[MODELO] AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO – CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE POÁ
(nome e qualificação das partes), todos no Município de ………/SP, por seu(a) advogado(a) que esta subscreve (docs. 01/48), vêm, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c PEDIDO DE LIMINAR em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ………., pessoa jurídica de direito público, com sede na Av. …………….., ………../SP, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.
I – DOS FATOS
Os autores são possuidores/proprietários dos seguintes imóveis, individualmente, a saber: (se a ação for coletiva, indicar os endereços de todos os autores) (docs. 49/98)
A ré fez executar nas ruas acima, onde possuem os autores seus imóveis, pavimentação asfáltica, guia e sarjeta, vindo conseqüentemente a notificar os autores do lançamento da Contribuição de Melhoria, visando cobrar o respectivo tributo para fazer face a despesas, nos termos da Lei Municipal n. 2.311, de 18 de junho de 1993.
A ré fez publicar na imprensa local os Editais de Notificações números 05/2012 e 13/2002, circulados em 20/01/2012 e 27/04/2002, respectivamente, tornando pública a execução da pavimentação asfáltica e também a obrigação de pagamento do tributo supra aos autores e proprietários dos imóveis adjacentes acima mencionados, beneficiados com a obra em tela. Ainda, emitiu notificação de lançamento aos autores (docs. 99/100).
Cumpre registrar que parte dos autores pagou algumas parcelas da contribuição de melhoria em tela, motivo pelo qual, no caso de procedência da ação, requerem desde já seja a ré condenada a repetir o indébito, com a devolução da quantia eventualmente paga pelos autores, com juros, multas, se o caso, e correção monetária, a qual será liquidada em eventual execução de sentença.
II – CAUSA DE PEDIR
O lançamento tributário da contribuição de melhoria em tela não pode prosperar, devendo ser declarada nula por V. Exª, vez que a ré deixou de observar os requisitos do artigo 82, incisos I e II, do Código Tributário Nacional; na apuração do quantum tributário não respeitou os requisitos mínimos da base de cálculo da contribuição de melhoria; infringiu a Lei Municipal n. 2.311, de 18 de junho de 1993; e não respeitou os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica.
DA INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 82, I E II, DO CTN
Faculta a Constituição Federal que as pessoas políticas de direito constitucional interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – além dos impostos que lhes foram outorgados e das taxas previstas no artigo 145, II, instituam contribuições de melhoria, arrecadadas dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas.
No ordenamento jurídico atual, a competência tributária para instituição da contribuição de melhoria é posta em termos amplos e genéricos, bastando que a obra pública acarrete melhoria dos imóveis circundantes, mas é obvio que à lei complementar mencionada no artigo 146 caberá estabelecer de que modo, dentro de que limites e sob quais condições específicas, a contribuição de melhoria poderá ser criada.
Normas gerais de direito tributário, conforme determina o artigo 146, inciso III e alíneas, da Constituição Federal, foram instituídas pela Lei Ordinária número 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional – a qual tem força de Lei Complementar por ter sido recepcionada pela Constituição Federal promulgada em 5 de outubro de 1988.
Dispõe o artigo 82, inciso I e alíneas, do CTN, requisitos mínimos que amparam a cobrança da contribuição de melhoria, cujos requisitos não foram respeitados pela ré ao efetuar o lançamento do tributo em tela. Pois reza o artigo referido que:
“Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I – publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da cobrança;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;”
Esta publicação prévia determinada pelo inciso I do artigo 82 do CTN refere-se ao edital de notificação, o qual tem por finalidade informar os proprietários dos imóveis adjacentes da construção de uma obra naquele local. Pois, com a publicação prévia do edital, o contribuinte poderá, antes da execução da obra, impugnar as informações constantes do edital no que diz respeito aos requisitos indicados nas alíneas do inciso I do artigo 82 do CTN.
Nesta mesma linha de raciocínio, seguiu a Lei Municipal n. 2.311, de 18 de junho de 1993, a qual, em outras palavras, praticamente transcreve, no seu art. 3º e incisos, as mesmas exigências feitas no artigo 82 inciso I do CTN.
Dispõe a Lei 2.311/93, no seu artigo 3º, inciso VII, que:
“Para poder exigir a Contribuição de Melhoria a Administração deverá publicar edital que contenha pelo menos:
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VII – prazo de 30 (trinta) dias para os interessados impugnarem os elementos constantes dos incisos anteriores;”
Mesmo com a legislação da ré determinando os requisitos legais para embasar o lançamento da contribuição de melhoria, a mesma deixou de observá-los, vindo primeiro a executar a pavimentação asfáltica para depois fazer publicar o Edital de Notificação n. 005/2012 anexo, para assim tornar público aos proprietários dos imóveis beneficiados com a obra, que seriam então “devedores da CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA”, conforme transcrito no edital em referência.
Como se não bastasse, dispõe expressamente o artigo 4º da Lei Municipal n. 2.311/93 que: “Executada a obra na sua totalidade ou em parte suficiente para beneficiar certos imóveis, e publicado o respectivo demonstrativo de custos, proceder-se-á ao lançamento da Contribuição de Melhoria.”
Logo, combinado o artigo 4º da Lei 2.311/93 com o artigo 82 do CTN, poderia a ré efetuar o lançamento tributário da contribuição de melhoria somente após publicação prévia do edital informando os proprietários dos imóveis beneficiados da intenção da mesma em executar a obra, caso não ocorresse impugnação por parte dos interessados.
Fica demonstrado que o lançamento tributário da contribuição de melhoria em referência é nula por não ter a ré observado os requisitos do artigo 82, inciso I e alíneas, do CTN, combinado com os artigos 3º e incisos, e 4º da Lei Municipal n. 2.311/93.
DA BASE DE CÁLCULO
Para apurar o quantum tributário devido pelos autores, que deveriam custear as despesas de execução da pavimentação asfáltica, adotou a ré procedimento ilegal, em contradição ao artigo 81 do CTN e orientações da doutrina e jurisprudência. Pois, em vez de adotar como base de cálculo o percentual de valorização dos imóveis dos autores decorrente da obra ali executada, a ré preferiu equivocadamente calcular o custo para cada autor/contribuinte mediante o rateio do custo total da obra proporcionalmente às testadas dos imóveis beneficiados, conforme se vê nas notificações de lançamentos anexas e nos Editais acima referidos.
Ora, dispõe o artigo 81 do CTN que:
“A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”
Portanto, para que haja um lançamento de contribuição coerente, a legislação tributária há de se respeitar o quantum de acréscimo patrimonial individualmente verificado. Ninguém pode ser compelido a recolher, a esse título, quantia superior à vantagem que sobreveio a seu imóvel, por virtude da realização da obra pública. Extrapassar esse limite representaria ferir, frontalmente, o princípio da capacidade contributiva, substância semântica sobre que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das relações tributárias.
Nessa linha de pensamento, é oportuno citar os ensinamentos do Prof. Paulo de Barros Carvalho1, a saber:
“… as contribuições de melhoria levam em conta a realização de obra pública que, uma vez concretizada, determine a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública por si só não é suficiente. Impõe-se um fator exógeno que, acrescentado à atuação do Estado, complemente a descrição factual. E a valorização imobiliária nem sempre é corolário da realização de obras públicas. Muitas há que, sobre não acarretarem incremento de valor nos imóveis adjacentes, até colaboram para a diminuição de seu preço de mercado. Por isso, do crescimento valorativo que o imóvel experimente, em razão da obra efetuada pelo Estado, quer o direito positivo brasileiro que seu proprietário colabore com o Erário, pagando a chamada contribuição de melhoria.” (grifamos)
Por outro lado, em comparação com as taxas, que também são tributos vinculados a uma atuação do Estado, as contribuições de melhoria se distinguem por dois pontos expressivos: pressupõem uma obra pública e não serviço público e dependem de um fator intermediário, que é a valorização do bem imóvel. Daí dizer-se que a contribuição de melhoria é um tributo vinculado a uma atuação do Poder Público, porém indiretamente referido ao obrigado.
Logo, a base de cálculo da contribuição de melhoria será sempre o percentual de valorização do imóvel beneficiado e decorrente da obra pública, e não a testada do imóvel e muito menos a soma das despesas divididas por aquela.
Vale registrar posição da melhor doutrina do direito tributário do ilustre Professor Geraldo Ataliba2, acompanhado dos não menos ilustres professores Souto Maior Borges, Hector Villegas (da Argentina) e Rubens Gomes de Souza (noticiados pelo próprio Ataliba3) e, ainda, Roque Carraza4, Paulo de Barros Carvalho5, Aires Barreto6, entre tantos outros, que classificaram os tributos em (i) não-vinculados a uma atividade estatal específica ou (ii) vinculados a uma atividade estatal específica.
Conclui-se que na Constituição Federal temos os seguintes tributos:
i) os impostos, que são tributos não vinculados a atos estatais, já que seu aspecto material (núcleo da hipótese de incidência) não consiste numa atuação do Estado; e
ii) as contribuições e as taxas que são tributos vinculados a uma atividade estatal direta ou indireta, eis que seu aspecto material (núcleo da hipótese de incidência) consiste numa atividade do poder público imediata (taxa) ou mediata (contribuições).
São estas também as conclusões de Geraldo Ataliba: “Só há contribuição quando, entre a atuação estatal e o obrigado, a lei coloca um termo intermediário, que estabelece a referibilidade entre a própria atuação e o obrigado”.7
Se a referibilidade for direta (imediata) está-se diante de uma taxa; se a referibilidade for indireta (mediata) – que dependa de fato ou termo intermediário – está-se falando de contribuição.
Contudo, a referibilidade não se constitui no único elemento imprescindível das contribuições. Roque Antônio Carrazza aponta mais um:
“O tipo tributário é revelado, no Brasil, após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Assim, a Lei das Leis, ao discriminar as competências tributárias das várias pessoas políticas, estabeleceu, igualmente, as bases de cálculo in abstracto possíveis dos vários tributos federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g., a renda líquida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v.g., o valor venal da propriedade); se o atributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v.g., o valor dos serviços prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, até porque a base de cálculo e a hipótese de incidência de todo e qualquer tributo devem guardar sempre uma relação de inerência. Em suma, a base de cálculo há de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária.”8
(grifamos)
Realmente, a base de cálculo de todos os tributos vinculados ou não vinculados deve ser a perspectiva dimensível da hipótese de incidência (Geraldo Ataliba); no caso da contribuição de melhoria deve ser o percentual respectivo a voloração do imóvel decorrente da obra pública, afastando portanto a testada do imóvel.
Nesta linha de raciocínio vale registrar jurisprudência de nossos Tribunais, a saber:
“CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – Base de cálculo – Custo da obra – Pavimentação de ruas e drenagem de águas pluviais – Ilegalidade.
Caracterização pelo quantum da valorização experimentada pelo imóvel, decorrente da obra pública. Ação anulatória procedente. Recurso provido para este fim.”
(1º TACIVIL – 11ª Câm.; EI nº 820.018-4/01-Itanhaém-SP; Rel. Juiz Melo Colombi; j. 23/8/2012; maioria de votos)”
DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA FACE A LEI MUNICIPAL N. 2.311/93
O custo da execução da pavimentação asfáltica efetuada pela ré na rua dos autores foi custeada pelo Fundo Metropolitano de Financiamento e Investimento – FUMEFI – órgão vinculado à Secretaria de Estado dos Transportes Metropolitanos. Inclusive, conforme se vê nos documentos anexos, inclusive minuta de contrato firmado com o FUMEFI (docs.101/104), o Poder Executivo aprovou uma Lei Municipal para autorizar a ré a obter os recursos junto ao FUMEFI.
Logo, a ré não teve nenhum custo na execução da obra em referência, fato este que a desautorizava a lançar cobrança da contribuição de melhoria em tela.
Pois dispõe o parágrafo único do artigo 1º da Lei Municipal n. 2.311, de 18 de junho de 1993 (doc. 105), que:
“PARÁGRAFO ÚNICO: Não será hipótese de incidência da contribuição de melhoria a realização de obras de pavimentação custeada com recursos doados pela União ou pelo Estado.”
Todavia, em total desrespeito a sua legislação tributária, a ré a ignorou e lançou o crédito tributário para cobrança dos autores, fato este que também torna nulo o lançamento, por imposição expressa da lei acima mencionada.
Por ser necessário a instrução processual, requer desde já seja compelida a ré a juntar aos autos cópia autenticada do contrato firmado com o FUNDO METROPOLITANO DE FINANCIAMENTO DE INVESTIMENTO, nos termos dos artigos 358 e 359 do Código de Processo Civil.
III – DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE
Conforme narrado nos itens acima e com os documentos acostados aos autos, ficou demonstrado que a ré deixou de observar os artigos 81, 82 e incisos do CTN combinados com o artigo 146 da CF e com a Lei Municipal n. 2.311/93.
Percebe-se, pois, que a ré, na verdade, deixou de aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o qual dispõe que: “A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade” (sic!).
Vale dizer que todo ato praticado pela Administração Pública tem que ser previsto em lei, de tal forma que podemos afirmar que a legislação municipal da ré vem a complementar o Código Tributário Nacional, cujas disposições não poderiam ser inobservadas por parte da ré que veio a infringir o artigo 37 da Constituição Federal.
Nesse sentido, vale registrar os ensinamentos do Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 13ª Edição, Editora Malheiros, p. 311 e 313, a saber:
“Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direito inglês.
Nos aludidos versículos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartição do exercício do Poder, isto é, o de evitar que os Poderes Públicos se concentrem em um ‘mesmo homem ou corpo de principais’, para usar das expressões do próprio Montesquieu, cautela indispensável, porquanto, no dizer deste iluminado teórico: ‘é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai até que encontre limites.’
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Disse Fritz Fritz Fleiner: ‘Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições.’ O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queirós proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: ‘A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categoria legais’. Ou: ‘O Executivo é a longa manus do legislador’. Renato Alessi indica que a atividade administrativa subordina-se à legislativa tanto em um sentido negativo (proibições concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ação) quanto em um sentido positivo, significando este último não apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no que concerne a atividades de caráter jurídico, a Administração ‘pode fazer tão-somente o que a lei consente’.
Conclui-se, pois, que os lançamentos tributários das contribuições de melhoria dos autores devem ser declarados nulos, por estarem em total desacordo com a legislação municipal, com o CTN e com a Constituição Federal, vez que seus atos deveriam todos estar vinculados à reserva legal.
IV – DO PEDIDO DE LIMINAR
Do Fumus Boni Iuris
O fumus boni iuris demonstra-se na medida em que os lançamentos tributários das contribuições de melhoria infringiram os artigos 81 a 82 e incisos do Código Tributário Nacional combinados com a Lei Municipal n. 2.311/93 e os artigos 37 e 146 da Constituição Federal, e por todos os argumentos demonstrados acima, e principalmente pelo fato de que não se configuram “verdadeiras” e “puras” contribuições de melhoria.
Do Periculum in Mora
Por sua vez, o periculum in mora encontra-se patente no receio dos autores de serem autuados pela ré, com inscrição do débito em dívida ativa, o que impossibilitará aos autores a obtenção de certidões negativas de débito fiscal municipal, por estarem deixando de recolher as “contribuições de melhoria” flagrantemente ilegais e inconstitucionais, na medida em que as mesmas se tornaram exigíveis a partir do lançamento tributário.
Ademais, dano grave e de difícil reparação sofrerão os autores se tiverem de pagar o tributo, que é de valor expressivo, para depois repeti-lo em demorada demanda judicial. Ou, se optarem por não pagar, haverá a inscrição da dívida e o ajuizamento de execução fiscal, com todos os gravames daí resultantes, além de se sujeitarem a multa e juros de mora.
É oportuno registrar que o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível deste Fórum, Dr. Ezequiel Teixeira da Mota, decidiu nos autos 788/02 (doc. 106), que tem o mesmo objeto aqui tratado, antecipação da tutela com os seguintes fundamentos:
“Concedo aos autores os benefícios da justiça gratuita.
Convencido da verossimilhança das alegações contidas na peça inaugural, ex vi da prova documental ofertada, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, ainda mais tendo em conta o fundado receio de dano irreparável, provindo de eventual autuação fiscal pela ré e conseqüente inscrição do débito em dívida ativa. Declaro, pois, suspensa a exigibilidade do crédito tributário em questão.
Cite-se a ré por todo o conteúdo da inicial e deste despacho, intimando-se-a, outrossim, a juntar aos autos o contrato firmado com o FUMEFI, órgão referido pelos autores na petição inicial.”
Por tais razões, estando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, os autores requerem a concessão de medida liminar inaudita altera pars para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, e a impedir a ré de lançar o nome dos autores no rol de dívida ativa e ou em quaisquer cadastros administrativos de inadimplentes.
V – DO PEDIDO DE MÉRITO
Após concedida a liminar pleiteada, requerem os autores a procedência total da ação para declarar nulos os lançamentos tributários das contribuições de melhoria em tela, desobrigando os autores do seu pagamento, por ser a cobrança ilegal e inconstitucional, bem como a citação da ré para que conteste, querendo, os termos da presente, sob pena de revelia.
Ainda, requerem a citação nos termos do artigo 172 e parágrafos do Código de Processo Civil, e seja compelida a ré a juntar aos autos o contrato firmado com o FUMEFI, nos termos dos artigos 358 e 359 do CPC.
Outrossim, com a procedência da ação, requerem a condenação da ré nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exª.
Requer, também, seja a ré condenada a devolver aos autores que eventualmente tenham pago o débito tributário total ou parcialmente, o que ficará liquidado em execução de sentença, com juros e correção monetária.
Requerem também a concessão dos benefícios da justiça gratuita aos autores, por serem pobres na acepção legal da palavra e não terem condições de suportar as custas e despesas do processo sem prejuízo de seus sustento e de suas famílias (docs.107/134).
Finalmente, requerem sejam as publicações dos atos processuais feitas em todos os nomes constantes da procuração ad judicia, sem exceção.
Dá-se à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo,…………
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Advogado
OAB nº
