Doenças Hepáticas)
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órgãos deverá ser obtida também com a adoção de campanhas
esclarecedoras e de conscientização dirigidas à população e aos médicos.
Outras propostas são também pontos que, na sede adequada, devem ser
consideradas, como a de implementar e ampliar a captação por parte da
iniciativa privada e tornar obrigatório aos planos e seguros de saúde a
cobertura dos custos do procedimento de transplante. Mas isso não é
objeto da presente ação. Espera-se, no entanto, que com a procedência dos
pedidos, ocorra o conseqüente avanço na área, buscando-se, por exemplo,
o aumento da captação.
R) Desta forma, em resumo, não é possível, moral e
legal (conforme capítulo a seguir) fornecer um órgão a um paciente
estável e em sua residência, propiciando-lhe o transplante, quando outro
paciente, já internado e estado grave, sem tal órgão, inexoravelmente
morrerá. É o que está a ocorrer …
S) Nem mesmo os que são contra a adoção do
critério da gravidade negam que ele é o mais justo e ético. De forma
equivocada acenam com falsas justificativas que ampararam a cômoda
posição de simples observadores do sofrimento alheio, como se os
pacientes crônicos graves, a exemplo de meras marionetes, pertencessem a
outro mundo. Um dos principais defensores do sistema em vigor, Dr.
Sérgio Mies, assinalou não restarem dúvidas sobre ser o critério da
gravidade mais ajustado ao normal proceder ético médico, chegando a
taxar de injusto o critério cronológico, apesar de, em um certo momento,
ter representado um avanço.
T) Várias autoridades acadêmicas e científicas são
favoráveis à mudança, destacando-se o atual Professor Titular da
Disciplina de Transplante e Cirurgia de Fígado do Hospital das Clínicas da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, Dr. Marcel
Cerqueira César Machado que manifestou ser uma impropriedade “se
alocar órgão sem prever situações de urgência, mas segundo critério
cronológico”. Vê-se pois, que há fundamento científico na pretensão do
autor.
U) O problema apresentado diz respeito tão-somente
ao órgão fígado, já que os casos graves (urgentes) são mais adequadamente
priorizados quando se está no âmbito dos transplantes envolvendo outros
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órgãos, o que deixa mais patente o absurdo observado no caso do fígado.
V) É certo que muitas equipes, principalmente as
ligadas aos hospitais privados, preferem realizar o procedimento de
transplante em doentes menos graves. De fato: os custos hospitalares
tendem a ser menores e há maiores facilidades na obtenção de êxito no
transplante, ou seja, todos querem o “bom paciente” que exigirá menores
cuidados e provavelmente menos custos. Porém, tal opção é totalmente
descabida e nada ética. É que se está diante da preservação da vida humana
e o valor da vida de um doente mais grave é idêntica a de um menos grave,
o primeiro não pode ser esquecido ou preterido simplesmente sob
argumentos econômicos e pretensamente utilitaristas.
X) Como pode ser observado do inquérito civil, até
associação de defesa dos portadores de doenças hepáticas é favorável à
modificação do sistema de alocação de órgãos (com a adoção do critério
da gravidade – “MELD-PELD”), o mesmo podendo ser afirmado quanto
aos pacientes, inclusive os que ocupam posição privilegiada na “fila”
cronológica atual. Com efeito, com o novo sistema, além da garantia de
uma regra de transição que será especificada, o bem posicionado na “lista”
do sistema ora em vigor terá a perspectiva de ser “priorizado” se a sua
situação piorar repentinamente, ou seja, terá maiores facilidades de receber
o órgão. De fato, atualmente a posição na fila cronológica, mesmo que
boa, não significa o recebimento do órgão em situação de urgência
(doentes crônicos que necessitam de urgente transplante).
III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL PARA APRECIAR A QUESTÃO – DA ILEGALIDADE E DA
INCONSTITUCIONALIDADE
É também competência do Estado cuidar da saúde,
nos termos da competência denominada comum prevista pelo Art. 23 da
Page 50
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Constituição Federal.
Um dos princípios do Sistema Único de Saúde é a
descentralização, com direção única em cada esfera de governo (Art. 198,
I, da Constituição Federal).
Com base nessa descentralização há ações e
questões afetas aos diversos entes: União, Estados, Municípios e Distrito
Federal.
De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a
descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio
(Art. 7
o
, IX). A descentralização deve ser entendida como uma
redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre
os vários níveis de governo, porquanto a aplicação de uma determinada
política tanto mais será correta, adequada e eficaz, quanto mais considerar
as peculiaridades “locais” ou “regionais”.
A Portaria n. 96, de 26 de março de 2000
estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta
complexidade do Sistema Único de Saúde.
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51
Assim, ainda com fulcro no princípio da
descentralização, como cabe à Secretaria de Estado da Saúde, a teor do Art.
17, inciso IX da Lei Federal n. 8080/90 (e do Art. 15, inciso VI da Lei
Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas públicos de alta
complexidade, tem-se que firmada a responsabilidade do Estado de São
Paulo quanto à gestão irregular observada na “fila única” dos receptores
do órgão fígado, isto é, quanto ao patrocínio de situação totalmente ilegal,
existente à margem do claramente disposto na Constituição do Estado de
São Paulo (Art. 225, Parágrafo 1
º
:
“A lei disporá sobre as condições e
requisitos que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas,
para fins de transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de
receptores e respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (…)”
.
Posto isso, tornam-se irretorquíveis a legitimidade
passiva e a competência da Justiça Estadual para apreciar a questão.
Além do mais, o Art. 109 da Constituição Federal
enumera as hipóteses em que compete aos Juízes Federais julgar e
processar, não estando entre elas o objeto da presente ação, máxime
porque não se vislumbra no caso nenhum interesse da União, de entidade
autárquica ou de empresa pública federal na condição de autora, ré,
assistente ou oponentes.
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52
Tal discussão encontra-se de certa forma ligada à
constatação de possuir ou não o Estado de São Paulo, dentro das regras
federativas, competência para dispor sobre a matéria. Caso ela fosse de
competência exclusiva (e exercida) da União a resposta seria negativa.
Porém, está-se diante de matéria em que há competência normativa
concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, nos exatos
termos do disposto na Constituição Federal:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre: (…) XII – previdência social, proteção e defesa da
saúde (…)”.
Assim, interessante analisar como é o sistema de
repartição de competências na nossa federação, esta que tem como
características essenciais a repartição e a participação das ordens jurídicas
parciais na criação da ordem jurídica nacional.
Com efeito, a Constituição atribuiu à União as
chamadas competências expressas e enumeradas, e aos Estados-Membros
as residuais, reservadas ou remanescentes, excetuando-se a matéria
tributária que possui tratamento diferenciado (Art. 154, I, da CF). Cabem
aos Estados, pois, as competências não vedadas pela Constituição e
aquelas que constituem eventual resíduo após a enumeração da
competência das outras entidades. Para ser mais explícito e sistemático, o
Estado-membro, no âmbito legislativo, tem três espécies de competências:
Page 53
53
a) remanescente ou reservada (CF, art. 25, Parágrafo 1
o
); b) delegada pela
União (CF, art. 22, Parágrafo único) e c) concorrente-suplementar (CF,
art. 24). A primeira abrange todo o resíduo das hipóteses que não foram
conferidas à União (Art. 22 da CF) e aos Municípios (Art. 30 da CF), isto
é, os Estados-membros poderão legislar acerca de matérias que não lhes
estiverem vedadas de forma direta. A segunda referida é decorrente de
delegação da União por Lei Complementar, sendo então, neste caso,
possível ao Estado legislar sobre uma questão específica de um dos incisos
do Art. 22 da Carta Magna. A última hipótese cuida da competência
concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, sendo estabelecidas
no Art. 24 da CF quais as matérias que deverão ser regulamentadas de
forma geral pela primeira e específica por esses. A proteção e a defesa da
saúde encontram-se elencadas no inciso XII do referido Art. 24, sendo pois
tais matérias de competência concorrente da União, dos Estados e do
Distrito Federal, ou seja, o Estado de São Paulo é competente para
legislar sobre questões concernentes ao âmbito da saúde e, portanto, dos
transplantes.
Relevante também é esclarecer que a competência
da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados (Parágrafo 2
o
. do Art. 24) e que inexistindo Lei
Federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena (Parágrafo 3
o
. do Art. 24). Importante também referir que
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54
no âmbito da saúde, onde a competência legislativa (normativa) é
concorrente, a competência da União deve limitar-se ao estabelecimento de
normas gerais (Parágrafo 1
o
. do Art. 24).
Quanto à competência suplementar dos Estados
(Art. 24, Parágrafo 2
o
. da CF) a doutrina realiza as seguintes divisões: a)
competência complementar; b) competência supletiva. Aquela dependerá
de preexistente Lei Federal a ser especificada pelos Estados-membros. A
última ocorre quando se verifica a inércia da União em editar Lei Federal,
quando então, os Estados adquirem competência plena para a edição de
normas de caráter geral e específicas (Art. 24, Parágrafos 3
o
. e 4
o
.).
A Lei Federal nº 9434/97, que dispôs sobre a
remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante e tratamento, com a redação dada pela Lei nº 10.211, de 23 de
março de 2012, como princípio simplesmente estabeleceu que o
transplante só se fará com o consentimento expresso do receptor, assim
inscrito em lista única de espera (Art. 10, Parágrafo 2
o
.). Desta maneira,
foi observada a regra da competência concorrente, sendo estabelecidas na
Lei Federal regras gerais.
Observa-se, portanto, que a redação da lei não
diferencia órgãos e não estabelece critérios e priorizações, simplesmente
Page 55
55
prescreve a existência de ‘lista única de espera’.
O Decreto nº 2268/97, que exorbitou em vários
aspectos da Lei Federal nº 9434/97, estabelece (Art. 24, Parágrafo 4
o
.) que
os órgãos retirados devem ser destinados em estrita observância à ordem
de receptores inscritos, com compatibilidade para recebê-los, o que à
primeira vista aponta para a adoção indiscriminada do critério puramente
cronológico no que respeita à qualquer órgão. A propósito, o Art. 7
o
., III,
estabelece que incumbe às CNCDOs (Centrais de Notificação, Captação e
Distribuição de Órgãos) a classificação de receptores, agrupando-os,
conforme a compatibilidade, em ordem estabelecida pelas datas de
inscrição.
No entanto, o Parágrafo 5
o
do mesmo Artigo 24,
prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser observada tendo
em vista questões de distância, transporte e tempo de deslocamento do
receptor ou se dos órgãos necessitar quem se encontre em iminência de
óbito, o que indica também a adoção do critério da gravidade, não havendo
diferenciações quanto ao motivo do iminente óbito.
Vê-se, pois, que a lei pouco esclarece sobre a fila
ou lista e é regulamentada por Decreto que também não estabelece
critérios claros, não diferenciando, por exemplo, as questões específicas de
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56
cada órgão e, de importante, não fazendo distinção entre doentes com risco
de morte crônicos ou agudos, sendo relevante, tão-somente, a “iminência
do óbito”.
Foi a Portaria GM-MS nº 3407/98, instituidora do
Regulamento Técnico sobre as atividades de transplante, que fez tal
distinção. Por primeiro, o Art. 33 de tal Regulamento esclarece que o
sistema de lista única é constituído pelos conjuntos de critérios específicos
para a distribuição de cada tipo de órgão para os receptores. O Art. 38
estabelece que na ocorrência das condições clínicas de urgência para a
realização de transplante, a CNCDO deve ser comunicada para a indicação
de procedência do paciente em relação à Lista Única. Com referência ao
fígado, restringindo os casos de urgência para a realização de transplantes
previstos pelo Parágrafo 5
o
. do Art. 24 do Decreto n. 2268/97, prescreveu
o Art. 40, II do Regulamento Técnico que a urgência de transplante no que
respeita ao fígado é indicada em duas hipóteses (somente casos agudos):
hepatite fulminante e retransplante indicado no período de 48 horas após o
transplante anterior. Em outras palavras, em que pese não constar nada
nesse sentido no Decreto regulamentador e na própria Lei de Transplantes,
o regulamento técnico, aprovado por simples portaria de gabinete, definiu
que os doentes crônicos em estado terminal (na iminência de óbito) não
são considerados casos urgentes e, desta forma, estão condenados à morte
sem a possibilidade do imprescindível transplante, porquanto devem
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57
obedecer na lista o critério meramente cronológico de inscrição.
Por outro lado, verifica-se que Portarias oriundas
do Gabinete do Ministro da Saúde, como a 541 de 14/03/2002, que
estabelece critérios de caráter nacional para a inclusão de pacientes nos
cadastros técnicos de receptores de fígado vem a reboque de Resoluções da
Secretaria de Estado da Saúde, como a SS-126 de 4/10/2012, ou seja, por
primeiro há a deliberação e discussão de assuntos técnicos, administrativos
e referente a transplantes de fígados no âmbito do Estado de São Paulo, na
Secretaria competente, para só então, ao depois, ocorrer definições sobre o
mesmo assunto no âmbito nacional. Isto é, muitas vezes a própria
Secretaria de Estado da Saúde reconhece a competência para dispor sobre a
matéria, só não o fazendo em relação aos critérios de distribuição de
órgãos entre os receptores de fígado porque adota posicionamento
irregular e ilegal.
Como visto, quando da edição da Portaria do
gabinete do ministro não se atentou para o princípio da descentralização,
não foram consideradas as particularidades do Estado de São Paulo,
irregularmente foi desconsiderado que se tratava de questão de
responsabilidade do gestor estadual do SUS, posto se tratar de questão de
alta complexidade.
Page 58
58
Mas as irregularidades não param por aí. É
necessário notar que um decreto é um ato normativo derivado. Por
intermédio dele é que ocorre a explicitação ou o detalhamento de um
conteúdo normativo preexistente e superior, visando à sua efetiva
execução. O decreto explica e complementa a lei, sem ultrapassar os
horizontes da legalidade, assim é que deve ser encarado o poder
regulamentador do Executivo. Tal poder só pode ser exercido pelo Chefe
do Executivo e na hipótese de a lei deixar alguns aspectos de sua aplicação
para serem enfrentados pela Administração. O decreto é desnecessário
quando o legislador esgotou a matéria.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro
9
:
“Além do decreto regulamentador, o poder normativo da
Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações,
instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. (…)
.
Todos esses atos estabelecem normas sobre o seu
funcionamento interno. Todos esses atos estabelecem normas que têm seu
alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Não têm o mesmo
alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do
Executivo. Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei,
nem criar direitos, obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam
previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 5
o
., II, e 7, caput,
da Constituição)”
.
9
in Direito Administrativo – 6
ª
ed., Editora Atlas, pág. 86
Page 59
59
O essencial, segundo Hely Lopes Meirelles
10
, é que
o Poder Executivo ao expedir regulamento não invada as “reservas da lei”,
isto é, as matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, aquelas
que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela
Constituição (art. 5
o
.).
Feitas tais considerações, interessante é referir que
simples Portaria do Gabinete do Ministro da Saúde nº 3407/98, criadora
de Regulamento Técnico, é que, a despeito de nada semelhante constar na
Lei Federal nº 10.211/01 e no seu Decreto regulamentador nº 2268/97,
definiu que os pacientes com problemas crônicos e em estado terminal não
são considerados casos urgentes e, desta forma, em última análise,
condenou-os à morte tendo em vista a impossibilidade de aguardar na
“lista única” de espera.
Por óbvio, estamos perante normas totalmente ilegais e
que exorbitaram o conteúdo da Lei Federal nº 9434/97, inclusive simples
portaria de gabinete está em desacordo com os direitos e garantias
fundamentais, como o próprio direito à vida (Art. 5
o
., caput, da
Constituição Federal), sem falar na não observância do princípio da
igualdade.
10
in Direito Administrativo Brasileiro, pág. 107, 16
ª
Ed. – 2
ª
Tiragem, Editora RT
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60
III – a) CONCLUSÕES
1) Quanto à competência para legislar, a Lei Federal
nº 9434/97, que estabelece as normas gerais sobre transplantes, está entre
as que foram instituídas com fundamento na competência concorrente
(Art. 24 da CF), porquanto estamos diante de questão obviamente
relacionada à proteção e à defesa da saúde.
2) No âmbito da saúde e, portanto, dos transplantes,
sede em que a competência legislativa é concorrente, a competência da
União deve limitar-se ao estabelecimento de normas gerais (Parágrafo 1
º
do Art. 24), exatamente como ocorreu na Lei Federal nº 9434/97.
3) O Estado, ainda nos termos da competência
concorrente para legislar, tem competência para estabelecer as normas
mais específicas sobre a matéria, inclusive considerando as
particularidades “locais”, ou seja, o nível de captação, o tamanho da “fila
única” de pacientes à espera de um órgão, a procura dos centros de
transplantes por pacientes de outros estados da federação, o perfil da
referida “fila”, etc.
4) Há na Constituição do Estado de São Paulo
norma que prevê o critério cronológico, convivendo com o da gravidade
médica. Art. 225, Parágrafo 1
º
:
“A lei disporá sobre as condições e requisitos
que facilitem a remoção de órgão, tecidos e substâncias humanas, para fins de
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61
transplante, obedecendo-se à ordem cronológica da lista de receptores e
respeitando-se, rigorosamente, as urgências médicas, (…)”
.
5) Assim é que em plena consonância com o
princípio da competência concorrente legislativa em matéria de saúde, a
Constituição do Estado de São Paulo determinou o respeito às urgências
médicas, priorizando-as e levando-as em consideração, sem que tenha
previsto qualquer diferenciação, nas urgências, entre os doentes agudos e
crônicos.
6) Desta forma é atribuição da Secretaria de Estado
da Saúde, que exerce o comando do Sistema Único de Saúde no Estado de
São Paulo, considerando a inexistência de critérios federais válidos
(conforme demonstrado), zelar para que a distribuição de órgão ao menos
obedeça o comando contido na Constituição Estadual, que, repise-se, não
faz diferenciação, na caracterização da urgência, entre quadros crônicos e
agudos.
7) Ocorre que de forma irregular, atualmente é
observado na fila de transplante de fígado do Estado de São Paulo o
critério puramente cronológico, apenas amenizado com priorizações em
dois casos agudos (retransplante e hepatite fulminante), sendo
desconsiderados os casos crônicos.
8) Tal irregularidade não ocorre por conta da Lei
Federal nº 9434/97 que dispôs sobre a matéria de forma geral (não
estabelecendo critérios de distribuição de órgãos) e nem mesmo com base
Page 62
62
no Decreto nº 2268/97 que regulamentou a lei, posto que o Parágrafo 5
º
do Art. 24 prescreve que a ordem de inscrição poderá deixar de ser
observada, dentre outras hipóteses,
“se dos órgãos necessitar quem se
encontre em iminência de óbito”
, sem que ocorra qualquer distinção entre
casos agudos e crônicos.
9) Na verdade, a irregularidade ocorre tendo em
vista mera Portaria (GM-MS nº 34078/98) que estabeleceu em
Regulamento Técnico apenas dois casos de priorização (casos agudos).
10) Desta maneira, mera Portaria do Gabinete do
Ministro, desconsiderando e extrapolando a competência concorrente
estabelecida na Constituição Federal – já que passou a especificar
(detalhar) pretensamente para o país, algo que deveria ser Estadual,
considerando as particularidades já exemplificadas –
em completa
contradição com o que consta na Constituição do Estado de São Paulo,
decretou o óbito para a maioria dos doentes crônicos que correm grave
risco de morte, ou seja, casos tão urgentes quanto os agudos.
11) Portaria é ato normativo que não pode
contrariar a lei, não podendo extrapolar os limites da legalidade, com a
invasão de matéria só disciplináveis por lei, como aquelas que afetam as
garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição.
12) O sistema ora observado no Estado de São
Paulo, com base em tal Portaria, afeta o direito à vida dos pacientes que
necessitam urgentemente de transplante de fígado e que padecem de
Page 63
63
problemas crônicos, isto é, mera Portaria dispôs sobre direitos individuais,
sobre a vida das pessoas.
13) A Portaria Federal não pode, sob o pretexto de
regulamentar Lei, dispor sobre matéria ligada aos direitos fundamentais do
homem (a saúde ou a vida), afastando a competência concorrente do
Estado, que deve fixar as normas mais específicas consideradas as
características “locais”. Também não tem o condão de proporcionar o
descumprimento, por parte do Estado de São Paulo, de sua Secretaria da
Saúde e de outros órgãos, do disposto na Constituição Estadual.
14) Não há interesse da União na questão posto
estarmos diante de hipótese (fixação dos critérios para a distribuição de
fígados de cadáveres para fins de transplantes) com especificidade locais
que devem merecer total cuidado do Estado de São Paulo, nos exatos
termos da Constituição Estadual e das regras da competência concorrente.
O interesse que aqui se defende é de todos os pacientes presentes e futuros
que necessitem de transplante de fígado de doador cadáver. Portanto, o
objeto do presente procedimento não está elencado em nenhum dos incisos
do Art. 109 da Constituição Federal, (hipóteses taxativas de competência
dos juízes federais).
15) Além do mais existe uma questão local
(Estadual) que merece correção dadas as particularidades já apontadas,
posto que é competência comum, ou seja, inclusive do Estado de São
Paulo, cuidar da saúde (Art. 23, II, da Constituição Federal).
Page 64
64
16) Quanto à Portaria do Gabinete do Ministro que
aprovou o Regulamento Técnico, consigne-se, não se pretende qualquer
declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Apenas a mesma é
referida incidentalmente para demonstrar o grave equívoco de sua adoção
pelo Estado de São Paulo.
17) A Portaria nº 96, de 26 de março de 2000
estabelece o transplante de fígado como integrante do sistema de alta
complexidade do SUS e, assim, como cabe à Secretaria de Estado da
Saúde, a teor do Art. 17, inciso IX da Lei Federal nº 8080/90 (e do Art.
15, inciso VI da Lei Complementar Estadual n. 791/95), gerir sistemas
públicos de alta complexidade, tem-se mais uma vez firmada, para a
hipótese, a responsabilidade do ente estadual quanto à situação irregular
observada na “fila única” dos receptores do órgão fígado.
18) De fato, a Lei Federal nº 8080/90 disciplina a
descentralização do SUS, estabelecendo tal característica como princípio
(Art. 7
o
, IX). A descentralização deve ser entendida como uma
redistribuição das responsabilidades pelas ações e serviços de saúde entre
os vários níveis de governo, a partir da idéia de que, quanto mais perto do
fato a decisão for tomada, mais chance haverá de acerto
11
. Tal princípio
está também consignado na própria Constituição Federal (Art. 198, I).
19) O critério adotado pelo e no Estado de São
Paulo, o que ora é combatido, é injusto, ilegal, inconstitucional, afetando
11
conf. Gestão de Serviços de Saúde, Editora Edusp, organizadores Márcia Faria Wetsphal e Eurivaldo Sampaio de
Almeida – pág. 37.
Page 65
65
direitos fundamentais do ser humano (vida e saúde). É de responsabilidade
estadual a correção de tal situação irregular que vem propiciando a falta de
esperança e o desamparo para os doentes crônicos graves que necessitam
urgentemente de um fígado para sobreviver.
III – b) DA ÉTICA
A questão posta, extremamente complexa e
multifacetária, comporta questões jurídicas, médicas e éticas. No item
“Dos Fatos” foram expostas variadas posições sobre um mesmo assunto.
Porém, mesmo com toda a diferença constatada, encontram-se
significativas concordâncias nas implicações práticas (aumentar captação,
auditorias, diminuição dos índices de mortalidade em lista, etc.). São as
pessoas que possuem posições convictas e tidas como justas que abrem
caminho para importantes mudanças sociais. Portanto, não se trata de
verificar somente qual o posicionamento assumido. Pode ser igualmente
importante escolher algum e tomar uma posição coerente e construtiva. O
oposto de uma filosofia de vida, de o posicionamento frente a uma questão
ética, é a apatia e o conseqüente retrocesso. No dizer de Jostein Gaarder
“é sensato salvar o planeta em que vivemos de uma catástrofe global – hoje,
para muitas pessoas, esse é um dos problemas fundamentais da vida. Ao
divulgar seu relatório em abril de 1987, a comissão ambiental da ONU
conseguiu unir pessoas com convicções extremamente variadas para elaborar
uma resolução conjunta a respeito de uma série de dilemas sobre o futuro da
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66
Terra. Com freqüência, as semelhanças éticas entre filosofias de vida distintas
são mais acentuadas que as diferenças.”
. O que é observado, porém, é uma
grande diferença entre a prática e a teoria, principalmente no assunto ora
tratado, ou seja, teoricamente se sabe o que é melhor, mais ético e
adequado, mas, por uma série de motivos menores, pratica-se outra coisa
inteiramente diferente. De outra parte, não bastam as idéias adequadas e
justas, elas precisam ser colocadas em prática. De que valem os
humanistas bem-intencionados e que sentem aversão pelo injusto, se não
lutam pela justiça, pela ética…
Já que falamos de ética, é preciso diferenciá-la da
moral. A moral, em verdade, está relacionada às ações, às condutas,
enquanto que a ética são os princípios que dão base e proporcionam tais
ações e condutas.
Alguns autores costumam dividir a ética em
descritiva e normativa. A descritiva tem fundamento nas noções
predominantes nas diversas sociedades, não se valendo de julgamentos
valorativos (certo ou errado) ou de códigos ou conjunto de valores.
Porém, saber o caminho a seguir (o correto ou o incorreto) não pode ser
decidido simplesmente verificando estatisticamente o que é mais usual.
Caso fosse demonstrado que a sonegação de impostos é muito difundida
isso não a tornaria uma conduta eticamente aceitável. De outra parte, a
Page 67
67
ética normativa fundamenta-se em valores e/ou códigos e tenta
demonstrar quais ações são corretas e quais condutas são inaceitáveis.
Como exemplo da primeira podemos citar as pesquisas de opinião e como
exemplo da descritiva os “dez mandamentos”.
Para agir eticamente na verdade devemos indagar o
que é certo. Existem regras religiosas e existenciais que indicam o
caminho: a) ama a teu próximo como a ti mesmo; b) a regra de ouro ou o
princípio da reciprocidade: trata os outros como gostarias de ser tratado.
Outrossim, através dos séculos os filósofos tentaram formular regras
adequadas de conduta. O “utilitarismo” defende a ação que leva o maior
contentamento ao maior número possível de pessoas. De outra parte, a
ética que tem por base o dever sempre questiona o que é certo e o que é
errado, adotando um controle normativo que pode ser religioso ou interno.
Outra regra, considerada imperiosa por Kant, é a que determina que um
indivíduo somente atue de uma determinada maneira se desejar que todos
os outros também atuem da mesma forma, sem questionar sobre a sua
adequação.
Observa-se um dilema ético sempre quando existem
dois ou mais caminhos a tomar. Elegendo um conjunto de valores e
normas e examinando os prós e os contras de um determinado caminho, é
possível obter um direcionamento, não matemático, pelo menos a
Page 68
68
princípio. Assim é que possível se torna justificar um posicionamento
ético de maneira racional e lógica. Deve-se também eleger o que é mais
importante: a ação em si, o motivo da ação ou o resultado da ação.
Geralmente é melhor analisar esses três componentes conjuntamente.
Os fundamentos da ética são portanto o senso de
responsabilidade, que deve transcender os estreitos limites individuais,
profissionais e da família; a consciência, que está ligada à emoção
individual, interna; os valores e normas racionais e a possibilidade de
transformar a realidade através da ética, já que não podemos ficar imóveis
toda a vida, pesando, discutindo e ponderando as diversas situações.
Devemos escolher sempre entre as alternativas disponíveis e lutar para a
alteração do mundo real.
Não interessa para o paciente crônico que necessita
de transplante hepático discussões, intenções, etc., sem que ocorram
reflexos práticos.
No caso, deve preponderar a “regra de ouro”,
máxime porque há fundamentos jurídicos e médicos como já demonstrado,
ou seja, felizmente aqui o posicionamento ético encontra coerência com as
próprias normas em vigor e mesmo com os avanços da ciência. Quem
analisa o tema, portanto, deve colocar-se na posição do doente grave e
Page 69
69
crônico que necessita de forma urgente do órgão e que morrerá caso não
for contemplado com um fígado. Deve imaginar-se nesta situação e
lembrar concomitantemente que outro doente menos grave e que poderia
perfeitamente esperar por outro órgão em sua casa, está sendo submetido
ao transplante. Deve verificar que o injusto atendimento do caso menos
grave significará a sua própria morte e imaginar que o paciente que está
sendo transplantado pode ter sido inscrito prematuramente na lista para
“guardar lugar” …
E para melhor optar deve-se analisar os três
componentes lógicos. A ação, ou seja, a mudança dos critérios em uso na
fila dos receptores de fígado de cadáver é imperiosa, posto ser a situação
irregular e ilegal. O motivo obviamente se consubstancia no desejo de
superar as irregularidades e ilegalidades já apontadas, bem como propiciar
palpável esperança aos doentes crônicos graves que hoje são condenados à
morte e, de forma não razoável, discriminados. O resultado da ação
consiste: na consecução da verdadeira Justiça distributiva; no não
diferenciar imotivadamente doentes em idêntica situação de urgência e na
diminuição dos índices de mortalidade na “fila” dos receptores de fígados.
IV-
DA
AUTO-APLICABILIDADE
DAS
NORMAS
CONSTITUCIONAIS CONCERNENTES À SAÚDE COMO
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO E DIREITO FUNDAMENTAL
DO HOMEM
Page 70
70
Em primeiro lugar é necessário afirmar que a
Constituição de 1998 é dirigente, inclusive tendo em vista as
características do Brasil como Estado Democrático de Direito (Art. 1
o
. da
CF). Assim, possuem os direitos fundamentais – dentre eles a saúde como
será demonstrado – evidente caráter vinculativo em relação ao legislador,
ao poder público, aos órgãos administrativos, ao Poder Executivo, aos
Juízes, aos Tribunais, e, também, no âmbito das relações jurídico-
privadas.
12
A Constituição Federal, neste aspecto, reclama
eficácia, estando, pois, o Estado juridicamente obrigado a exercer as ações
e serviços de saúde e que estes sejam seguros.
O Art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do
Homem (ONU), subscrita pelo Brasil, reconhece a saúde como direito
fundamental ao asseverar que ela é condição necessária à vida digna.
Já que é fundamental ao homem o direito à saúde
ele é auto-aplicável, conforme expressa previsão do Art. 5
o
., Parágrafo 1
o
,
da CF:
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”.
Tal dispositivo em conjunto com o princípio da
inafastabilidade do controle judiciário (Art. 5
o
., XXXV, da CF/88) obriga
o Poder Judiciário a manifestar-se sobre o caso que lhe for apresentado.
O direito à saúde, pois, é um direito público
subjetivo obviamente oponível contra o Estado, podendo sua tutela ser
realizada judicialmente. Disso não discorda o Supremo Tribunal Federal:
“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196)”.
13
Interessante também trazer à colação
14
:
12
Sarvelt, Ingo Wolfgang – A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livr. do Advog. Ed., 1998, 386p.
13
Recurso Extraordinário 271.286/RS, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo STF n. 210, de 22/11/2000, p.3.
14
EMI n. 598526481, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, TJRS, Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos,
Julgado em 11/06/2012
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71
“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO SUBJETIVO À PRESTAÇÃO
DETERMINADA NO ÂMBITO DA SAÚDE. Auto-Aplicabilidade do art. 196, da
CF, que assegura o direito à saúde, reconhecendo, em decorrência, a
caracterização do direito subjetivo a determinada prestação nessa área, sempre
que, no exame do caso concreto, exsurgir a evidência de que se encontra em jogo
o valor básico e maior da preservação da vida humana, pressuposto de todo e
qualquer direito. Desacolheram os embargos”.
Restasse alguma dúvida sobre ser a saúde um
direito fundamental do homem, bastaria a simples leitura do disposto no
Art. 2
o
. da Lei Federal nº 8080/90:
“A saúde é um direito fundamental do ser
humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno
exercício”
.
Claramente, pois, além de poder ser catalogado
como social, o direito à saúde também é fundamental do ser humano e
público subjetivo, isto é, auto-aplicável e que pode ser defendido em juízo.
Assim, ressalte-se, os dispositivos constitucionais
ligados à saúde – direito social conforme o art. 6
º
da Constituição – não se
constituem em meras normas programáticas, não significam promessas de
atuação estatal. Têm, por outro lado, eficácia imediata. Segundo José
Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos
fundamentais do homem, são prestações positivas do Estado, enunciadas
na Carta Magna e que possibilitam melhores condições de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a equiparação das situações sociais
desiguais. A saúde encontra-se em tal contexto.
De tanta relevância é a questão que vários diplomas
legais estabelecem princípios e normas que devem ser observados e a
presente ação visa resguardar a eficácia de tais princípios e mandamentos.
As normas mais significativas estão transcritas no capítulo seguinte.
Desta forma, é possível levar ao Judiciário a
questão presente e não é possível tal Poder eximir-se de decidir de acordo
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72
com o sistema legal. Trata-se de direito público subjetivo e não se pode
esquecer que mais que a saúde, pretende-se também a tutela da vida.
Por fim, de ser aduzido que o poder público
estadual não considera a saúde de fato uma prioridade, tanto é que, neste
aspecto, cabe uma palavra sobre o orçamento do Estado para o ano de
2012 (lei nº 10.707/00). Como é sabido, a Emenda Constitucional nº
29/00 garantiu dinheiro à saúde, pelo que é obrigatória a aplicação de
percentuais sobre o produto da arrecadação de determinados impostos e de
outros recursos. Ocorre que o Estado, de maneira engenhosa, procurou
apenas, no orçamento, cumprir formalmente a Emenda e não
materialmente. Para tanto, transferiu despesas de outras áreas para a da
saúde. Bom exemplo é o projeto habitacional “Sonho Meu”, o de
reabilitação e de assistência ao reeducando, o de alimentação e nutrição
para populações carentes, o de saneamento ambiental em bacias
hidrográficas, etc. Assim agiu em óbvio prejuízo à saúde. Se o Estado
realiza tais manobras, que continuam a ocorrer, se destina recursos
vultosos para vasta publicidade, deveria ter recursos para financiar os
serviços e ações de saúde, inclusive para custear simples exames
laboratoriais relativos ao MELD, considerados de maneira única
constitucionalmente como de relevância pública (a prioridade das
prioridades). A solução da questão apresentada nesta inicial representa a
diferença entre a vida e a morte de um número indeterminado de pessoas –
já doentes e que certamente adoecerão – e, enquanto isso, o gestor estadual
assiste passivamente a tudo.
V- DO DIREITO
Relevante a transcrição das normas jurídicas que
tratam do direito do cidadão à saúde, para que se tenha exata compreensão
da efetiva proteção que lhe dá o ordenamento jurídico de nosso País,
possibilitando-lhe, individual ou coletivamente, o exercício desse direito
público subjetivo em face do Estado.
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73
Constituição Federal:
art. 1º, incisos II e III: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:… II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa
humana;”
art. 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
… III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
art. 5º caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:”

§ 1º: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”
art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
art. 23, inciso II: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: … II – cuidar da saúde e
assistência pública…”
art. 37 caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência …”
art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre
sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de direito privado.”
art. 198: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II –
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; …”
Lei nº 8.080/90
art. 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno
exercício.
§ 1º: O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à
redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e
igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”
art. 4º: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.”
art. 5º “São objetivos do Sistema Único de Saúde – SUS: … III – a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção,
proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.”
art. 7º: “As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único
de Saúde – SUS, são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda
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74
aos seguintes princípios:
I – universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II – integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,
individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
IV – igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;
XII – capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência;”
art. 8º: “As ações e serviços de saúde, executados pelos Sistema Único de Saúde – SUS, seja diretamente ou mediante participação
complementar da iniciativa privada, serão organizados de forma regionalizada e hierarquizada em níveis de complexidade
crescente.”
art. 17: À direção estadual do Sistema Único de Saúde – SUS compete:
II – acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde – SUS;
III – prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;
IX – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de
referência estadual e regional;”
Código de Defesa do Consumidor
art. 22: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.”
Constituição do Estado de São Paulo
art. 219: “A saúde é direito de todos e dever do Estado.
Parágrafo único: O Poder Público Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 – políticas sociais, econômicas e
ambientais que visem ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos; 2 – acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; … 4 – atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde.”
art. 220: “As ações e os serviços de saúde são de relevância pública…”
art. 222: “As ações e os serviços de saúde executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas estaduais e municipais,
da administração direta, indireta e fundacional, constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição Federal, que se
organizará ao nível do Estado, de acordo com as seguintes diretrizes e bases:
III – integração das ações e serviços com base na regionalização e hierarquização do atendimento individual e coletivo, adequado às
diversas realidades epidemiológicas; IV – universalização da assistência de igual qualidade com instalações e acesso a todos os
níveis, dos serviços de saúde à população urbana e rural; V – gratuidade dos serviços prestados,…”.
art. 223, I: “Compete ao sistema único de saúde, nos termos da lei, além de outras atribuições: a assistência integral à saúde,
respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população;”
Código de Saúde do Estado de São Paulo (LC nº 791/95)
art. 2º: “A saúde é uma das condições essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei.
§ 1º. O direito à saúde é inerente à pessoa humana, constituindo-se em direito público subjetivo.
§ 2º. O dever do Poder Público de prover as condições e as garantias para o exercício do direito individual à saúde não exclui o das
pessoas, da família, das empresas e da sociedade.”
art. 3º: “O estado de saúde, expresso em qualidade de vida, pressupõe: … III – assistência prestada pelo Poder Público como
instrumento que possibilite à pessoa o uso e gozo de seu potencial físico e mental; IV – reconhecimento e salvaguarda dos direitos
do indivíduo, como sujeito das ações e dos serviços de assistência em saúde, possibilitando-lhe: a) exigir, por si ou por meio de
entidade que o representa e defenda os seus direitos, serviços de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz; … c)
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75
ser tratado por meios adequados e com presteza, correção técnica, privacidade e respeito;”
art. 7º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado participantes do SUS são responsáveis, objetivamente,
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem ao indivíduo ou à coletividade.”
art. 8º: “Na execução das ações e dos serviços de saúde, públicos e privados, serão observados os seguintes princípios gerais: I –
os serviços de saúde manterão, nos seus vários níveis de complexidade, os padrões de qualidade técnica, científica e
administrativa universalmente reconhecidos, e aos ditames da ética profissional;”
art. 12: “O SUS obedecerá às seguintes diretrizes e bases: I – diretrizes: a) universalidade de acesso do indivíduo às ações e aos
serviços em todos os níveis de atenção à saúde; b) igualdade de atendimento; c) eqüidade, como forma de suprir as
deficiências do tratamento igualitário de casos e situações; d) integralidade da atenção, significando atendimento pleno ao
indivíduo em vista da proteção e do desenvolvimento do seu potencial biológico e psicossocial; e) resolutividade dos serviços e
ações de saúde em todos os níveis de assistência;”
art. 15: “Compete à direção estadual do SUS, além da observância do disposto nos artigos 2º e 12 deste Código,
fundamentalmente: VI – identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de
referência estadual ou regional”.
Lei n.º 10.241, de 17 de março de 2012
art. 1
o
. A prestação dos serviços e ações de saúde aos usuários, de qualquer natureza ou condição, no âmbito do Estado de São
Paulo, será universal e igualitária, nos termos do artigo 2
o
. da Lei complementar n. 791, de 9 de março de 1995.
Art. 2
o
. São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo:
I – ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso; (…).
VI – CONFRONTO ENTRE OS FATOS E A LEGISLAÇÃO
É obrigação do Estado de São Paulo, portanto,
através da Secretaria de Estado da Saúde, gerenciar adequadamente a fila
dos receptores de fígados de doadores cadáveres, respeitando os princípios
constitucionais e legais, os preceitos éticos e científicos bem como o
direito à vida dos pacientes crônicos graves, que estão sendo ilegalmente
diferenciados e preteridos, significando a própria condenação à morte pura
e simplesmente. Em poucas palavras: existe uma portaria que
simplesmente decreta a morte de pessoas…
Não convencem os argumentos de ordem
econômica contrários à modificação do sistema. Com efeito, o quadro
atual gera a necessidade indiscutível de cuidados aos pacientes crônicos
graves mal posicionados. Na verdade, gasta-se muito com internações,
remédios e terapias e, mesmo assim, o paciente perecerá, posto que não
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76
será priorizado e não conseguirá o órgão para transplante.
Outras conclusões jurídicas importantes:
a) a situação ilegal descrita no item “Dos Fatos” não pode
ser justificada sob o argumento da discricionariedade administrativa. Este
princípio, criado para garantir a agilidade exigida na administração da
coisa pública, com vistas ao interesse público, não pode servir de
justificativa para a omissão ou ação ilegal, violadora da Lei e da
Constituição. Não tem a pessoa jurídica de direito público estadual o
poder de decidir, em última análise, sobre onde e como negará ao cidadão
direitos públicos subjetivos fundamentais. Não pode discriminar e, em
seguida, verdadeiramente condenar à morte um grupo de pacientes.
b) não é possível concluir que se trata de matéria sujeita à
discricionariedade administrativa. Esse poder não pode servir como
fundamento para decidir sobre a vida ou morte de doentes. É preciso
atentar para a seguinte conclusão, única possível diante da Lei: quando são
desconsiderados os princípios já explicitados e, especificamente, o
constante na Constituição Estadual, pura e simplesmente atua o
administrador à margem da lei.
c) assim, não exorbita o Poder Judiciário quando,
provocado pelo Ministério Público, age na Administração Pública para
defender direitos dos cidadãos expressos na Legislação, contra
posicionamento do Poder Público ensejador de situação manifestamente
ilegal. Fere o ordenamento jurídico permitir, com fundamento em critérios
de oportunidade e conveniência, o Estado não dispor de exames
laboratoriais aos doentes hepáticos com indicação de transplante, para
estimar a gravidade do caso e estipular o quanto urgente é um transplante,
o que significa desrespeitar todo o sistema legal, máxime a Constituição
Estadual que, como visto, não estabelece diferença entre doentes graves
crônicos e agudos.
Page 77
77
d) não se está, aqui, estabelecendo prioridade na atuação
da administração pública, colocando-se na posição do Poder Executivo
Estadual. A fixação de prioridades de governo é amplamente acobertada
pela Lei, desde que, na sua execução, não se deixe direitos fundamentais e
indisponíveis ao desamparo da atuação Estatal. Mesmo na área dos
direitos sociais, como a saúde, pode-se estabelecer prioridades, no
exercício da discricionariedade. Todavia, sua efetivação não pode ensejar
situações ilegais e o respeito à Lei é dever fundamental de qualquer esfera
de governo.
e) É certo que alguns gastos ocorrerão por menores que
sejam (com exames laboratoriais simples e programas de computador),
porém, não há que se falar em limites orçamentários ou em observância da
Lei de Responsabilidade Fiscal, como desculpas para a manutenção da
situação ilegal narrada nesta inicial. A sociedade, a população, o cidadão
têm direitos aqui extraídos do ordenamento jurídico em vigor,
identificados em normas jurídicas auto-aplicáveis. Submetê-los ao saldo
do “caixa” do Poder Público, de qualquer esfera, significaria, na verdade,
negá-los. Note-se que a legislação antes transcrita não sujeita o direito do
cidadão, em nenhuma passagem, ao “saldo bancário” da Administração. O
Legislador, sábio, percebeu que, assim não fosse, tais direitos seriam
sempre negados sob a desculpa da falta de dinheiro, o que dificilmente
poderia ser posto em dúvida, pois a ninguém é dado conhecer exatamente e
com a necessária rapidez as minúcias do movimento financeiro de
qualquer pessoa jurídica de direito público interno. Por outro lado, antes
da “Responsabilidade Fiscal” há a “Responsabilidade Social”, muito
mais importante – quer nos direitos hierarquicamente superiores que
ampara, quer nas conseqüências legais àqueles que a desrespeitam.
E não se pode ignorar que nenhum administrador público
seria alcançado pelas penalidades previstas na “Lei de Responsabilidade
Fiscal” se demonstrasse estar agindo em defesa da vida, no cumprimento
da Lei e de Decisão Judicial…
Page 78
78
Sobre a questão, em casos semelhantes, já se manifestaram
os Tribunais:
“O Judiciário não desconhece o rigorismo da
Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos
públicos além daquelas em que há previsão orçamentária; este
Poder, todavia, sempre consciente de sua importância como
integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos
conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem comum, tem
agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior,
veementemente defendido pela Constituição – A VIDA –
interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais
imediatas que ela se propõe a satisfazer”.
15
Mais adiante, nessa mesma r.decisão:
“Com relação à previsão orçamentária para
o custeio dos medicamentos específicos, basta relembrar que já
há, no orçamento do Estado, dotação apropriada; da mesma
forma não pode o apelante pretender eximir-se de suas
responsabilidades sob a alegação de que enfrenta sérios
problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que
soa falso em face dos gastos publicitários que se vê nos meios
de comunicação, apregoando obras e
realizações
governamentais (…)”.
Citando o Ministro Celso de Mello
em caso também relativo à saúde:
“A singularidade do caso
(…), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo
Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina (…) e a
impostergabilidade do cumprimento do dever político
constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as
dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a
proteção à saúde (CF, art. 6º., c.c. art. 227, Parágrafo 1º.)
constituem fatores que, associados a um imperativo de
solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido
ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (…). Entre
proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica
como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria
15
Apel. Cível nº 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98.
Page 79
79
Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer,
contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro
e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse
dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao
julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à
vida”.
“…Sendo a saúde direito e dever do Estado
(CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse
benefício, ainda que não haja serviço oficial ou particular no
País para o tratamento reclamado. A existência de previsão
orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto
como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de
créditos adicionais. A vida, dom maior, não tem preço, mesmo
para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade,
num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível.
Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (…)
não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si
mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado
em legislação obediente àquele comando”.
16
E mais:
“A respeito, cabe ver que a Portaria nº 21, de
21.3.95, do Ministério da Saúde, já recomendava a utilização
da combinação de novos medicamentos com o então conhecido
AZT, de modo que, somente atribuível à incúria da
Administração não ter ela já licitado, – inclusive com previsão
orçamentária – de modo a permitir, de modo continuado, o
fornecimento de tais medicamentos aos dele necessitados, em
quantidades adequadas. Portanto, não socorre a agravante o
argumento de necessidade de licitação prévia ou previsão
orçamentária, muito menos cabe-lhe colocar em dúvida a
eficácia dos remédios em questão, os quais, aliás, são sempre
receitados pelos médicos”.
17
16
TJSP, Des. Xavier Vieira, Agravo de Instr. nº 96.012721-6.
17
Agravo de Instrumento nº 82.036-5, 8ª Câm. Dir. Público do TJSP, Rel. José Santana.
Page 80
80
Como se percebe, mostra-se irrelevante eventual falta de
prévia dotação orçamentária prevendo a realização dos testes laboratoriais
e outros gastos mínimos, ou seja, o cumprimento da Lei. Consoante
enfatiza com lucidez João Angélico
18
,
“durante a execução orçamentária, o
Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos créditos
orçamentários. Eles serão adicionados aos créditos que integram o orçamento
em vigor. Por essa razão, denominam-se créditos adicionais. Os créditos
adicionais aumentam a despesa pública do exercício, já fixada no orçamento”.
Por fim, vale transcrever parte da obra de Germano
Schwartz
19
:
“… Não é por falta de aporte financeiro que o Estado poderá
se eximir de seu dever. A saúde reclama prestação sanitária tão-somente. Sarlet
(1998), a respeito da negação das prestações sanitárias com base na ausência
orçamentária estatal, refere que
:
‘em relação aos habituais argumentos da
ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem
sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta
solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a
preservação da vida humana’ (p. 298). Ora, a hipótese de não-existência de
previsão orçamentária não pode ser alegada pelo Estado, até porque não se
pode antever com eficácia as necessidades da população, ou ainda, de outra
banda, não se pode favorecer a omissão do ente responsável, premiando-o por
sua negligência e/ou inércia. Ao se referir ao Sistema Único de Saúde e à
sistemática sanitária brasileira instalada pela CF/88, Cláudio Barros Silva
(1995) se posiciona expressamente quanto à impossibilidade de condicionantes
para o exercício do direito à saúde
:
‘Como conseqüência do sistema, o acesso à
assistência, à saúde, passou a ser universal e igualitário, não havendo, por ser
direito subjetivo do cidadão, qualquer condicionante ao exercício. O papel do
Estado é garantir a satisfação desse direito público subjetivo’ (p. 100). O
Supremo Tribunal Federal – STF, em acórdão nos autos do Agravo Regimental
em Agravo de Instrumento nº 238.328-0 (Julgado em 16/11/99), no voto do
Relator Ministro Marco Aurélio, quando provocado a se pronunciar sobre a
matéria, afirmou que a falta de dispositivo legal para o custeio e distribuição de
remédios para AIDS não impede que fique comprovada a responsabilidade do
18
Contabilidade Pública, Ed. Atlas, pág. 35.
19
Direito à Saúde – Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica, pág. 80/81, Ed. Livraria do Advogado.
Page 81
81
Estado, pois ‘decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito assegurado
em lei’. E, esclareça-se desde já, com base no art. 23 da CF/88, que o cidadão
pode demandar contra qualquer dos entes federados na busca da proteção de
saúde.
‘SAÚDE
PÚBLICA.
FORNECIMENTO
GRATUITO
DE
MEDICAMENTOS POR ENTIDADE PÚBLICA MUNICIPAL PARTICIPANTE
DO SUS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM PLEITO
ORDINÁRIO. DIREITO À VIDA. DEVER COMUM DOS ENTES
FEDERADOS. ARTS. 196 e 198 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PRECEDENTES
PRETORIANOS.
AUSÊNCIA
DE
PREVISÃO
ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE PENALIZAR O CIDADÃO. AGRAVO
NÃO PROVIDO. DECISÃO CONFIRMADA. As entidades federativas têm o
dever ao cuidado da saúde e da assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadores de deficiência de saúde, a teor do disposto no art. 23 da
Constituição Federal. Assim, não se pode prestar à fuga de responsabilidade a
mera argüição de violação ao princípio do orçamento e das normas de
realização de despesa pública, quando verificado que o Estado, na condição de
instituição de tributo especial dirigido a suplementar verbas da saúde, não o faz
com competência devida’”. (Agravo de Instr. nº 2012.002.12096, 9ª Câm. Cível,
TJRJ, Rel.: Des. Marcus Tullius Alves, Julgado em 02/05/2000)
”.
Sobre as sempre alegadas razões de Estado para não fazer
valer os direitos públicos subjetivos em questão é interessante referir que
decidiu o Pretório Excelso:
“É preciso advertir que as razões de Estado –
quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do
Poder Público ou de qualquer outra instituição – representam expressão de um
perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (o que é
intolerável), a autoridade hierárquico-normativo da própria Constituição da
República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder
estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está
permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização
jurídica constitucional”
. O que enseja o desate lógico:
“RAZÕES DE
ESTADO NÃO PODEM SER INVOCADAS PARA JUSTIFICAR O
DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO”.
20
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes,
20
Ag.Reg. em Agravo de Instrumento n. 236.546, relator Ministro Celso de Mello, Revista de Direito Administrativo,
out./dez. de 2012, vol. 218, Edit. Renovar-FGV, pág. 222.
Page 82
82
repeliu argumentos de ordem política por entender que a alegação das
razões de Estado – além de não se legitimar como fundamento idôneo de
impugnação judicial – representaria, por efeito das gravíssimas
conseqüências provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaça
inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional
e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no
sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e
desestabilização.
21
VII- DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer a citação do ESTADO DE SÃO PAULO
(FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO), na pessoa do
Excelentíssimo Procurador-Geral do Estado para, querendo, contestar no
prazo legal a presente ação, sob pena de suportar os efeitos da revelia
(CPC, art. 319), cujos pedidos deverão, ao final, ser julgados inteiramente
procedentes, para condenar o ESTADO DE SÃO PAULO (Fazenda
Pública Estadual de São Paulo) à obrigação de fazer consistente em
implementar e adotar, no prazo de 6 (seis) meses:
1) critério que leve em conta a gravidade dos pacientes, presentes e
futuros, que necessitem de um fígado de cadáver para transplante, ou
seja, aplique o já explicitado sistema cientificamente aceito denominado
“Meld-Peld”
(até que outro futuramente venha substituí-lo dados possíveis
avanços científicos, mas sempre privilegiando e respeitando o critério justo,
ético e legal da gravidade)
, submetendo, pois, com a periodicidade própria
do sistema, todos os pacientes – com indicação de transplante hepático,
inclusive os já inscritos – aos exames laboratoriais para aplicação do
“Meld-Peld”, quando, em seguida, conhecidos os resultados, posicioná-
los na “lista única
” (que, como será explicado, não é única)
segundo o
critério da gravidade, de forma que o primeiro paciente mais grave seja
submetido em primeiro lugar ao transplante, depois o segundo paciente
mais grave e assim sucessivamente. Consigne-se que, dada a
21
vide RTJ-164/1145-1146, Rel. Min. Celso de Mello.
Page 83
83
periodicidade dos exames laboratoriais e a mudança dos quadros das
doenças dos vários pacientes, “a fila” formada será dinâmica, móvel e
não estática. Por exemplo: um paciente mais grave hoje poderá estar em
estado menos grave amanhã alterando o seu posicionamento na “fila”.
2) através da Secretaria de Estado da Saúde, rotinas de auditoria visando à
verificação da lisura, da correção e da necessária transparência
(transparência que também envolve a mais ampla divulgação periódica do número de transplantes de
fígado realizados, mortalidade pós-transplante por equipe transplantadora, mortalidade em fila de
espera por equipe, número de fígados captados, número de fígados efetivamente transplantados,
percentuais por patologias, sem prejuízo de outros dados que já vêm sendo divulgados pela rede
mundial de computadores)
na aplicação do sistema, com comunicação ao
Ministério Público, para as providências cabíveis, de eventuais
irregularidades constatadas.
3) regra de transição, pelo prazo máximo de dois anos (contados da
implantação que, como referido, tem o prazo de seis meses) ou enquanto
perdurarem pacientes inscritos na atual lista, uma vez que é necessário
de alguma forma considerar a posição atual dos listados, contemplando
as suas expectativas de recebimento de órgão e a realização do
respectivo transplante. Para tanto, devem ser observadas as seguintes
regras mínimas, pois caso contrário restaria inviabilizado o novo
sistema: a) não poderão ser admitidas outras inscrições na lista
cronológica de receptores atualmente adotada e ilegalmente estabelecida
no Estado de São Paulo; b) destinação alternada dos fígados recebidos
para transplante: o primeiro para a “lista” antiga, o segundo para a
“lista” estabelecida sob o critério da gravidade
(idêntica gravidade entre
determinados pacientes, no sistema novo, como já esclarecido, implicará na
destinação do órgão ao paciente de inscrição mais antiga dentre aqueles)
, o
terceiro para a “lista” antiga, depois novamente para a “lista” nova e,
assim, alternada e sucessivamente, de forma que 50% dos órgãos serão
destinados aos pacientes da “lista” antiga e 50% serão destinados aos
pacientes da “lista” criada; c) ainda no âmbito da regra de transição –
como no modelo ora em vigor e também a exemplo do novo sistema
preconizado nesta ação (MELD-PELD) – as priorizações dos pacientes
agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de
quarenta e oito horas após o transplante anterior) não sofrerão qualquer
modificação, ou seja, continuarão esses pacientes sendo atendidos antes
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de quaisquer outros, com absoluta preferência.
O pedido ainda comporta alguns esclarecimentos e
especificações:
a) reiterando: a nova sistemática não afasta as priorizações dos pacientes
agudos (hepatite fulminante e retransplante indicado no período de
quarenta e oito horas após o transplante anterior), os quais continuarão
sendo atendidos antes de quaisquer outros.
b) na verdade existem várias filas (embora sejam usadas as denominações
“fila única” e “lista única”) tendo em vista a necessidade de identificação
sangüínea, em relação ao sistema ABO, entre o doador e o receptor e
mesmo decorrente do peso corporal como no caso das crianças. Tal
prática, obviamente, deverá continuar a ser considerada.
c) com o novo sistema, pacientes com idênticas gravidades, detectadas
através do método “Meld-Peld”, serão atendidos na exata ordem de
inscrição, ou seja, os mais antigos na “fila”, dentre os de equiparáveis
gravidades, serão atendidos antes. Desta forma, o critério de alocação de
órgãos continuará observando, neste aspecto, o imprescindível critério
cronológico ou de antigüidade.
d) a aplicação do “MELD-PELD” deverá levar em consideração as
adaptações existentes (e/ou, conforme o caso, modelos matemáticos
próprios) que otimizaram o sistema para também individualizar,
adequadamente contemplar e estimar a verdadeira gravidade de casos de
pacientes com doenças também mortais, exemplificando: os cânceres de
fígado, para-amiloidose familiar, doenças metabólicas, cirrose biliar
primária, colangite esclerosante primária, cirroses hepáticas (virais ou
álcool), cirroses criptogênicas, dentre outras.
e) evidentemente que o modelo “MELD-PELD” se presta a revisões
periódicas e adaptações de acordo com os avanços científicos e
considerada a realidade verificada no universo de receptores.
Todos esses pedidos deverão ser implementados e
adotados pelo requerido no prazo indicado, sob pena de, nos termos do art.
11 da Lei nº 7.347/95, pagamento de multa no valor de cinqüenta mil
reais por dia de atraso nas implementações indicadas, quantia que deverá
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ser revertida para o fundo de reconstituição dos interesses metaindividuais
lesados, criado pelo art. 13 daquela Lei, sem prejuízo de outras
providências tendentes ao cumprimento da ordem judicial (improbidade
administrativa e questões criminais).
VIII – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A assistência e o atendimento à saúde, por
guardarem estreita relação com a manutenção da vida humana, são sempre
relevantes e urgentes, principalmente no caso presente. Diante da urgência
reclamada pela espécie, requer-se a concessão liminar da antecipação dos
efeitos da tutela pretendida , nos termos do disposto nos artigos 273,
inciso I, e 461 do CPC e artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do
Consumidor.
O acolhimento liminar dos efeitos da tutela urge e
impera, porquanto o provimento da pretensão, somente ao final, poderá ser
inócuo para evitar diversos óbitos de pacientes crônicos graves. Muitos
doentes já faleceram e, sem a mudança do critério atual de alocação de
órgãos, outros perecerão, devido à omissão do Poder Público Estadual,
que lhes nega, sob argumentos ilegais, o atendimento devido, legal, ético
e justo, o que deve ser tutelado pelo Poder Judiciário.
Relevante é o fundamento da lide, pois pretende-se,
em última análise, a manutenção da vida e da saúde de um número
incalculável de pessoas, doentes presentes e futuros que necessitam ou
necessitarão de um transplante de fígado. Ademais, tendo em vista tudo o
que foi demonstrado no inquérito civil público em anexo, presentes o
“fumus boni juris” e o “periculum in mora”. Estamos diante de uma
situação ilegal e inconstitucional patrocinada pelo Estado de São Paulo,
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bastando para tanto consultar, como já referido, a Constituição do Estado
de São Paulo e as regras que distribuem as responsabilidades pelos
diversos entes federativos.
O prazo estabelecido no pedido, 6 (seis) meses, para
cumprimento da obrigação de fazer, não deve iludir o Julgador quanto ao
perigo da demora. É facilmente perceptível que as providências reclamadas
nesta inicial não se resolvem da noite para o dia. A administração pública
estadual terá de organizar-se, orientar os pacientes, os médicos,
providenciar exames laboratoriais, estabelecer programa para classificação
dos receptores segundo os critérios da gravidade e cronológico (no caso de
pacientes nas mesmas condições de urgência), etc.
Todavia, é perfeitamente justificado o receio de
ineficácia do provimento final, caso a Administração não seja obrigada,
desde já, a tomar as providências que ensejarão a observância da ordem
Judicial no prazo estabelecido na respectiva Decisão. Esta a razão da
necessidade da concessão liminar dos efeitos da tutela pleiteada. Há risco à
vida e à saúde dos doentes, facilmente evitável se o Poder Público
Estadual for compelido a atuar desde agora, com tempo razoável para
alcançar o resultado consubstanciado no pedido desta ação civil pública.
Não é lícito aguardar até a r.sentença ou, muito provavelmente, até o
v.acórdão, quando já terá transcorrido prazo superior a quatro anos para,
só então, providenciar-se a mudança do sistema. Se isso ocorrer, muitas
pessoas certamente morrerão sob a égide de um sistema ilegal.
Não ignora o autor que eventual concessão de
antecipação de tutela, observado o prazo de seis meses, possibilitará à
Fazenda Pública agravar “calmamente” antes da implementação que o
autor pretende, levando a questão ao E.Tribunal de Justiça, de maneira que
outras instâncias e operadores de direito encampem ou não, de certa
maneira e provisoriamente, o que aqui é defendido, sempre com a
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conseqüente responsabilidade, que no caso está ligada à continuação da
vida de várias pessoas. A discussão jurídica e judicial ampla é totalmente
positiva. Também não ignora o autor que nesses inevitáveis seis meses, até
a implantação provisória do novo sistema, caso concedida a tutela
antecipada, muitos morrerão na fila de espera por um fígado de cadáver
enquanto que outros, não tão necessitados, receberão o órgão. É o preço
que cada um e a sociedade continuarão pagando até que a situação ilegal
seja afastada definitivamente. O prazo de seis meses também é importante
para que a Fazenda Pública e a Secretaria de Estado da Saúde possam
procurar o Ministério Público e discutirem um acordo, o que não foi
viável na fase extrajudicial ante as resistências verificadas.
Requer-se, por fim, que as intimações do Ministério
Público sejam realizadas pessoalmente, na forma da lei, na rua Riachuelo,
nº 115, 1º andar, sala 39, Centro, São Paulo.
Protesta-se pela produção de provas, por todos os
meios admitidos em direito, sobretudo pela juntada de novos documentos
e perícias, além de oitiva de testemunhas e peritos, caso se faça necessário.
Em virtude de expressa previsão legal de dispensa
de custas, tanto para o demandante quanto para o demandado, e da vedação
constitucional ao recebimento de honorários advocatícios por parte do
Ministério Público, deixa-se de postular nesse sentido.
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais).
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Termos em que,
P. e E.
Deferimento.
São Paulo, 28 de outubro de 2002.

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