[MODELO] A Defesa apresenta memoriais em caso de tráfico de drogas
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DE FORTALEZA/CE.
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco Fictício e outro
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 57,caput, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, §§ 2º e 5º e art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, oferecer seus
MEMORIAIS SUBSTITUTIVOS
“DE ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS”
quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado
1 – SÍNTESE DOS FATOS
O Acusado, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em xx de abril do ano de yyyy, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo a peça acusatória, na tarde do dia xx de março de yyyy, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento, avistaram o veículo marca Fiat, placas XXX-0000, conduzido pelo ora Acusado, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo empreendendo fuga do local.
Diante disto, os Soldados da citada guarnição procederam imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122(em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte, procederam a devida abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Acusados, logrando encontrar com o primeiro Acusado a quantia de R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro.(auto de exibição e apreensão de fls. 14).
Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Acusado e em seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´, pesando 60(sessenta) gramas, acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente.”(termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de pericial de constatação de fls. 14/17, tratam-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade, tendo em seu poder/transportando, com intuito de comércio ou venda, substância entorpecente que determina a dependência física e/ou psíquica, cuja utilização encontra-se proibida em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Diante disto, todos os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça processual. Empós disto, o Réu fora notificado(fl. 85) e, em seguida, apresentou sua defesa preliminar.(fls. 88/103)
Recebida a denúncia em xx/yy/zzzz(fls. 106), foram ouvidas as testemunhas de acusação(fls. 108/109 e 111/114), bem como da defesa(fls. 116/118 e 121/123), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 124/126), bem como do co-réu João Fictício(fls. 127/129).
Registre-se que, no momento da oitiva do Acusado João Fictício(co-réu nesta Ação Penal), o patrono do ora postulante pretendeu realizar perguntas a este, quando este Magistrado a indeferiu. Neste mesmo ato processual, seu patrono, que ora assina, fez registrar em ata o indeferimento de tais perguntas ao co-réu, o qual defendido por seu ilustre patrono, Dr. Fulano de Tal.(fls. 130). Saliente-se, mais, que fora oportuno o pleito de perguntas ao co-réu, maiormente quando sua defesa conflita, ao menos em parte, com as teses e fatos destacados pela defesa do ora Acusado.
Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foram concedidos às partes, por seus patronos, o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.
2 – PRELIMINARMENTE
NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA
INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AO CO-RÉU
CPP, ART. 188 C/C ART. 571, INC. II e ART. 5º, INC. LXXVIII
No ato do interrogatório do co-réu João Fictício, o qual demora às fls. 127/129, o defesa do Acusado(“Francisco Fictício”) pleiteou que lhe fosse franqueado a utilização da palavra, de sorte a fazer perguntas àquele.
É que o depoimento do co-réu, ao contrário do que o mesmo alegou na fase extrajudicial, perante a Autoridade Policial, fora totalmente divergente e prejudicial ao Acusado. Na ocasião processual do interrogatório, o segundo Acusado imputou fatos(inverídicos) que comprometiam à sua defesa.
A propósito vejamos algumas das considerações feitas em juízo pelo co-réu em seu depoimento:
“( . . . ) Na verdade, não sabe a origem do dinheiro apreendido em poder de Francisco Fictício, não sabendo precisar de produto de venda de drogas ou não; tem plena certeza que Francisco Fictício não é dependente da droga apreendida(“Crack”), pois sabe que o mesmo somente faz uso da mesma esporadicamente;
Ora, apenas para exemplificar um dos tantos motivos da necessidade de elaborar-se perguntas ao co-réu, verifica-se que na defesa preliminar consta expressamente o pedido de realização de exame de dependência toxicológica, o qual tinha por finalidade de comprovar a inimputabilidade do Acusado, visto que o uso da droga, por longo período, havia comprometido sua capacidade de entender a ilicitude do ato delituoso.(porte da droga para uso próprio). E o depoimento do co-réu, como se percebe, vai de encontro a esta tese da defesa.
Neste diapasão, justamente para preservar possíveis interesses antagônicos durante a instrução processual, reza a Legislação Adjetiva Penal que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 188 – Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
( os destaques são nossos )
Veja que o legislador usou o texto no plural(“as partes”), restando incontroverso que possibilidade de perguntas, após o interrogatório, destina-se ao patrono do interrogado, dos advogados dos demais co-réus e do Ministério Público.
Assim não sendo acatado, houvera, com segurança, cerceamento de defesa.
Neste sentido decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO DE CO-RÉU. DIREITO DE FORMULAR PERGUNTAS. PRISÃO PREVENTIVA. JULGAMENTO CÉLERE. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LXXVIII. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
1. A jurisprudência desta corte está alinhada no sentido de que "assiste a co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos em ordem a conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa" [informativo n. 520/stf].
2. A constituição do Brasil determina em seu artigo 5º, inciso lxxviii, que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
3. Não obstante, o excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento justificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. O alegado excesso de prazo foi no caso justificado.
4. Segregação por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal justificada: Ameaça a testemunhas. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular a ação penal a fim de que sejam renovados os interrogatórios dos co-réus, assegurando-se à defesa o direito de formular perguntas. (STF – HC 96.327; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/12/2008; DJE 01/07/2010; Pág. 71)
O processo, portanto, deve ser anulado a partir do interrogatório do co-réu(fls..), sendo oportunizado ao patrono do Acusado a possibilidade de fazer perguntas ao mesmo.
2.1. – QUANTO AO INDEFERIMENTO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA
Colhe-se do depoimento prestado pelo Acusado(fls. ), em seu interrogatório, que o mesmo, ratificando o que antes havia asseverando na fase policial, declarou-se viciado em droga, mais especificamente no “Crack”, droga esta que encontrava-se em seu poder para consumo.
Tal droga inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo entender o caráter ilícito da conduta ora apurada. E foi o caso do Acusado, o qual há anos é dependente químico desta droga e, por conta disto, já não mais reponde à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização da droga. Resultou que esta incapacidade de dominar seus impulsos o fizesse a cometer o delito de usar a droga para satisfazer o impetro desenfreado de saciar este impulso.
O Acusado não foi capaz, á época dos fatos narrados da denúncia, de minimamente compreender a ilicitude do consumo desta droga. Estava totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do “Crack”.
Não se questionava se o Acusado é ou não dependente. O que se buscava com referida prova era: DEMONSTRAR QUE O MESMO ERA INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.
Destarte, esta matéria não foi apreciada por este honroso magistrado, pleito este que fora inclusive formulado na fase da defesa preliminar.
Necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova pericial ora ventilada, a qual ora renova-se o seu pedido por ser imprescindível à defesa do Acusado.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
1. Diz o art. 45 da Lei nº 11.343/06 ser isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2. É certo que o pedido de diligências – no caso, realização de exame de dependência toxicológica – pode ser indeferido pelo Magistrado, desde que o faça em decisão devidamente motivada. 3. Na hipótese, carece de efetiva fundamentação a decisão do Juízo singular, principalmente diante dos elementos que evidenciam a necessidade da perícia. 4. Ordem concedida com o fim de anular o processo-crime originário, com a determinação de realização do exame de dependência toxicológica. (STJ – HC 118.320; Proc. 2008/0225433-2; DF; Sexta Turma; Rel. Des. Conv. Haroldo Rodrigues; Julg. 24/05/2011; DJE 08/09/2011)
EXAME DE DEPENDÊNCIA. Magistrada que não examina pedido de realização de exame de dependência toxicológica formulado tanto em defesa preliminar, em alegações finais, nem mesmo o mencionando no relatório da sentença. Réu que, em seu interrogatório, afirmou ser viciado em entorpecentes, tendo sido juntada documentação comprobatória de que já esteve internado para tratamento da dependência. Tema reavivado em sede de apelação. Necessidade de realização da perícia, que deve ser feita, sob a fiscalização das partes, na origem. Julgamento convertido em diligência. (TJSP – APL 993.08.001454-0; Ac. 4500836; Carapicuíba; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ericson Maranho; Julg. 15/05/2008; DJESP 06/07/2010)
3 – DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO
O ACUSADO É MERO USUÁRIO
Art. 28, DA LEI 11.343/2006
Em que pese haver o Acusado ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória e na fase judicial, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, em ambas as oportunidades, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico(fls. 23/26 e fls. 124/126). Ademais, segundo os relatos obtidos neste procedimento judicial, seja pela testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não houvera flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga, etc. Em verdade, como se destaca da própria peça acusatória, o Acusado encontrava-se em seu veículo tão-somente trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.
A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do flagrante(fls. 19/20):
“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser "Crack", as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “
Já na fase judicial, nos esclarecimentos prestados perante Vossa Excelência com testemunha arrolada pela acusação(fls. 117/118), este mesmo policial asseverou que:
“Indagado deste Magistrado se confirmava o quanto asseverado na fase policial, o mesmo responde que sim; perguntado pelo patrono do primeiro acusado, assim respondeu: de fato não tem como comprovar se os acusados estavam destinando as drogas para tráfico; “
O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que(fls. 23/24):
“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser "Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “
Em juízo, o mesmo asseverou que(fl. 29/30):
“Confirma todos os esclarecimentos prestados na fase policial; ( . . . ) não sabe precisar que Francisco Fictício é na verdade traficante de drogas, pois que o prendeu apenas conduzindo seu veículo, sem qualquer outro fato que indicasse a venda a terceiros;
Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.
Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João Fictício(“segundo Acusado”) declarou em seu depoimento prestado em juízo que (fls. …):
“Na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; confirma que fuma pedras de ´Crack´no cachimbo e o Francisco fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o depoente, asseverando que o dinheiro para compra o mesmo obtivera na venda de uma bicicleta, de sua propriedade; o depoente sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelos acusados; informa que trabalha na tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia;.”
Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, não o é, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
( . . . )
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Acusados. Nem mesmo a quantia em dinheiro apreendida faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.
Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:
“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (…)
A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)
Nesta mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:
APELAÇAO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. PROVA. PENA. REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM.
1. As provas produzidas sob contraditório judicial são firmes a embasar a decisão condenatória pelo crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada. Revólver apreendido no interior da residência, juntamente com 16 cartuchos de igual calibre. Potencialidade lesiva e supressão do número identificador da arma comprovados por laudo pericial. Decisão condenatória mantida. Pena redimensionada e substituída por restritivas de direitos. 2. No tocante à imputação de tráfico de entorpecentes, não logrou a acusação demonstrar a destinação das substâncias apreendidas a terceiros. Apreensão de ínfima quantidade de crack (9g) no carro do acusado, usuário de drogas. Quantidade compatível, segundo relatos dos policiais, para produzir entre quatro e oito pedras da droga. Ausência de apreensão de quaisquer outros objetos utilizados na comercialização de entorpecentes e de identificação ou inquirição de usuários que tenham adquirido drogas do acusado. Insuficiência probatória que impõe o afastamento da aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com adequação, em tese, da conduta ao artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Recurso provido em parte. (TJRS – ACr 419068-41.2012.8.21.7000; Gravataí; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Nereu José Giacomolli; Julg. 22/11/2012; DJERS 14/12/2012)
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO COMPROVADA DESTINAÇÃO DA DROGA AO COMÉRCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03). ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LEI Nº 11.922/09. PRAZO PARA ENTREGA DAS MUNIÇÕES. PRORROGAÇÃO. RETROATIVIDADE PARA BENEFÍCIO DO RÉU. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, DO CÓDIGO PENAL E ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO PROCEDENTE.
1. Apreendida pouca quantidade de droga, porém não havendo prova de sua destinação ao comércio, deve a conduta do acusado ser desclassificada para posse de droga para consumo pessoal, desde que haja elementos a indicar a natureza de usuário do mesmo. 2. A própria Lei de Drogas, em seu art. 28, §2º, orienta o Magistrado, quando do juízo acerca da caracterização do crime de uso ou de tráfico, a observar a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições em que se desenrolou a ação, bem como as circunstâncias pessoais, sociais, os antecedentes e a conduta do agente 3. A vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826/2003, para a regularização ou entrega das armas de fogo e das munições de uso permitido para a Polícia Federal teve seu prazo prorrogado até o final de 2009, em função do art. 20, da Lei nº 11.922/09, sendo hipótese de reconhecimento da abolitio criminis temporalis. 4. Os crimes de posse de munições de uso permitido ocorridos entre a data de 23 de dezembro de 2003 a 31 de dezembro de 2009 serão atípicos. 5. Revisão criminal procedente, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal e declarar extinta a punibilidade da conduta tipificada no art. 12, caput, da Lei nº 10.826/03. (TJES – RVCr 0001936-47.2012.8.08.0000; Câmaras Criminais Reunidas; Relª Desª Maria Cristina de Souza Ferreira; Julg. 10/12/2012; DJES 18/12/2012)
Nesse diapasão, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância, conduzindo-se para a hipótese de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
4 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO
Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006
Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas, quando “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.
Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça exordial.
Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Desta feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente.
Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os Acusados tão-somente compraram drogas para uso próprio, sem um terceiro ou outro propósito de traficar.
Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :
“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. […] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. […] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ […]" (Lei de Drogas Comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204/205)
Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:
“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2012, vol. I, p. 334)”
Para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos, porquanto em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, evidencia, em tese, unicamente a co-autoria.
TÓXICOS. ASSOCIAÇÃO. ANIMUS ASSOCIATIVO. INEXISTÊNCIA. MERO CONCURSO DE AGENTES.
A associação para o tráfico exige mais do que o mero concurso de agentes para a sua configuração, uma vez que se faz necessário que o vínculo associativo tenha por finalidade precípua a prática de um dos crimes previstos no art. 35 da Lei n. 11.343/06, o que não se confunde com a simples coautoria. (TJRO – APL 0001294-12.2011.8.22.0003; Rel. Des. Valter de Oliveira; Julg. 01/11/2012; DJERO 20/12/2012; Pág. 140)
APELAÇÃO CRIMINAL.
Tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/06). Sentença que condenou os réus pela prática do crime de tráfico de drogas. Recursos de acusação e de defesa. Tráfico de drogas. Conduta imputada a dois réus. Autoria e materialidade plenamente caracterizadas. Associação para o tráfico. Animus associativo não identificado. Ausência de prova acerca da estabilidade e permanência da prática criminosa. Absolvição mantida. Dosimetria da pena. Réu alessandro. Causa especial de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Contexto que recomenda a redução em um terço. Recurso da acusação parcialmente provido para esse fim. Réu Mario cezar. Fixação do regime inicial fechado para resgate da reprimenda. Reincidente específico. Recurso da defesa desprovido. (TJSC – ACr 2012.005747-7; Araquari; Quarta Câmara Criminal; Rel. Juiz Rodrigo Collaço; Julg. 07/12/2012; DJSC 13/12/2012; Pág. 566)
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉUS SURPREENDIDOS VENDENDO ENTORPECENTE A USUÁRIO.
Acusado JEAN que conversa com usuário e fala algo com RODRIGO, que vai buscar a droga na casa do primeiro e a entrega a usuário. Apreensão de grande quantidade de drogas, dentre elas mais de 1 kg de cocaína, na casa de JEAN, além de balanças de precisão. Palavra do policial coerente e segura, não demonstrando a menor intenção de prejudicar os réus injustamente. Acusado JEAN que admite ao policial a propriedade dos entorpecentes. Palavra de um usuário, ainda que apenas na polícia, afirmando que foi ao local adquirir droga. Relatos das testemunhas de defesa que em nada favorecem aos acusados. Evidência clara de que os entorpecentes se destinavam à venda, até pela quantidade e variedade, e pela postura dos réus, que foram vistos vendendo drogas. Participação de ambos na empreitada criminosa. Condenação pelo tráfico bem decretada. 2) Causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Reconhecimento. Laudo e prova oral indicando que os réus praticavam o tráfico nas proximidades de um estabelecimento de ensino, além de igrejas e de uma praça. 3) Associação para o Tráfico. Inexistência de elementos que demonstrem o vínculo associativo entre os acusados. Ainda que existam indícios de que os réus estavam associados, a prova dos autos não é segura o bastante para indicar vinculação psicológica ou animus associativo entre eles. Impossibilidade de caracterização do delito autônomo. Hipótese que comporta mesmo a absolvição dos acusados pelo crime tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. 3) Penas pelo tráfico revistas. Majoração de 1/6 (mínimo) pela causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade de aplicação da regra do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Postura dos criminosos demonstrando acentuada periculosidade. Regime inicial fechado decorrente de Lei (Lei nº 11.464/07). Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, incompatível com a gravidade da conduta dos acusados. 4) Apelo dos réus improvido e apelo ministerial parcialmente provido, apenas para majorar as penas dos acusados pelo tráfico de entorpecentes, reconhecida a causa de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06 e afastada a redução do § 4º, do artigo 33, da referida Lei, mantida, contudo, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, com recomendação. (TJSP – APL 0003778-09.2012.8.26.0664; Ac. 6394003; Votuporanga; Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Pinheiro Franco; Julg. 06/12/2012; DJESP 13/12/2012)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÕES RATIFICADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO TAMBÉM MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA QUANDO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. NE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ. JUSTIFICADAS, PORTANTO, A APLICAÇÃO DAS PENAS-BASE ACIMA DOS MÍNIMOS E A ESCOLHA DA MENOR FRAÇÃO PARA MINORAR AS REPRIMENDAS. HEDIONDEZ AFASTADA COM O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O SEMIABERTO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. APELOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS. VOTOS VENCIDOS EM PARTE.
I. Em tema de comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos de policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus têm plena validade e não podem ser desprezados por mero preconceito, sobretudo quando em harmonia com os demais elementos dos autos. II. De acordo com o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Assim, não havendo nos autos qualquer prova da exclusividade de uso da droga apreendida, sendo da defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável desta alegação de ser o réu apenas usuário, inviável falar-se em desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. III. O tráfico de entorpecentes é uma atividade essencialmente clandestina, assim, não se torna indispensável prova flagrancial do comércio ilícito para a caracterização do delito. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que demonstrem a conduta delituosa do acusado. lV. Para a configuração do crime autônomo de associação do art. 35 da Lei nº 11.343/06, não se torna suficiente a convergência de vontades para a prática da infração do art. 33 da referida Lei, sendo indispensável a prova do animus associativo, ou seja, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. V. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar a natureza e a quantidade da droga tanto na fixação das penas-base quanto na escolha da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da aludida Lei, não havendo que se falar em violação ao princípio do non bis in idem, mas, apenas, em utilização da mesma regra para finalidades e em momentos distintos (Precedentes do STJ). VI. A Corte Superior deste eg. TJMG, apreciando incidente de uniformização de jurisprudência, decidiu ser possível a fixação de regime prisional diverso daquele previsto no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (o qual, inclusive, foi incidentalmente proclamado inconstitucional pelo STF, no julgamento do HC nº 111.840/ES) ao delito de tráfico de drogas, com a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, donde se conclui não ser ele hediondo. VII. Malgrado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos seja benesse compatível com o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando incidente a aludida minorante (precedente do STF), tal concessão só é possível quando preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, o que não é o caso dos autos, em que as reprimendas carcerárias aplicadas aos réus restaram concretizadas em patamar (TJMG – APCR 1.0518.11.018624-5/001; Rel. Des. Eduardo Brum; Julg. 28/11/2012; DJEMG 06/12/2012)
5 – EM CONCLUSÃO
O Réu, nesta ocasião processual(CPP, art. 571, inc. II), destaca que houvera cerceamento de defesa(nulidade processual), na medida que não fora concedida a palavra para formular perguntas ao co-réu, cuja linha de defesa colidia com ao do Acusado. Neste diapasão, protesta e requer a realização de nova audiência de instrução, destinada à oitiva do co-réu, sendo oportunizado ao patrono do Acusado a possibilidade de realizar perguntas ao mesmo.
No plano de fundo, O Acusado defendeu-se e comprovou que jamais traficou drogas, não sendo a hipótese dos autos a ilicitude imputada pelo Ministério Público de delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Em verdade, a droga apreendida era para uso próprio devendo o Acusado, se condenado, ser absolvido das condutas previstas no art. 33, caput c/c 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, desclassificando para crime do art. 28 da referida lei(porte e consumo próprio) e, subsidiariamente, caso assim não entenda Vossa Excelência, conceder a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, maiormente quando entendido que a quantidade de drogas(pela defesa entendida como ínfima), considerada isoladamente, não impede a incidência da referida minorante.
Respeitosamente, pede deferimento.
Fortaleza (CE), 00 de janeiro do ano de 0000.
