[MODELO] Ação anulatória de lançamento tributário e repetição de indébito contra a União por inconstitucionalidade da lei que ampliou a base de cálculo de PIS/COFINS

EXMO(A). SENHOR(A) DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

(nome e qualificação da empresa), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob número …………, com domicílio na Rua……………, Vila…………., São Paulo/SP, por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO, com fundamento nos artigos 38 da Lei n. 6.830/80 e 282 do Código de Processo Civil, em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

DOS FATOS

A Lei Ordinária n. 9.718, de 27/11/1998, alterou o regimento das contribuições para o PIS e COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, cujo cálculo passou a ser com base no seu faturamento (art. 2º). O seu artigo 3º define que faturamento corresponde a receita bruta da pessoa jurídica.

O seu § 1º define a receita bruta como sendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Além de alargar a base de cálculo de faturamento para receita bruta, a Lei Ordinária acima majorou suas alíquotas, que passaram a ser:

a) Programa de Integração Social – PIS: majorada de 0,50% (cinqüenta centésimo por cento) para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento);

b) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS: majorada de 2% (dois por cento) para 3% (três por cento).

Acontece que o texto constitucional, em sua redação original, ou seja, antes da Emenda Constitucional n. 20, autorizava tão-somente “a instituição de contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro’’ (art. 195, I, da CF).

Temos, assim, que a extensão dada à base de cálculo pela Lei n. 9.718/98, que passou a sujeitar toda receita auferida pelo contribuinte que não seja faturamento de bens ou serviços, como os rendimentos de alugueres e de aplicações financeiras, é inconstitucional porque não encontrava, à época, amparo na Constituição Federal.

A Autora, com a vigência da Lei n. 9.718/98, passou a calcular o PIS/COFINS com base na receita bruta auferida, conforme se vê nas guias anexas, comprovando o pagamento dos tributos em tela, motivo pelo qual é a presente para anular os respectivos lançamentos e, conseqüentemente, julgar procedente o seu pedido de repetição de indébito e alternativamente a devolução dos valores pagos indevidamente para autorizar a Autora a compensar o seu crédito com débitos tributários vencidos ou vincendos da mesma espécie.

SENÃO VEJAMOS:

I – DO DIREITO

I.I – Da Inconstitucionalidade do art. 3º, § 1, da Lei n. 9.718/98

Dispõe a Lei n. 9.718/98 que:

“Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”.

O artigo 3º, § 1º, da referida Lei, é inconstitucional porque totalmente desamparado pelo texto constitucional vigente à época. Antes da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, dispunha o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal que: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro”.

Com o advento da EC n. 20, é que passou a ser permitida a instituição de contribuição sobre a “receita ou o faturamento” (art. 195, I, b, da CF). Logo, temos que a conjunção alternativa “ou’’ deixou claro tratar-se de coisas diferentes cabendo ao legislador ordinário a opção entre uma e outra. De fato, esta Emenda Constitucional inseriu na alínea b do inciso I, do artigo 195, da CF, o substantivo “receita”, mais a conjunção “ou”, facultando, portanto, ao legislador escolher entre um e outro substantivo, o que não existia à época da instituição da Lei n. 9.718/98, que permitia tributar somente com base de cálculo sobre o faturamento.

O artigo 3º da Lei n. 9.718/98 alterou o conceito de faturamento, que é a base de cálculo de PIS e COFINS. Como conseqüência, os tributos passaram a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, e não apenas sobre as receitas obtidas com a venda de mercadorias e serviços. Contudo, não podemos confundir os dois institutos, visto que se considera faturamento a receita obtida com a venda de mercadorias e serviços, enquanto receita bruta refere-se a todas as receitas, como alugueres, aplicações financeiras, etc., não podendo esta ser inserida na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS.

Kiyoshi Harada, em comentários sobre a declaração de inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos parlamentares, no julgamento do RE nº 351.717, Rel. Min. Carlos Velloso, em sessão de 8-10-2003, afirmou que:

“De certa forma o Plenário do STF já sinalizou no sentido da inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que alterou a base de cálculo da PIS/Cofins de faturamento para receita bruta, ao decretar a inconstitucionaldiade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos parlamentares, instituída pela Lei nº 9.506/97, que introduziu a alínea h ao inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Entendeu aquela Alta Corte de Justiça que ao criar nova figura de segurados obrigatórios, criou nova fonte de custeio da seguridade social, o que, ao teor do § 4º do art. 195 da CF, só poderia ser objeto de implementação por lei complementar. Da mesma forma, nova contribuição fundada em receita bruta, não mais em faturamento, implica nova fonte de custeio da seguridade social a exigir a formalidade de lei complementar’’ (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 351).

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 357950, no dia 09.11.2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718 que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

Ainda, veja o julgamento dos Recursos Extraordinários 390840, 358273 e 346084 em que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da norma em referência.

Temos que os pagamentos efetuados pela Autora com base na receita bruta são indevidos, devendo, assim, ser anulados e condenada a Ré a devolvê-los com juros e correção monetária para a Autora, por ser o alargamento da base de cálculo inconstitucional.

I.II – Da Repetição do Indébito/Compensação

Estabelece o artigo 165 do Código Tributário Nacional que: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”.

Logo, temos que, com a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base que passou a incluir toda a receita bruta na sua base, os pagamentos dos débitos tributários feitos pela Autora a este título foram indevidos, devendo ser restituídos à mesma com juros e correção monetária.

Esclarece a Autora que pretende repetir o indébito, mas também seja alternativamente deferido o direito a compensar o seu crédito com débitos vencidos ou vincendos, de acordo com o seu planejamento tributário (art. 170, CTN).

O período abrangido pela restituição/compensação é o seguinte:

a) Em relação a COFINS o período vai desde 1º-02-2012 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30-01-2012, pois a Lei nº 10.833/03 é fruto de conversão da MP nº 135, de 30-10-2003, que alterou a base de cálculo da COFINS e entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação;

b) Em relação ao PIS o período vai desde 1º-02-2012 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30-11-2012, pois a partir de 1º-12-2012 passou a vigorar a nova base de cálculo estabelecida pela MP nº 66, de 29-08-2012 (art. 63) que se converteu na Lei nº 10.637, de 30-12-2012.

Assim, a Autora faz jus a restituição/compensação do PIS/COFINS pagos indevidamente e não alcançados pela prescrição, totalizando a quantia de R$……………..(……………), conforme planilha de cálculo anexa que fica fazendo parte integrante desta petição.

II – DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja:

a) julgada procedente a ação para anular parcialmente os lançamentos tributários corporificados nas guias anexas, no que se refere ao alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS instituído pela Lei n. 9.718, artigo 3º, § 1º, que passou a considerar faturamento como toda receita bruta;

b) com a procedência do pedido acima, sejam declarados os pagamentos efetuados pela Autora a título do alargamento da base de cálculo, instituída pelo artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, indevidos e, após, condenada a Ré a restituí-los à Autora, com juros e correção monetária;

c) alternativamente a restituição, seja deferido o direito da Autora em optar pela restituição ou compensação de crédito líquido e certo com débitos tributários da mesma espécie;

e) citada a Ré para responder aos termos da exordial, sob pena de revelia;

f) concedidos os benefícios do artigo 172 do Código de Processo Civil;

g) condenada a Ré nas custas processuais, despesas judiciais e honorários advocatícios;

h) protesta por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente perícia judicial, juntada de documentos e outras que se fizerem necessárias para o bom andamento do feito;

i) finalmente, publicados os atos processuais em nome do Advogado que esta subscreve.

Dá-se à causa o valor de R$……………..(……….)

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, …………………….

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Advogado

OAB/SP