Hodiernamente o pós-positivismo, ou neoconstitucionalismo, dá especial valor aos princípios constitucionais, de modo a proceder à conformação de todo o ordenamento jurídico.
Com efeito, a dignidade da pessoa humana, fundamento da República (art. 1º, III, CRFB) surge como verdadeiro vetor axiológico de todo o arcabouço jurídico, de modo que sua força se expande para além das relações entre o cidadão e o Estado, atingindo também as relações entre os particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
Nesse foco, em que a dignidade da pessoa humana ganha relevo, que a discussão acerca do caráter discriminatório da dispensa motivada pela opção sexual do trabalhador deve ser analisada.
Cumpre destacar que o empregador além de importante peça de distribuição de renda é, também, elemento essencial para gradativa transformação social, devendo incentivar o respeito a diversidade.
Nesse sentido, vamos analisar um caso hipotético, no qual um determinado shopping center contratou um trabalhador para a função de Papai Noel no final do ano, com o intuito de atrair mais consumidores. Porém, alguns lojistas descobriram que o trabalhador era homossexual e solicitaram à administração do shopping que o dispensassem, alegando proteção dos interesses das crianças. Assim, atendendo aos pedidos dos lojistas o trabalhador foi dispensado sem justa causa, recebendo devidamente seu acerto rescisório.
No caso em tela, observa-se que a dispensa decorreu exclusivamente pelo fato do descobrimento da opção sexual do trabalhador homossexual, não havendo qualquer indício ou fato que refletisse no efetivo desempenho das funções para a qual foi contratado.
Desse modo, o empregador ao dispensar o trabalhador pelo fato de ser homossexual atua em desrespeito ao princípio da não discriminação (art. 2º, IV, CRFB; art. 1º, da Lei 9.029/95), bem como atenta contra a dignidade do trabalhador (art. 1º, III, CRFB) ferindo seu direito a intimidade e sua honra (art. 5º, X, CRFB).
Caracterizada a dispensa como discriminatória (Lei n. 9.029/95), o empregador será responsável por indenizar o trabalhador pelos danos morais sofridos (art. 186 e 927, CCB) e, alternativamente, a critério do trabalhador, a reintegração com ressarcimento integral do período de afastamento ou o valor do período de afastamento em dobro (art. 4º, Lei 9029/95). Por fim, considerando que o contrato, no caso proposto, foi realizado por prazo determinado, período natalino, o magistrado não deverá deferir a reintegração nos casos em que já decorrido o período correspondente ao inicialmente contratado, devendo observar o pagamento indenizado em dobro.
