[MODELO] AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – I: Irretroatividade da Lei e Alíquota Incorreta de ICMS

ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – I

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….. ou EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE …..

EMPRESA (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 38 da Lei n. 6.830/1980 e no artigo 282 do Código de Processo Civil, ajuizar a competente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I – DOS FATOS

1. A Autora, em ___, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, pelo qual pretende a Fazenda Estadual a constituição de crédito tributário de ICMS incidente sobre operação de venda de mercadoria, sem emissão de Nota Fiscal, realizada em 5-10-1990.

A Fazenda Estadual, ao emitir o competente ato de lançamento, aplicou a alíquota de 18% para a apuração do ICMS e a alíquota de 30% para a apuração da multa pelo não-recolhimento do imposto, conforme o disposto na Lei n. 7.896, de 23-3-1995.

Ocorre, Excelência, que na data da ocorrência do fato imponível vigia a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%. Portanto, desde já, comprova-se a ilegalidade do presente lançamento tributário, uma vez que a lei aplicável ao presente caso é a lei vigente à época da ocorrência do fato imponível, conforme o disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional.

Resta claro, assim, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário de ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa, em face de sua flagrante ilegalidade.

Estes os fatos.

II – DO DIREITO

2. O artigo 150, inciso III, letra "a", do Texto Constitucional, ao dispor sobre o princípio da irretroatividade da lei tributária, assim disciplina:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

".

O princípio da irretroatividade da lei tributária determina que a lei que institui ou aumenta tributos somente poderá atingir fatos imponíveis ocorridos posteriormente ao início de sua vigência.

Desde já se constata a nulidade do lançamento tributário ora questionado, tendo em vista a violação do princípio da irretroatividade da lei tributária, uma vez que a autoridade administrativa está pretendendo a cobrança do ICMS com a aplicação da alíquota disciplinada em lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Por outro lado, o artigo 144 do Código Tributário Nacional é expresso em determinar:

"Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada".

A Fazenda Estadual, ao emitir o presente lançamento tributário, não atendeu ao disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional, já que aplicou lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Conforme acima exposto, a lei vigente à época do fato imponível era a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%, devendo, assim, a aludida alíquota ser aplicada à operação de venda de mercadoria realizada pela Autora em 5-10-1990, e não a alíquota de 18% utilizada pela Fazenda Estadual, uma vez que prevista em lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Nesse sentido as lições de LUCIANO AMARO, que assim ensina:

"O lançamento deve reportar-se à lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, como determina o caput do preceito transcrito, o que equivale a dizer que ele deve reger-se pela lei vigente por ocasião do nascimento da obrigação tributária que dele seja objeto" (Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, p. 338).

3. As únicas hipóteses de retroação da lei tributária estão disciplinadas no artigo 106 do Código Tributário Nacional:

"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática".

A Lei n. 7.896/95, aplicada pela autoridade administrativa ao emitir o presente lançamento tributário, somente poderá prevalecer no tocante à multa aplicada, uma vez que disciplina penalidade menos severa que a lei vigente à época do fato imponível, porém jamais com relação à alíquota do imposto exigido.

Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lançamento tributário.

III – DO PEDIDO

4. Provado, à saciedade, o direito da Autora de não ser compelida ao recolhimento do ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995, por total afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária e do disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto, requer a Autora seja citada a Ré, para, querendo, contestar a presente ação, a qual deverá ser julgada totalmente procedente, a fim de que seja anulado o débito correspondente ao ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em __ de maio de _____, concernente à operação de circulação de mercadoria realizada em ___________.

Informa a Autora que efetuará o depósito judicial do valor em discussão, nos termos do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Requer, outrossim, seja a Ré condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, custas e demais despesas processuais.

A Autora provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que, dando à causa o valor de R$ (valor do crédito tributário a ser anulado).

p. deferimento.

Data

Assinatura do Advogado