[MODELO] Contestação – Estorno parcial de produto, dano moral não configurado

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ____________________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME DA NOVA EMPRESA), pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº (XX.XXX.XXX/XXXX-XX), com sede na (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX),), neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional (endereço completo) e endereço eletrônico (XXXX), apresentar CONTESTAÇÃO em face da petição inicial ajuizada por (NOME DO AUTOR), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I – Da realidade dos fatos

O Requerente alega que na data de XX/XX/XXXX adquiriu um (NOME DO PRODUTO ou SERVIÇO) no valor de R$ XXX,XX (XXXX) e que como o item não era de seu interesse, efetuou o direito de arrependimento na data de XX/XX/XXXX.

Ocorre, que a empresa efetuou o estorno parcial do preço do produto e mesmo após inúmeros contatos, se manteve inerte sem nem ao menos responder o Requerente. Requer a restituição em dobro do valor pago pelo plano, bem como danos morais.

Entretanto, omitiu o fato que ao contratar o plano tinha plena ciência de que caso a devolução fosse feita após o prazo de 07 dias concedidos pelo CDC, não seria realizado o estorno integral do produto e por mera liberalidade, a empresa efetuou o estorno parcial conforme consta dos Termos de Uso disponíveis em seu site (link do site), .

II – Do Mérito

II.1 – Da ciência do estorno parcial

Ao contrário do alegado, a Reclamante tinha ciência da ocorrência do estorno parcial, vez que nos próprios Termos de Uso disponível no site da Ré, está expresso no item XX que caso a devolução ocorra após o período de 07 dias da compra, o estorno será parcial.

(COLAR CÓPIA DA CLÁUSULA QUE TRAZ ESSA CONDIÇÃO)

De todo o exposto, podemos perceber que o art. 6º III foi integralmente cumprido com “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação de correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço.”

Vemos que, por mais se possa alegar se tratar de um contrato de adesão as cláusulas não imputam nenhuma desvantagem exagerada, pois bastaria realizar a devolução antes do prazo de 07 dias.

II.2 – Da inexistência de dano moral

Em primeiro lugar, importante destacar, que o Requerente alega que existiu dor psíquica que enseja reparação, mas não comprova qual foi essa lesão.

Ora, Exa. conforme amplamente demonstrado, o Requerente tinha plena ciência de que iria o estorno seria parcial, inclusive

Com efeito, embora o dano moral não seja passível de ser demonstrado pelos meios tradicionais de prova, a parte deve evidenciar, ao menos logicamente, a verossimilhança da ocorrência de dano. Vale dizer: a parte deve no mínimo expender uma narrativa consistente de circunstâncias concretas que denotem a ocorrência da violação à Dignidade da Pessoa Humana.

Nesse sentido, o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, brilhantemente resume a compreensão atual sobre o dano moral:

“Na tormentosa questão de saber o que configura o dano moral cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social normal. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada”.

(Programa de Responsabilidade Civil, Ed Atlas, 2007)

A própria doutrina e jurisprudência apontam que configurar o dano moral, deve ser observado com atenção situações que podem ser consideradas como mero aborrecimento, sob pena da perpetuação da famigerada indústria do dano moral e de mercantilizar as relações sociais.

A vida em sociedade está sujeita a aborrecimentos cotidianos, que por mais que possam ser inconvenientes, não são o suficiente para causar consideravelmente a lesão a algum sentimento. Pensar de maneira diversa inviabilizaria a vida em sociedade com bem ensina Antônio Jeová dos Santos.

Nem todo mal-estar configura dano moral. Visto dessa forma, pode parecer que qualquer abespinhamento propicia o exsurgimento do dano moral. Qualquer modificação no espírito ainda que fugaz, aquele momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas. Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento. Porém, seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que cause mal-estar.

(…)

O que se quer afirmar é que existe um mínimo de incômodos, inconvenientes ou desgostos que, pelo dever de convivência social, sobretudo nas grandes cidades, em que os problemas fazem com que todos estejam mal-humorados, há um dever geral de suportá-los. O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão do mesmo viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações. O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo.

Se o ato tido como gerador do dano extra-patrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de dano morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou contrariedade que merecerá indenização.

(Dano Moral Indenizável, ed. Juspodivim, 6ª ed.)

Outrossim, o Tribunal de Justiça do (XXXX), bem como o STJ compartilham do mesmo entendimento, senão vejamos:

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO)

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA (INDEX 178) QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA: (I) DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA DO CARTÃO DE CRÉDITO No 259119; E (II) DETERMINAR A ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DO NOME DA RECLAMANTE NO CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO, RELATIVAMENTE AO REFERIDO CARTÃO. APELO DA DEMANDANTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. No caso em exame, a Autora sustentou que recebeu várias cobranças efetuadas pela Ré, de dívida no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), referente a cartão de crédito que jamais contratara. Considerando-se que o apelo é exclusivo da Requerente e visa, tão somente, ser julgado procedente o pedido de compensação por danos morais, esta decisão limitar-se-á à análise de tal questão. Quanto à questão, é tênue a linha divisória entre o que se considera mero aborrecimento ou desconforto experimentado na normalidade do dia a dia, e a efetiva ocorrência de violação a direitos da personalidade, a ensejar compensação por danos morais. Na hipótese, a cobrança indevida perpetrada pela Suplicada não caracteriza situação que teria gerado grave dissabor, inexistindo demonstração de transtornos à honra, tampouco situação de vexame ou constrangimento que afetasse os direitos da personalidade da Demandante. Por tais motivos, não se vislumbra a presença de danos morais compensáveis. Aplicável a inteligência da Súmula no 75 desta Corte.

Precedentes.

(TJRJ – Ap. C. 0023000-41.2016.8.19.0203. Des. Rel. Arthur Narciso de Oliveira Neto, p. 18/10/2018) (Grifo nosso)

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/ COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ, BUSCANDO A REFORMA INTEGRAL DO JULGADO OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA VERBA COMPENSATÓRIA. NA ESPÉCIE, RESTOU CARACTERIZADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DIANTE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CONTRATAÇÃO POR PARTE DA AUTORA COM A RÉ. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES QUE ENSEJA A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS EM NOME DA AUTORA. ENTRETANTO, QUANTO AOS DANOS MORAIS, NÃO LOGROU ÊXITO A PARTE AUTORA EM COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE EFETIVA SITUAÇÃO DE INTENSO DESEQUILÍBRIO PSICOLÓGICO OU ABALO PSÍQUICO. DEMONSTRA, APENAS, UM MERO ABORRECIMENTO, O QUE NÃO ENSEJA, POR SI SÓ, O DANO MORAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO NOS VERBETES No 230 E 228 DAS SÚMULAS DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

(TJRJ – Ap. C. 0102116-39.2008.8.19.0054. Des. Rel. Cleber Ghelfenstein, p. 17/10/2018) (Grifo nosso)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE AUTOR. DESCUMPRIMENTOCONTRATUAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA EM REGRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALNÃO CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CAUTELAR DEANTECIPAÇÃO DE PROVA.EFEITO INTERRUPTIVO. MEDIDA PREPARATÓRIA DEAÇÃO INDENIZATÓRIA. CPC, ARTS. 219 E 846. RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

I – O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais.

II – Na sistemática do Código de Processo Civil de 1973, a cautelar de antecipação de prova interrompe a prescrição quando se tratar de medida preparatória de outra ação, tornando inaplicável, nesses casos, o verbete sumular nº 154/STF, editado sob a égide do CPC/1939.

(STJ – Resp. 202.564/RJ. Min. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 01/10/2001)

DIREITOCIVIL.RECURSOESPECIAL.AÇÃODECOMPENSAÇÃO POR DANOSMORAIS.VIOLAÇÃODO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. FINANCIMENTODE VEÍCULO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ACORDO. QUITAÇÃO DOCONTRATO.DEMORA NA LIBERAÇÃO DO GRAVAME SOBRE O BEM JUNTO AO ÓRGÃODE TRÂNSITO COMPETENTE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO.

1.Ausentes os vícios do art.1.022do CPC/2015, é de rigor a rejeição dos embargos de declaração.

2. A configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado.

3. Desse modo, ausentes circunstâncias excepcionais devidamente comprovadas, a simples demora da instituição financeira em, quitado o contrato, providenciara liberação do gravame de alienação fiduciária sobre o veículo junto ao órgão de trânsito competente não enseja, por si só, dano moral indenizável.

4. Recurso especial não provido.

(STJ. REsp 1.653.865/RS. Min. Rel. Nancy Andrighi, p. 31/05/2017)

Repito, nos autos não existe qualquer comprovação do dano efetivamente experimentado, não podendo o simples descontentamento do consumidor, que inclusive, continua utilizando o sistema, ser suficiente para caracterizar o dano moral.

Assim, não merece prosperar as alegações de danos morais trazidas sob pena de enriquecimento ilícito e caso sejam deferidos que os mesmos sejam majorados com base na proporcionalidade.

II. 2.1 – Do não cabimento do dano moral punitivo

Além disso, o Requerente requer que o dano moral seja considerado no seu caráter punitivo, que vai muito além de reparar a vítima, mas em prevenir o dano. Ou seja, mesmo que não exista qualquer lesão, a reparação é devida com base na forte ideia de que mais vale prevenir do que remediar.

Entretanto, a função punitiva não cabe ao processo civil, o qual deve se ater apenas a reparação individual do dano experimentado. Tal função é objeto do direto penal, que tutela a pacificação social.

Nesse sentido, conforme ensina Maria Celina Bodin de Moraes:

Danos punitivos, algumas vezes chamados de danos exemplares ou vingativos, ou ainda, de ‘dinheiro esperto’, consiste em uma soma adicional, além da compensação ao réu pelo mal sofrido, que lhe é concedida com o propósito de punir o acusado, de admoestá-lo a não repetir o ato danoso e para evitar que outros sigam o seu exemplo

(Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.)

Como podemos ver, o ponto central do tema é um adicional ao dano sofrido. Portanto, mesmo que o quantum reparatório já foi estabelecido, a parte terá direito a um valor extra no intuito de se punir a empresa.

Ora Exa., conceber uma indenização adicional ao valor devido pelo dano, seria admitir o enriquecimento ilícito, instituto veementemente proibido em nosso ordenamento nos artigos 884 e seguintes do CCB.

Deste modo, tendo em vista a inaplicabilidade do instituto em nosso ordenamento sob pena de enriquecimento ilícito da Requerente, o caráter punitivo deve ser julgado improcedente.

Todavia, caso julgue a reparação punitiva devida, a mesma deve ser direcionada não a Requerente, mas sim a alguma instituição de caridade em caráter social.

II.3 – Da Ausência dos Requisitos Ensejadores da Inversão do Ônus da Prova.

O artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor prevê entre seus direitos básicos: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Impõe referida norma que apenas e tão somente em duas situações a mencionada inversão pode ocorrer, quais sejam, quando se verifique a hipossuficiência do consumidor, que aparece expressamente como critério processual; ou a verossimilhança de suas alegações.

A inversão do ônus da prova não significa isenção do autor de demonstrar minimamente a veracidade de seu pedido e além disso, o Código de defesa do consumidor não traz a inversão do ônus da prova como regra geral, cabendo ao magistrado, no caso em concreto,analisar a existência das condições de vulnerabilidade e verossimilhança das alegações para determinação de seu cabimento.

No processo em tela, nota-se que a parte Autora é absolutamente capaz de demonstrar seus prejuízos, bem como detém do conhecimento e expertise necessário ao entendimento da questão, restando prejudicada sua condição de vulnerabilidade.

Assim sendo, requer seja indeferida a inversão do ônus da prova, cumprindo ao Demandante apresentar prova de suas alegações.

III – DOS PEDIDOS

Diante do exposto pede e requer:

1. Que sejam julgados improcedentes o pedido de restituição simples e em dobro do valor contrato, tendo em vista que a Requerente tinha plena ciência de que a renovação ocorreria;
2. Que o pedido de dano moral seja julgado improcedente e caso seja deferido que seja majorados com base na proporcionalidade e razoabilidade e sejam direcionados a uma instituição de caridade caso sejam arbitrados em seu caráter punitivo;
3. Requer a produção de todos os meios de PROVA em direito admitidos;

Termos em que,

Pede-se deferimento.

(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).

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(NOME)

OAB/XX (XXXX)