[MODELO] Defesa Preliminar – Crime de Concussão por Funcionário Público

MAETERLIN CAMARÇO LIMA

Graduado em direito em 1982, pela Faculdade de

Direiro de Anápolis-GO. (UNIEVANGELICA).

Pós Graduação em Processo Penal (UFG), ex-professor de Processo Penal da UNIEVANGÉLICA, participou de vários congressos como palestrante em matéria de Direito Penal e Processo Penal.

Advogado militante na área criminal desde 1982,

atuou em vários processos de repercução nacional, inclusive,

oito deles foram tema do programa Linha Direta da Rede Globo.

PETIÇÕES PENAIS

DE DEFESA

3ª Edição

Leme – SP

2014

Defesa Preliminar – Crime de Concussão – Praticado Por Funcionário Público

EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE _____. Protocolo ………….

………………………, ……………………… e ………………………, já qualificados, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe movem a Justiça Pública, via de seus defensores in fine assinados, (m.j.), permissa máxima vênia, vêm perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 396-A, do Código de Processo Penal, tempestivamente, apresentar

DEFESA PRELIMINAR

face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados:

Os Acusados, ora Defendentes, foram denunciado sob a suposta prática do ilícito penal inserto nas normas incriminadoras dos arts. 316 do Código Penal Brasileiro, citados regularmente, instados a se pronunciarem ao tempo do art. 396-A, manifestam-se conforme os fatos e fundamentos a seguir perfilados:

Embora o ordenamento ritualístico adotado pela Lei 11.719/2008, que alterou o procedimento processual do Código de Processo Penal estabelecendo no art. 396: “Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações…”.

Na realidade, a modificação imposta pelo novo ordenamento jurídico, possui efeito prático insípido e placébico, uma vez que a investigação engendrada pelo MP substitutiva do Inquérito

Policial, pela sua própria essência inquisitorial, parcial e unilateral, raríssimas vezes produzirá matéria ou elementos capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que o indiciado não representa, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e produzir eventual prova que lhe favoreça na presente fase alborial defensiva, com força ou eficácia de provocar a absolvição sumária prevista no art. 397, do mesmo Codex. Tanto é verdade que o inquérito policial, continua tendo como primacial objetivo: a formação do opinio delicti.

Como bem pontuou, a defesa técnica dos acusados em sua “resposta escrita” tecida alhures, sob o pálio do art. 514, do CPP, tanto aquela como esta defesa preliminar são improducentes, estéreis e inoperantes, pois o presente processo já tem o juízo eivado pela parcialidade vez que em seu pronunciamento na decisão que aplicou a medida cautelar de afastamento das funções públicas, (com o caráter de adiantamento de pena), tornou-se patente e indisfarçável um velado prejulgamento favorável à pretensão do Ministério Público deduzida na exordial acusatória.

Assim sendo, a presente fase processual é de efeito meramente formal e sem sentido de ser diante do estado de prevenção já demonstrado pelo órgão judicante, no alvorecer da instrução criminal

Como já dito, e o tempo já vem demonstrando, a maioria esmagadora das alegações preliminares, continuará tendo o mesmo efeito placébico da inofensiva e improducente defesa prévia de antigamente, com caráter meramente formal e não substancial, ausente de conteúdo de mérito, com a única finalidade de enfrentar eventuais questões processuais aberratórias e arrolar testemunhas, pois, como no caso em apreço, o procedimento seguirá o seu caminho até a sentença final ficando o art. 397 e seus incisos como figura decorativa no CPP.

Neste prisma resta evidente que a absolvição sumária prevista, no artigo 397, do CPP, na prática, é utópica e inalcançável, configura letra morta no texto legal, metaforicamente: é como uma “estrela na testa da mula sem cabeça”.

Esta afirmação se baseia na experiência do dia-a-dia no foro, que de forma majoritaríssima, existe a presunção de culpa exagerada e a aversão hiperbólica dos órgãos judicantes, à pessoa do imputado, além da ênfase dada opinião pública e na maioria das vezes pela mídia, antecipando um julgamento e criando indiscutível clima de prévia condenação.

Em conclusão e tão somente por imposição legal, a defesa pugna pelo reconhecimento da improcedência dos fatos narrados na denúncia, atribuídos ao Acusado.

Apresenta em anexo o respectivo rol de testemunhas ressaltando que todos os depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, como forma de tornar efetiva e plena a garantia da ampla defesa e do devido processo legal incrustadas no inciso LIV e LV da Constituição Federal, protestando pela produção de todas provas em direito permitidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento, caso ocorra o referido ato processual.

Pede deferimento.

Local e Data

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OAB-GO

Exceção de Litispendência

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DE _____. Protocolo nº …………………

………………………………., brasileiro, solteiro, auxiliar administrativo, natural de …………., RG …………., CPF …………. residente na Rua …………., Bairro da …………., Anápolis-GO via de seus advogados in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 95 e seguintes do Código de Processo Penal, argüir

EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA

face aos fatos, razões fundamentos a seguir perfilados:

DOS FATOS

1. O Opoente, responde a presente ação penal, em epígrafe, perante este juízo, como incurso nas penas do artigo 35, caput da Lei nº 11.343/2006, relativa a fato ocorrido entre os meses de janeiro e junho de 2012, referente ao Auto de Prisão em Flagrante que serviu de base para a denúncia destes autos, porém o mesmo fato já foi objeto de ADITAMENTO DE DENÚNCIA editado em 4/07/2012, empolgado pelo Ministério Público às fls.195 (doc.04) da Ação Penal nº 2012.01.1.082010-7, já em andamento por este foro, ocorrendo o fenômeno da LITISPENDÊNCIA, conforme cópia da documentação em apenso (doc.01/03).

2. No caso em apreço, há identidade das partes inclusive com a mesma quantidade de droga apreendida constituindo a presente Ação Penal notório bis in idem vez que já tramita contra o mesmo réu Ação Penal versando sobre o mesmo fato, devendo, por imperativo legal, a presente Ação Penal ser extinta sem julgamento do mérito.

3. A doutrina mais abalizada no assunto, no magistério de Guilherme de Souza Nucci, ensina que a litispendência “está caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda, sendo prescindível a citação do réu, pois o Código de Processo Penal silenciou a esse respeito, sendo admissível supor que, havendo dois processos em trâmite contra o mesmo réu um deles deve ser extinto – com ou sem citação válida.” ¹

4. Segundo se constata da versão trazida à baila, o Excipiente está sendo alvo de duas ações penais, objetivando elucidar os mesmos fatos possuindo, ainda, a mesma causa de pedir, embora com análises, quanto a tipificação penal divergentes, por parte das Acusações Oficiais.

5. Pela simples leitura das denúncias e do aditamento, é de fácil constatação que o Excipiente está sendo duplamente processado pelos mesmos fatos e com idênticas causas de pedir, já que fora denunciado nos autos ………….tramitando por este mesmo Juízo.

EX POSITIS,

Requer, o Excipiente, nos termos da legislação processual pertinente, seja a presente exceção recebida, e após ouvido o ilustre representante do Ministério Público, julgada procedente, reconhecendo a ocorrência da LITISPENDENCIA, determinando a extinção do processo sem julgamento do mérito e via de conseqüência determinando seu arquivamento com relação ao Acusado …………., ora Opoente, pois desta forma Vossa Excelência estará restabelecendo o império da Lei, do Direito e da JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

Local e Data

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OAB-GO

Resposta Escrita – Crime Praticado Por Funcionário Público – Procedimento Especial

EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA TERCEIRA vara CRIMINAL DE ________.

Protocolo:

…………………………., ……………. ……………. E ……………., já qualificados, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe movem a Justiça Pública, via de seus defensores in fine assinados, (m.j.), permissa máxima vênia, vêm perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 514, do Código de Processo Penal, tempestivamente, apresentar

RESPOSTA ESCRITA

face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados:

O Ministério Público manejou denúncia em face da pessoa dos Denunciados, sob o pretexto da eventual existência de conduta subsumível na norma incriminadora do art. 316 do Código Penal.

Em razão de serem os Denunciados servidores públicos integrantes da Polícia Civil do Estado de Goiás, o procedimento é cadenciado pelo rito processual destinado à apuração dos crimes praticados por funcionários públicos na previsão do art. 513 e seguintes do CPP.

A presente fase etiquetada de “resposta escrita” é de toda inútil e sem razão de existir pela inocuidade de seus efeitos e consequências pro defesa dos imputados – tanto que é de eleição facultativa.

O acervo probatório erigido na investigação efetivada pela Corregedoria da Polícia Civil, só atende aos interesses da Acusação Oficial. Sendo que, todo elemento de prova capaz de subsidiar argumento favorável à defesa dos investigados não foi carreado para os autos.

A supracitada investigação, pela própria essência unilateral, jamais produziria matéria ou elemento capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que os investigados não representam, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e construir casual prova que lhes favoreça na presente fase pré processual da presente ação penal, com força de evitar o recebimento da denúncia.

Então, a presente “resposta escrita” é placébica, insípida e sem conteúdo que em nada socorre o interesse da defesa dos Denunciados, constituindo mero formalismo inócuo que antecederá o despacho de recebimento da denúncia alhures anunciado pelo posicionamento

judicial já delineado na fase inquisitiva com a imposição de medida cautelar alternativa de afastamento das funções de policiais civis.

Em respeito ao imperativo da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal ¹, cominada com inciso LV da Constituição Federal², protesta a Defesa dos Denunciados, seja recebida a presente “Resposta Escrita”, vez que própria e tempestiva, dando-lhe provimento para rejeitar a denúncia de fls., nos termos do art. 516 do CPP, uma vez provada a inexistência de crime, julgando improcedente a pretensão deduzida na exordial acusatória.

Pede Deferimento.

Local e data.

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OAB

Alegações Preliminares com Pedido de Exame de DNA – Estupro de Vulnerável

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA …………. VARA CRIMINAL DE ………………..

PROTOCOLO Nº …………………..

Alegações Preliminares

…………….., já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, com a nova redaçãoque lhe deu a Lei 11.719/2008, tempestivamente apresentar

ALEGAÇÕES INICIAIS DE DEFESA,

contestando, peremptoriamente, a veracidade dos fatos contidos na denúncia de fls…….., protestando em apreciar o meritum causae, oportunamente na fase do artigo 403, do mesmo Códex, indicando, em apenso, o rol de testemunhas, que deverão depor em juízo, gravadas pelo caráter de imprescindibilidade.

Requer, ainda, que se proceda com urgência, exame de DNA entre o Acusado, a vítima e o nascituro, como forma de determinar se há vínculo genético de paternidade.

LOCAL, DATA

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OAB

Alegações Iniciais ou Defesa Preliminar com Pedido de Suspensão do Processo

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ………..

Protocolo ……….

Alegações Iniciais de Defesa

……………………, já qualificada, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, tempestivamente apresentar

DEFESA PRELIMINAR,

contestando, peremptoriamente, a veracidade dos fatos contidos na denúncia de fls. …… protestando em apreciar o meritum causae, oportunamente na fase do artigo 403, do mesmo Códex, indicando, em apenso, o rol de testemunhas, que deverão depor em juízo, gravadas pelo caráter de imprescindibilidade, e aduzindo em preliminar, o seguinte:

1. O delito apontado na exordial acusatória está dentro do elenco daqueles que comportam o benefício previsto no art. 89, da Lei nº 9.099/95, sendo imperioso que o Ministério Público manifeste acerca da proposta de suspensão condicional do processo, vez que a Acusada preenche todos requisitos para usufruir da referida benesse legal.

Isto posto, requer seja dado vistas dos autos ao Ilustre Representante do Parquet, para manifestar sobre a possibilidade de oferecer proposta de suspensão do processo nos termos do dispositivo retro apontado.

Pede deferimento.

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OAB

Alegações Iniciais – Justiça Militar

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA-AUDITORA DA AUDITORIA DA ….º CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR.

Deserção nº ……………..

…………………., já qualificado nos autos da Ação penal, em epígrafe, que lhe move a Justiça Militar desta CJM, via de seu Advogado, in fine assinado, premissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, sob o comando normativo do § 4º, do art. 457 do Código de Processo Penal Militar, apresentar em o rol de testemunhas em apenso, cujos depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, oferecer a inclusa prova documental, requerendo sua juntada aos autos.

Pede deferimento.

Local, data

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OAB

Alegações Iniciais com Pedido de Absolvição Sumária – Falsificação de Documento Grosseira

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ………..

Ação Penal Nº …………

Defesa Preliminar

……………….., já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe,

que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 396, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.719/2008, tempestivamente apresentar

ALEGAÇÕES INICIAIS DE DEFESA,

face aos fatos e fundamentos a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

Embora a exordial tenha descrito fato, que in tese, amoldável ao tipo penal inserto no artigo 297 do nosso Estatuto Repressivo Penal, verifica-se que a “rasura ou falsificação”, foi detectada pela Senhora Escrivã a vista desarmada em face da forma grosseira com que a alteração foi realizada, não restando assim, configurada lesão sequer à fé pública, pois a falsidade da documentação foi suspeitada e atestada sem maiores problemas, o que comprova a fragilidade do meio iludente empregado, neste caso, deve ser aplicado o princípio da insignificância ou bagatela, para excluir-se a tipicidade penal.

É nesse diapasão que acena o Direito Penal moderno e nossa jurisprudência vem preconizando seu entendimento conforme o seguintes arestos:

“USO DE DOCUMENTO FALSO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA, PERCEPTÍVEL A OLHO NU – Fato atípico. Sentença absolutória mantida. (TJRS – ACR 70001827393 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. Paulo Moacir de Aguiar Vieira – J. 16.05.2001)”

“FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO – DELITO NÃO CARACTERIZADO – ADVOGADO QUE RASURA DATA DA CERTIDÃO LAVRADA PELO ESCRIVÃO JUDICIAL CERTIFICANDO A SUA INTIMAÇÃO, DO TEOR DA SENTENÇA EXARADA EM AUTOS DE EMBARGOS À EXECUÇÃO, COMO FORMA DE TORNAR TEMPESTIVO O RECURSO DE APELAÇÃO – ALTERAÇÃO DE PRONTO PERCEBIDA PELO MAGISTRADO – AUSÊNCIA DE

PREJUÍZO E DANO POTENCIAL – DECISÃO REFORMADA – “Se a deturpação é de natureza tal que pode ser facilmente percebida, o procedimento do falsário não atinge as culminâncias do ilícito penal. O falso punível é só aquele que ilude os sentidos, ou a inteligência, ou que tem qualidades de semelhança com o original, capazes de produzir tal resultado tomado por padrão o senso crítico do homem mediano. O falsário a quem falta habilidade para enganar o observador desprevenido é um malfeitor malogrado, dotado de “malvagi intenizone”, mas indiferente para o direito penal, que o não considera um violador da fé pública; ou, em verdade, não é um falsário evidenciando no desmazelo da falsificação a ausência do “animus” criminoso essencial aos crimes de falsidade” (RT 329204 e RF 206312). (TJSC – ACr 98.006763-4 – SC – 2ª C.Crim. Rel. Des. José Roberge – J. 11.08.1998)”

“USO DE DOCUMENTO FALSO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – DESCARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO PROVIDA PARA ABSOLVER O RÉU – Se a deturpação da cnh era de natureza tal que podia ser facilmente percebida, o seu uso não configura crime. (TJPR – ACr 0105180-5 – (13078) – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Carlos Hoffmann – DJPR 21.05.2001)”

Todavia, excelência, sem adentrar ao campo de eventual reprovabilidade moral da conduta narrada na denúncia, indubitável é a não configuração de gravame a fé pública e a inexistência de prejuízo de qualquer magnitude para outrem, e, sendo assim, considerada irrelevante a lesão ao objeto da norma penal, não se reveste a conduta da qualificação necessária à incidência da repressão estatal. A ocorrência do princípio da insignificância jurídica retira a tipicidade da conduta.

Sendo assim, é plausível a conclusão de que, se o fato não acarretou uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido, para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade, é imperioso o reconhecimento da ocorrência de circunstância excludente da tipicidade penal, caracterizada pelo Princípio da Insignificância das condutas anti-sociais narrada na denúncia, com a conseqüente reforma do despacho de recebimento da peça exordial.

EX POSITIS,

Espera, o Acusado, sejam as presentes alegações iniciais recebidas, por próprias e tempestivas, absolvendo-o sumariamente, determinando-se o arquivamento do feito pelo reconhecimento da atipicidade do fato, sob o pálio do Princípio da Insignificância, nos termos do artigo 397, III, do Código de Processo Penal, pois desta forma Vossa Excelência estará editando decisão amparada nos mais lídimos princípios do Direito e da Justiça.

Pede deferimento.

Local, data.

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OAB

Defesa na Corregedoria de Polícia Civil

EXMA. SRA. DRA. DELEGADA CORREGEDORA DA SUPERINTENDÊNCIA DE POLÍCIA DE…………. .

DD. DRA . …………………….

Sindicância Policial nº …………….

…………………………….. e …………………………………….., policiais civis, já qualificados nos autos da Sindicância Policial em epígrafe, adiante assinados, aqui nominados de Primeiro e Segundo Sindicado respectivamente, vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls. ……, apresentar defesa, face aos fatos, razões fundamentos adiante alinhados:

Os fatos narrados na portaria de fls……….., não ocorreram da forma ali descrita, haja vista que não houve qualquer ameaça a funcionários ou atendentes do hospital como descreveram as pessoas ouvidas por esta, Egrégia Corregedoria.

No dia ………………………., os Sindicados realmente estiveram no Hospital Evangélico …………. para dar socorro a uma amiga da família que se encontravam em estado comatoso, conforme mencionado no resumo clínico inserto na Guia de Tratamento Ambulatorial de fls. …., e a situação era desesperadora em face de gravidade em se apresentava a paciente tendo o Primeiro Sindicado, …………… suplicado aos atendentes que atendessem a paciente com urgência, sem contudo ser atendido de imediato em razão de formalidades, tendo naquele instante o referido sindicado afirmado que dispunha de numerário suficiente para pagar as despesas do atendimento, o que foi feito através de dinheiro e cheque.

Mesmo afirmando dispor de dinheiro para o pagamento, e diante do quadro grave que se encontrava …………………., os funcionários do referido nosocômio protelavam o atendimento provocando desespero do Primeiro Sindicado, que exasperou com os mesmos apenas com palavras sem em nenhum momento se servir da qualidade de policial ou fazer uso da arma que portava discretamente sob a camisa.

Conforme depoimentos dos policiais militares de fls. ……. percebe-se que nenhum deles afirma que o Primeiro Sindicado estivesse portando arma ostensivamente, e seu estado de ânimo era em decorrência da flagrante omissão de socorro por parte dos funcionários do hospital que se mostraram indiferentes com a possibilidade de ocorrer óbito da paciente em questão, além do que estavam sóbrios.

Se porventura tivesse havido por parte do Primeiro Sindicado eventual transbordamento em seu agir, teria sido em função da situação crítica em que encontrava face estar presenciando

uma pessoa de seu relacionamento definhando em sua existência diante da insensibilidade e menosprezo por parte dos funcionários ali presente, porém em nenhum momento agrediu ou exibiu arma para quem quer que seja além do que pagou integralmente pelos serviços prestados. Registre-se que o próprio funcionário ……… as fls…… afirma que não fornecem recibo ou nota fiscal aos pacientes e que somente poderia faze-lo no dia seguinte.

Por outro lado, é oportuno salientar que no Hospital Evangélico de ……………, é comum a ocorrência de omissão de socorro como demonstram as cópias do TCO ……. e Boletim de Ocorrência nº ……., em a penso, sendo que no primeiro caso a negligência e descaso no atendimento por parte dos funcionários e médicos do hospital ocasionaram a morte do Sr…………………………….., logo, percebe-se que a versão apresentada pelos atendentes não possui a credibilidade suficiente para, por si só, nortear um juízo de valor em detrimento das pessoas do Sindicados.

Verifica-se, ainda que coincidentemente o médico apontado com autor da omissão de socorro constante do TCO nº …….., é o mesmo que atendeu a paciente ……………………. por ocasião dos fatos objeto da presente sindicância, vindo a demonstrar que a versão apresentada pelos Sindicados é mais consentânea com a verdade.

A estória manipulada pelos funcionários do hospital nada mais representa do que uma forma de justificar a desídia, incúria e negligência no atendimento da paciente conduzida pelo Primeiro Sindicado, cuja reação foi natural ante o iminente óbito que ocorreria caso não fosse atendida com extrema urgência.

Como demonstram as provas coligidas, o Segundo Sindicado não praticou qualquer ato configurativo de eventual transgressão disciplinar devendo ser excluído do pólo passivo do presente procedimento administrativo, principalmente quando dos depoimentos dos funcionários do hospital em nenhum momento há menção de qualquer conduta imprópria atribuída a sua pessoa.

Finalmente, Excelência, há de se ressaltar que os Sindicados servem a nossa honrada e gloriosa Polícia Civil desde …………………, sempre atuando com denodo e honestidade, zelando para preservar e dignificar a instituição a que pertencem com muito orgulho e satisfação, nunca tendo infringido qualquer norma disciplinar como bem aponta as certidões de fls. ……… dos autos.

Pelo Exposto, requerem seja a presente defesa recebida, vez que própria e tempestiva e final, julgado improcedente a presente Sindicância Policial Disciplinar, absolvendo-os da aplicação de qualquer penalidade administrativa, pois assim Vossa Excelência estará decidindo conforme os mais elevados ditames do direito da justiça.

Requerem, ainda a juntada aos autos da inclusa documentação.

LOCAL E DATA

………………………………….. ………………………………………………

1º Sindicado 2º Sindicado

Defesa Preliminar – Tráfico de Drogas

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA …… VARA CRIMINAL DE …………

Protocolo ……………

Defesa Preliminar:

Acusado:

…………………………………, já qualificado, nos autos da ação penal em epígrafe, via de seu advogado e defensor in fine assinado, (m.j.) permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, no prazo decendial, nos termos do art. 55, da Lei 11.343/06 apresentar

DEFESA PRELIMINAR

face aos fatos e fundamentos a seguir perfilados:

Embora o novo ordenamento procedimental adotado pelo dispositivo ut retro, normatize: “Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações,…” isso na realidade, tem pouco efeito prático, uma vez que o Inquérito Policial, pela sua própria essência inquisitorial parcial e unilateral, raríssimas vezes produzirá matéria ou elementos capazes de embasar eventual tese defensória, levando-se em conta que o indiciado não representa, ali, uma entidade apta a exercer qualquer atividade de defesa e produzir eventual prova que lhe favoreça na presente fase processual. Tanto é verdade que o inquérito policial, continua tendo como único objetivo à formação do opinio delicti.

Como enfrentar o mérito, se todas as diligências, realizadas pela polícia visam criar um terreno propício à cultura da pretensão da acusação?.

O que tempo já vem demonstrando é que a maioria esmagadora das denúncias será recebida, e, que somente serão rejeitadas aquelas flagrantemente despropositadas, cuja improcedência fique demonstrada estreme de dúvidas, no mais a presente “defesa preliminar” continuará, como a defesa prévia, de caráter meramente formal e não substancial ausente de conteúdo de mérito, cuja finalidade é a de enfrentar eventuais questões processuais e arrolar testemunhas.

No caso em apreço, porém, a defesa não poderá silenciar diante da flagrante improcedência do enunciado na exordial acusatória, uma vez que a ínfima quantidade da droga apreendida (….. gramas), ser insuficiente para provocar a dependência psíquica ou física, ou configurar o ilícito penal denunciado, tornando atípica a conduta atribuída ao Acusado, além de irrelevante na seara penal.

“TÓXICOS – Quantidade ínfima.O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico.”¹

“PENAL – Entorpecente – Quantidade ínfima.O crime, além da conduta, reclama resultado – no sentido de provocar dano, ou perigo ao bem jurídico. O tráfico e o uso de entorpecentes são definidos como delito porque acarretam, pelo menos perigo, para a sociedade, ou ao usuário. A quantidade ínfima descrita na denúncia, não projeta o perigo reclamado.²

“TÓXICOS – Entorpecente – Quantidade ínfima. O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico.”³

Desta forma, não há como receber a denúncia por tráfico de entorpecentes, quando a ínfima quantidade de droga apreendida, …. gramas, não tem repercussão penal, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância, sendo, a conduta denunciada, penalmente irrelevante.

Em obediência ao dispositivo penal ut retro invocado, a defesa técnica do Indiciado, pugna pelo reconhecimento da improcedência dos fatos narrados na denúncia, decretando sua absolvição sumária nos termos do negando-lhe recebimento nos termos do inc. III do art. 397, do Código de Processo Penal, com nova redação que lhe deu a Lei nº 11.719/2008.

Apresenta, em anexo, o respectivo rol de testemunhas, cujos depoimentos ficam gravados pelo caráter de imprescindibilidade, protestando pela produção de todas provas em direito permitidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento, caso haja a instauração da instância.

Pede deferimento.

Local, data.

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OAB

Pedido de Habilitação Para Atuar Como Assistente de Acusação EXM. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DE ………

Cartório da Terceira Vara Criminal

Protocolo …….

Réu: …………..

…………….. , (Nacionalidade), (Est.civil), (Profissão), filho de Previsto …… e …….., natural de ………, nascido aos dd/mm/aa, RG ……. , CPF …….., residente na rua ……, n., Bairro, Cidade. Via de seu advogado e patrono adiante assinado (m.j.), nos autos da ação penal que a Justiça Pública move em desfavor de ……., vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 268 e seguintes c/c com art. 31, do Código de Processo Penal, REQUERER sua admissão como ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO, e que se dê vistas dos autos por três dias.

Pede deferimento.

Local e data

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OAB

Incidente de Insanidade Mental – Estupro – Pedofilia EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO PRIMEIRO JUIZADO ESPECIAL DE …………………

……………………, brasileiro, casado, corretor de imóveis, residente

nesta cidade, via de seu advogado in fine assinado permissa vênia vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, requer que seja instaurado

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

do Acusado, com fundamento no art. 149 do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

1. Consoante consta dos autos, o Acusado, no presente feito foi denunciado como incurso nas penas do art. 217-A, do Código Penal Brasileiro, com a nova redação emprestada pela Lei 12.015 de 07.08.2009, por ter supostamente mantido relação sexual com uma criança de ….. anos

2. Conforme, consta dos autos principais, às fls. …….., o Acusado, respondeu além do presente processo, a outros da mesma natureza, sempre envolvendo menores da mesma faixa etária, o que denota de forma inequívoca indícios de comprometimento de sua higidez mental.

3. De acordo com Laudo Pericial Psiquiátrico (doc. ….), e Atestado Médico (doc. ….), em apenso, o Acusado é portador de distúrbio da saúde mental (pedofilia CID 302.2/8).

2. O entendimento esposado pelos expoentes da Psicopatologia Forense,é que a pedofilia, constitui um tipo clínico de Personalidade Psicopática Sexual, que por via de conseqüência representa um distúrbio da saúde mental, caracaterizador de diminuição da responsabilidade penal. (vide “Psicopatologia Forense Aplicada”, pag. 81, Renato Posterli – Ed. Santa Inês).

Isto Posto, requer a instauração do incidente de insanidade mental do Acusado, determinando-se, após os tramites legais que os exames sejam realizados pela Junta Médica do Tribunal de Justiça de …………

LOCAL E DATA

_________________________

OAB

Pedido de Juntada de Procuração e Concessão de Prazo Para Apresentar Defesa Preliminar

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE ………

PROTOCOLO Nº ………

Código TJ… – … – JUNTADA DE DOCUMENTOS

……………………………….. já qualificado, nos autos da ação penal, epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a juntada do incluso instrumento procuratório, protestando pelo prosseguimento do feito, abrindo-se vistas dos autos para cumprimento do comando normativo insculpido art. 396 do CPP.

Local, data

____________________

OAB

Pedido de Juntada de Procuração

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE …………..

PROTOCOLO Nº ……………….

Código TJ.. – … – JUNTADA DE DOCUMENTOS

……………………………………… já qualificado, nos autos da ação penal,

epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a juntada do incluso intrumento procuratório.

LOCAL, DATA.

______________________

OAB

Pedido de Juntada de Procuração e Prosseguimento do Processo EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE …………………. .

Ação Penal …………………

…………………………………………… , já qualificado, nos autos da

ação penal, em epígrafe, via de seu advogado que no final assina (m.j.), vem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, em atendimento do r. despacho de fls., requerer a juntada da inclusa procuração, e que se dê prosseguimento ao feito até seus ulteriores termos.

Local e data

________________________

OAB

Pedido de Juntada de Procuração e Vistas dos Autos EXM. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ………………

………………….. , já qualificado, nos autos da ação penal que

lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado e defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a JUNTADA, aos autos, da inclusa procuração e a concessão de vistas dos autos pelo prazo de …. (…) dias para análise e estudo..

Pede Deferimento.

LOCAL, DATA

____________________

OAB

Pedido de Juntada de Procuração em Caso de Réu Foragido EXM. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE …………… Ação Penal ……….

………………………., brasileiros(as), (est.civil), (Profissão),

residentes no ………………….., respectivamente, via do advogado e defensor comum (m.j.), in fine assinado, permissa máxima vênia vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 366 e seguintes do Código de Processo Penal requerer juntada aos autos do incluso instrumento procuratório.

Nestes termos

Pede deferimento.

Local, data.

___________________

OAB

Pedido de Juntada de Renúncia de Procuração

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DE ………………

Protocolo ……………….

…………………., advogado militante neste foro, com endereço

profissional abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB…… sob o nº ……, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei 8.906/94, c/c art. 45 do CPC e 688 do CC, requerer a juntada aos autos da inclusa notificação, para os devidos fins de direito, esclarecendo que estão revogados todos os poderes contidos no instrumento procuratório de fls. ….

LOCAL, DATA.

___________________

OAB

Pedido de Juntada de Renúncia de Procuração

EXM. SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ……..

URGENTE – RÉU PRESO

Protocolo ………………..

………………………….., advogado militante neste foro, com endereço profissional abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº ….., vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, expor o seguinte;

1. Este ilustrado Juízo exarou as fls. o seguinte despacho: “Intime-se o defensor para, no lapso IMPRETERÍVEL, de … horas, manifestar sobre as certidões carreadas as laudas ……, (…).”

2. Conforme cópia da notificação, em apenso, o Peticionário, renunciou ao mandato procuratório em ……., tendo o Acusado/cliente exarado seu ciente no dia ……., razão pela qual conforme art. 5º, § 3º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), c/c art. 34, do Código de Ética e Disciplina da OAB, e ainda, art. 45, do Código de Processo Civil e 688, do Código Civil, competia ao réu constituir novo defensor no prazo legal.

Isto posto, levando-se em conta que a relação entre o advogado e o cliente deve ser equacionada entre ambos, na forma ditada pela legislação ut retro citada, e, uma vez vencido o lapso temporal de dez dias, após a cientificação da renúncia, o causídico não está mais a obrigado, contratual ou processualmente, a atuar no processo, pelo que com a devida vênia deixa de atender o disposto no supradito despacho.

Local, data

____________________

OAB

Pedido de Juntada de Substabelecimento

EXM… SR. DR. JUÍZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ….. PROTOCOLO Nº ………

……………………………………, já qualificada, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, requerer a JUNTADA, do incluso substabelecimento, e que se dê vistas dos autos, para análise e estudo, pelo prazo de … dias.

Pede deferimento.

Local, data.

_______________

OAB

Notificação de Renúncia à Procuração

LOCAL, DATA.

Ilmo. Sr.

………………………

NESTA

Prezado Senhor.

Pela presente, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, combinado com art. 45, do Código de Processo Civil e 688, do Código Civil ,estamos NOTIFICANDO Vossa Senhoria, da rescisão do contrato de nº ……, em virtude de descumprimento de sua cláusula …ª, por parte do Constituinte, devendo, assim, constituir novo defensor nos autos ……….., em andamento pela segunda vara criminal de ……., no prazo de lei.

Sem mais.

________________________

OAB

Renúncia à Procuração

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ………………….

Protocolo nº …………….

Código TJ….. – …. – Renúncia à Procuração

………………………., advogado militante nesta comarca, com

escritório profissional no endereço abaixo impresso, regularmente inscrito na OAB-….. sob o nº ……, nos autos da ação penal, em epígrafe, que a Justiça Pública move contra ……………………, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, por questão de foro íntimo, RENUNCIAR ao patrocínio da defesa do Acusado na presente processo, protestando pela notificação para constituir novo defensor no prazo legal.

LOCAL, DATA

____________________

OAB

Pedido de Proposta Para Suspensão Condicional do Processo EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA NONA VARA CRIMINAL DE ………………. .

Protocolo …………………..

………………………………………… , já qualificado, nos autos da ação penal, em epígrafe, que lhe move a justiça pública desta comarca, via de seu defensor in fine assinado, (m.j.), permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, expor e requerer o que segue:

1. O Acusado/requerente, responde a presente ação penal, na qual a denúncia imputa-lhe a suposta violação do delito capitulado na norma proibitiva do art. 299, do Código Penal Brasileiro, cuja pena in abstrato é de um a três anos de reclusão, portanto, dentro do rol daqueles que admitem a suspensão condicional do processo prevista no art. 89, da Lei 9.099/95.

2. Conforme consta dos autos, o Acusado, preenche todos os requisitos para a obtenção do benefício acima citado, porém, ao ofertar a denúncia o ilustre representante do Parquet silenciou acerca da proposta de suspensão condicional do processo.

Isto Posto, protesta pela oitiva da nobre representante do Ministério Público, sobre a possibilidade de apresentar proposta de suspensão do processo, nos termos do dispositivo legal ut retro citado, vez que o Acusado já foi devidamente citado nos autos da carta precatória …………………, em andamento pela 3ª Vara Criminal de ……………, cujo interrogatório foi designado para o dia ……………. as ………. horas.

Requer ainda, em caso positivo, Vossa Excelência digne em oficiar ou expedir carta precatória estendendo a jurisdição para tal fim, à Ilustre Juíza daquele foro.

Pede deferimento.

__________________

OAB

Alegações Finais Por Memorial – Tráfico de Influência e Associação Criminosa – Fraude em Processo Licitatório de Bilhetagem Automática – Lei nº 12.850 de 02/08/2013

EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL ________

Ação Penal

Alegações Finais por Memorial

……………………………………., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL

face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:

SÚMULA DOS FATOS

O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/25, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria ou participação nos delitos previstos nos arts. 288, 332 e 29, do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a prática da conduta delituosa de associar-se de forma livre e consciente com unidade de desígnios e repartição de tarefas, com outros denunciados, para o fim de cometer o crime de tráfico de influência, no âmbito do Distrito Federal, em especial, no Transportes Urbanos do _____, especificamente no sentido de fraudar o processo licitatório do sistema de Bilhetagem Automática daquela autarquia, nos seguintes termos in summa:

“(…) O réu _______, Vereador de ________, figurava como interlocutor dos representantes da empresa ___________ e valia-se da sua qualidade de Vereador para beneficiar a quadrilha.(Fls.08)

(…) Coube ao denunciado e Vereador ____________ recepcionar os empresários em ______, ciceroneando-os pela capital e custeando suas estadas (vide doc. 6 – em anexo) onde o empresário __________ ficou hospedado em ______, e como coube a ______ realizar a parte do trabalho de convencimento, e levá-los à apresentação realizada no Palácio do Buriti ao Secretário de Estado de Transportes no dia

19.07.2012 (como demonstram os diálogos às fls. 32/33). (Fls.11)

(…) Dentre os meses de junho a agosto de 2011, _______, ex-assessor da Secretaria de Planejamento e Gestão, de forma livre e consciente, solicitou e recebeu vantagem para si e para outrem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados ________, _______ e ________ de forma livre e consciente, em unidade de desígnios e repartição de tarefas, concorreram para a perpetração do delito praticado por _________. (Fls.17)

(…) O acusado _________, Vereador em _________, concorreu para a consumação do delito de tráfico de influência perpetrado por ______, na medida em que prestou auxílio material e moral para a sua prática, ao exercer importante atuação na intermediação entre os dirigentes da empresa _________ e os servidores do ______. (Fls.21)

(…) Diante dos fatos acima narrados, estão os denunciados:

(…)

2. ____________, _________ e _________ INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 288, CAPUT, E ARTIGO 332 CAPUT, C/C O ARTIGO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL; (…) (Fls.24). “

Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas José _________ e Carlos ______, arroladas na denúncia, as quais negaram conhecer o acusado ____, ora defendente, bem como informaram que nunca mantiveram qualquer tipo de contato direto ou indireto com sua pessoa, principalmente, em relação aos fatos descritos na exordial acusatória de fls 02/25.

Na ótica da pretensão deduzida na inicial, a Acusação Oficial, levanta a hipótese de que Carlos _____ com comunhão de vontades com outros acusados, pretendia fraudar o certame de concorrência pública para garantir que a empresa _________ fosse vencedora na prestação do Serviço de Bilhetagem Automática do Transportes Coletivos do Distrito Federal (art. 90 da Lei 8.666/93) e para isso lançou mão do tráfico de influência (art. 332 do CPB) oferecendo vantagem pecuniária ao corréu Valdir dos Reis.

In summa o acusado Carlos ____ usaria o tráfico de influência (art. 332 CPB) para alcançar o objetivo final: fraudar o processo licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93). Ou seja o suposto crime tráfico de influência configuraria ato preparatório do crime-fim: fraude de licitação, que conforme ordenamento jurídico adotado no Brasil, pela Teoria Finalista da Ação o delito almejado ou desejado pelo autor do fato absorveria o delito meio.

Por outro lado, não há dentro dos autos nenhuma prova confirmatória da existência da suposta organização criminosa com o fim de fraudar o ato licitatório do Sistema de Bilhetagem Automática do transporte coletivo do Distrito Federal através da utilização de eventual tráfico de influência.

Por outro prisma, a prática do crime de fraude de licitação configura verdadeiro crime impossível vez que sequer foi publicado edital licitatório para o Serviço de Bilhetagem Automática dos transportes coletivos do _______.

Do mesmo modo, não foi produzida nenhuma prova em juízo sob o manto do contraditório

que pudesse confirmar o conteúdo das interceptações telefônicas carreadas para os autos.

Perscrutando detidamente o acervo de interceptações telefônicas é de fácil constatação de que o acusado ……………………….. jamais manteve relacionamento com algum dos acusados, com exceção de ____, bem como não existe nenhuma ligação ou contato com qualquer funcionário público no âmbito do ___, contrariando o que foi enfatizado pelo MP em seus memoriais de fls., que pudesse autorizar a ilação de possível prática do crime de tráfico de influência ou delito diverso.

Por outro lado, conforme patenteou a testemunha José _____, às fls._____, ex secretário de transportes do _______, os serviços apresentados pelos coreanos em reunião realizada no dia 19/06/2011, não se coadunavam com os objetivos e interesses do ____ para implantação do Sistema de Bilhetagem Automática, de modo que não havia a mínima possibilidade da empresa ____ vencer o processo licitatório.

Ressalta ainda a referida testemunha, que reuniões com empresários interessados na prestação de serviços ao governo são normais e corriqueiras, antes, durante e depois de qualquer processo licitatório, não constituindo fato determinante para a aferição dos delitos objetos do presente feito.

O órgão de acusação oficial, em seus quilométricos e prolixos memoriais, de fls. _____, limitou-se em repetir os termos da denúncia com a transcrição das interceptações telefônicas que não foram reproduzidas ou confirmadas durante a instrução criminal, não servindo, assim, por si só, para alicerçar ou sustentar eventual decreto condenatório. O que se tem nos autos é um espetáculo pirotécnico engendrado pelo MP sob os holofotes midiáticos da estrela da hora “__________” protagonista de um dos maiores escândalos dentro da sociedade política brasileira, cuja proposta de instauração de CPI terminou em “pizza”.

O acusado, por seu turno, à míngua de qualquer prova jurisdicionalizada de sua participação em eventual prática delituosa usou seu direito constitucional de permanecer silente.

O fato de ter o acusado ______, na qualidade de membro do Legislativo Municipal de _______, atendido a solicitação do co-réu ____, conhecido notoriamente como empresário relacionado à empresa _________, para providenciar o encontro do tradutor _________ com os diretores da empresa _____ não tem o condão de estender-lhe eventuais interesses daquela empresa no processo licitatório dos transportes coletivos do __________, tanto é que nem participou da referida reunião conforme registrado no depoimento das testemunhas José ________ e _______, ouvidos às fls.______, como também não é visto na fotografia apensada as fls. 271.

Com relação à prática do art. 288 do CP, com nova redação emprestada pela Lei 12.850 de 02 de Agosto de 2013, a acusação não logrou êxito em carrear para os autos prova de que o acusado ________ tenha se associado de forma permanente e estável com identidade de desígnios com os demais réus com o fim de cometer crimes, ao contrário, pelo acervo probatório dos autos restou constatado que a sua atuação nos fatos narrados na denúncia foi de mero agendamento de uma reunião entre empresários e empresa _________.

Em resumo, não foi produzida nenhuma prova durante a instrução criminal que pudesse dar amparo à pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, principalmente, de qualquer participação do acusado ____________ em qualquer atividade ou conduta criminosa.

Finalizando, Excelência, em caso deste juízo inclinar por entendimento diverso, é inquestionável que nos supositícios fatos articulados na denúncia a atuação do acusado ________, foi de menor relevância, assim sendo o mesmo, no caso de eventual decreto

condenatório, faz jus ao benefício do § 1º do art. 29 do CP.

Conforme documentação inserta no bojo dos autos, o Acusado, ora, defendente, ocupa cargo de vereador na cidade de ________, onde presta relevantes serviços à sociedade, gozando de respeito e consideração de seus concidadãos, com família regularmente constituída, nunca tendo infringido qualquer norma penal, por mais insignificante que seja.

DO DIREITO

“Um culpado punido

é exemplo para os delinquentes

Um inocente condenado preocupação

para todos homens de bem.”

(La Bruyere)

1. Da Atipicidade do Delito de Tráfico de Influência:

Conforme, extemporaneamente levantada questão da atipicidade do crime de tráfico de influência, pelos demais acusados ao tempo do art. 396-A do CPP, é patente a constatação se que a conduta atribuída aos réus, não se amolda ao tipo penal do art. 332 do Código Penal Brasileiro que edita:

Código Penal

Art. 332 – Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Da simples leitura do dispositivo penal ut retro não surge outra conclusão que não seja aquela em o sujeito ativo do referido tipo penal é quem exige, cobra ou obtém a vantagem e não quem a paga.

A peça vestibular, do presente feito, reprisada nos memoriais do MP de fls., afirma que hipoteticamente, o corréu Valdir dos Reis exigiu vantagem pecuniária para si ou pra outrem a pretexto de influir em ato a ser praticado por funcionário público do __, especificamente diante da Secretaria de Transportes, visando favorecer interesses da empresa ___________, na obtenção do serviço de sistema de bilhetagem automática do transporte coletivo do _____.

Se o pagamento da suposta vantagem foi praticado pelo acusado Carlos _______ e os demais acusados, com exceção de _________, supostamente comungavam os mesmos interesses daquele, é imperiosa a ilação de que não podem figurar coautores do delito previsto no art. 332 do Código Penal. Na ótica de Damásio E. de Jesus, tanto quem paga como aqueles que anuem ou colaboram com o pagamento são tidos como vítimas secundárias do delito em questão, pois agem na suposição de estarem realizando um ato de corrupção ativa.

Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina no assunto, o art. 332, do Código Penal, se aperfeiçoa com prática de algum de seus núcleos verbais, que consistem em: solicitar (pedir, rogar, sem imposição), exigir (reclamar, impor, ordenar, não admitindo recusa), cobrar (fazer com que seja pago, insinua a existência de um ajuste prévio) e obter (conseguir, alcançar, ganhar ou atingir)¹.

No mesmo diapasão é o ensinamento de autores consagrados da doutrina penal, como o catedrático mestre Paulo José da Costa Júnior quando leciona:

“O sujeito ativo do crime de exploração de prestígio² (venditor fumi) poderá ser qualquer pessoa, como acontece na concussão. Quem promete ou dá a vantagem não é punido por falta de previsão legal. Indiferente que a iniciativa tenha partido ou não do sujeito agente, desde que tenha concordado com a vantagem. De mais a mais, deve-se considerar o comprador de fumaça é vítima de um engano, de um verdadeiro estelionato. É a norma visa impedir o descrédito da administração que não deriva de sua ação mas sim do sujeito agente.”³

Heleno Fragoso, arremata:

“A pessoa que dá ou promete a vantagem ao agente é lesada e será sujeito passivo secundário, embora não aja de boa fé. (não tendo faltado quem pretendesse puni-la também). O lesado estaria eventualmente praticando um crime putativo, que seria o de participação em corrupção ativa.”⁴

A doutrina penal mais abalizada, de forma uníssona e harmoniosa, esposa o entendimento acima amealhado, conforme pontuam: Cézar Roberto Bittencourt (“Comentários ao Código Penal”, Saraiva, 2005, fls.1113); Alberto Silva Franco e Rui Stoco (“Código Penal e sua interpretação – Doutrina e Jurisprudência”, RT, 8ª Ed., 2007, fls.1553), Magalhães Noronha (“Direito Penal”, Saraiva, 20ª Ed., 1995, V.4, fls.314); dentre outros renomados jurisconsultos.

De igual modo, os nossos Pretórios Superiores têm sufragado o entendimento de que aquele que paga pela vantagem ao “corretor de ilusões”, no crime de tráfico de influência, é sujeito passivo secundário e, portanto, inexiste previsão legal para sua punibilidade pois, embora aja com má fé, atente contra a dignidade da administração pública e milite em desacordo com a ética profissional, sua conduta é atípica, penalmente irrelevante e fora da órbita de repressão penal. Conforme os seguintes arestos:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ARTIGO 332 DO CP. SUJEITO PASSIVO SECUNDÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

I – O crime do artigo 332 do CP, tem como sujeito passivo principal o Estado, envolvendo o prestígio e credibilidade da Administração Pública e como sujeito passivo secundário o indivíduo que pretende “comprar” o prestígio que o sujeito ativo diz ter. Para esse sujeito passivo secundário a hipótese é de crime putativo quanto à participação na corrupção ativa.

II – Inobstante a imoralidade da postura de quem procura solucionar seus problemas dessa maneira, esse espúrio modo de agir não está no âmbito da tipicidade dos crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. Mantida a absolvição pelo artigo 332 do CP. (Grifei).

III – Imputação pelo crime de quadrilha que fica prejudicada, considerando que a denúncia amparou-a apenas no contexto de tráfico de influência sem delimitação de nenhuma outra sequência de episódios que pudesse compor a elementar numérica do artigo 288 do CP.IV – Recurso ministerial não provido.”⁵

“TRÁFICO DE INFLUÊNCIA – Agente que procura empresa contratada pela prefeitura intencionado em receber vantagem para facilitar a liberação da verba – Artigo 332 do Código Penal – Presença dos elementos típicos – Configuração do delito – Bom nome da administração – Sujeito passivo principal do delito – Empresa/Vítima – Sujeito passivo secundário. (Grifei).

Provado que o agente, na qualidade de ex-vereador, procurou a empresa que havia sido contratada pela prefeitura para prestação de serviços, intencionado em receber vantagem, pretendendo intermediar as negociações e “facilitar” a liberação de verba que a mesma teria a receber daquela entidade pública, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público, fica configurado o crime de tráfico de influência tipificado no artigo 332 do Código Penal. Outrossim, não há que se falar em descaracterização do ilícito pelo fato de o réu não ter conseguido iludir a empresa, em razão de a mesma ter obtido seu crédito sem a intervenção do acusado, uma vez que a empresa/vítima é mero sujeito passivo secundário daquele delito, sendo o Estado ou a Administração Pública os verdadeiros titulares do interesse penalmente tutelado. Assim, ainda que a empresa não tenha contado com a efetiva colaboração do réu para o recebimento de seus créditos, inexistindo, portanto, qualquer dano aparente à sua pessoa, o Estado foi lesado, pois inconcebível que o particular, utilizando-se de prestígio decorrente de amizade, parentesco ou camaradagem política, venha a expor a honra e o bom nome da Administração Pública à situação de objeto de mercancia, transformando aquele que o representa em indivíduo passivo de corrupção.”⁶

“PENAL – Habeas Corpus – Tráfico de influência – art – 332, CP – Vítima – Sujeito passivo secundário – Trancamento ação penal – Inépcia denúncia – Atipicidade da conduta – Extinção da punibilidade – Prescrição da pena in abstrato – Crimes 172 e 299, CP.

I – O ‘comprador de prestígio’, inobstante a imoralidade de sua conduta, é sujeito passivo secundário e não co-autor do crime de tráfico de influência.

II – Ocorrência de prescrição da pena in abstrato, quanto aos crimes previstos nos artigo 172 e 299, CPB.III – Ordem concedida e extinção da punibilidade decretada.”⁷

Na mesma trilha de entendimento decidiu o Tribunal Regional Federal – TRF 1ªR. na Apelação Criminal Nº 2003.34.00.031124-9/DF., Tribunal de Justiça do Sergipe – TJSEAp. nº 37/2002 – Câmara Criminal – j. 22.06.2004 – rel. Des. Gilson Góis Soares.⁸

Desse modo Excelência, pelos fundamento ut retro alinhavados, torna-se imperiosa decretação da absolvição do Acusado ______, pela prática do crime de tráfico de influência (art. 332 do CPB), por atipicidade do fato.

2. Da Atipicidade do Delito de Associação Criminosa:

O Ministério Público sustenta em seu memorial de fls. _____ a ocorrência do crime de formação de quadrilha presente no art. 288 do CP, aduzindo, em resumo, que o acusado Carlos ____, supostamente, liderou uma associação criminosa com estabilidade e permanência, de mais de três pessoas, com a finalidade de cometer crimes contra a Administração Pública do _______,

no âmbito da Secretaria de Transportes. Porém, a prova produzida durante o persecutio criminis in judicio não autoriza o acatamento da pretensão condenatória deduzida pelo parquet.

Sustenta o MP a presença de um delito praticado previsto no artigo 332 e art.288 do CPB com a nova definição dada pela Lei 12.850/2013 não integra o requisito típico “para o fim específico de cometer crimes”. Restando, assim, a existência no plano processual de uma única infração penal (art. 332 do CPB).

Conceitualmente, a nova Lei 12.850/2013, define o crime de associação criminosa “associarem-se mais de três pessoas, para o fim de cometer crimes”.

A nova definição legal guarda as mesmas característica do antigo crime de Bando ou quadrilha que conforme preceitua Nelson Hungria, “à quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial”⁹.

Para que se configure o delito asocial criminosa é necessária a conjugação do caráter de estabilidade e permanência da organização com a predisposição à prática de um número indeterminado de crimes. A reunião de três ou mais pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois, em caráter eventual, não importa no reconhecimento desse crime.

Nesse sentido diz a jurisprudência:

“TJSP: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que teve caráter transitório. Ausência de permanência e estabilidade da associação criminosa, não passando de um isolado concurso de agentes. (…) O certo é que o bando ou quadrilha, como delito autônomo, só se corporifica quando os membros do grupo formam uma associação organizada e estável, com programas preparados para a prática de crimes, com a adesão de todos, de modo reiterado” (RT 721/423)

“TJSC: Para a tipificação do delito de quadrilha ou bando, não basta a reunião, de mais de três pessoas para a execução de um ou mais crimes. Mister que, além desta reunião, ocorra um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua violação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial” (JCAT 76/654)

“TJMG: Se a associação se deu para a prática de um crime ocasional e não para a formação de um grupo permanente, não se concretiza formação de quadrilha” (RT 684/350)

“TJSC: Quadrilha ou bando. Descaracterização. Associação que visava à realização de um determinado crime. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (…) Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito. (…) A associação para cometimento de determinado delito, antes individuado – ainda que se trate de crime de sequestro – caracteriza apenas mera conduta de co

delinquência, impunível autonomamente” (RT 725/651).

“TJSC: Crime de quadrilha. Associação destinada ao cometimento de apenas de apenas um crime. Inconfiguração do delito. Absolvição decretada. Sentença

reformada. Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito” (JCAT 75/577).

Não há dentro do cartapácio judicial, prova da existência de um vínculo associativo de caráter estável e permanente com a finalidade de praticar um número indeterminado de crimes. Tanto o é que o Órgão Ministerial empolgou a instauração da presente ação penal imputando aos réus a violação de um único dispositivo legal integralizado na descrição típica do art. 332, do Código Penal.

Dessa forma, não estão presentes os elementos da definição legal para a configuração do crime de formação de “associação criminosa” (antigo bando e quadrilha”, primeiro: não há pluralidade de crimes; segundo: não existe prova da união mediante vínculo estável e duradouro com o fim de praticar infrações penais. Assim, não há que se falar da existência do delito previsto no art.288 do CP, ficando a conduta atribuída aos réus fora de sua tipicidade penal, impondo-se suas absolvições, nos termos do art.386 do CPP, como melhor forma de restabelecer o império do Direito, da Lei e da Justiça.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como consequência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno,

Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.).

De forma mais singela, a concepção de crime exige prova absoluta e incontestável de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente.

Conforme a melhor doutrina, para as configurações dos crimes contidos na denúncia, exige-se uma ação positivada para a realização dos núcleos verbais contidos em suas respectivas descrições típicas. Sendo assim, a acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar a realização, por parte do acusado, _______ da Silva, ora defendente, da conduta descrita no tipo penal do art. 332 e 288, ambos do Código Penal.

Desta forma, as condutas descritas na denúncia tipicamente definidas sob os rótulos de tráfico de influência e formação de quadrilha, não restaram provadas em nenhum elemento colacionado durante a persecutio criminis in juditio que pudesse ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública.

No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova dos fatos alegados na denúncia,

e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu.

Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável – também mínima – da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular:

“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranquilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”¹⁰

Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner:

“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. ¹¹ (…) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”. ¹²

Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:

“O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.

Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade¹³. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.

Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar.

No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o

Acusado, ora defendente, tenha praticado os ilícitos penais contidos na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08.

EX POSITIS,

Espera, o Acusado ……………………………….., sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

Local e Data

__________________

OAB

Alegações Finais por Memorial – Organização Criminosa Lei nº 12.850 de 02 de Agosto de 2013 – Tráfico de Influência

EXMA. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL DE ________

Ação Penal

Alegações Finais por Memorial

…………………………………………, já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL

face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:

SÚMULA DOS FATOS

O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/25, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria ou participação nos delitos previstos nos art. 2º da Lei nº 12.850 de 02/08/2013, combinado com art. 332 e 29, do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a prática da conduta delituosa de associar se 4 ou mais pessoas estruturalmente ordenadas e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, para o fim de cometer o crime de tráfico de influência, no âmbito do ….., em especial, no …., especificamente no sentido de fraudar o processo licitatório do sistema de Bilhetagem Automática daquela autarquia, nos seguintes termos in summa:

“(…) O réu …….., empresário, figurava como interlocutor dos representantes da empresa coreana………e valia-se da sua qualidade……….r para beneficiar a associação criminosa.(Fls.08)

(…) Coube ao denunciado e empresário…………………….. recepcionar os empresários sul-coreanos em Brasília, ciceroneando-os pela capital e custeando suas estadas (vide doc. 6 – em anexo) onde o empresário sul-coreano ……………………. ficou hospedado em Brasília, e como coube a ………………. realizar a parte do trabalho de convencimento, e levá-los à apresentação realizada no Palácio do ……………..i ao Secretário de Estado …………….. no dia …………. (como demonstram os diálogos às fls. 32/33). (Fls.11)

(…) Dentre os meses de junho a agosto de 2011, ……………….., ex-assessor da Secretaria de ……………., de forma livre e consciente, solicitou e recebeu vantagem para si e para outrem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, de forma livre e consciente, em unidade de desígnios e repartição de tarefas, concorreram para a perpetração do delito praticado por …………………………….. (Fls.17)

(…) O acusado ……………………………., empresário em …………………..s, concorreu para a consumação do delito de tráfico de influência perpetrado por ……………………, na medida em que prestou auxílio material e moral para a sua prática, ao exercer importante atuação na intermediação entre os dirigentes da empresa coreana …………………………. e os servidores do…………………. (Fls.21)

(…) Diante dos fatos acima narrados, estão os denunciados:

(…)

2. ……………………………….., …………………………………., …………………………….., …………….. ……………… ,…………………………., …………………………………, ……………………………… e ………………………………………. INCURSOS NAS PENAS DO ARTIGO 2º, da Lei 12.850/2013, , E ARTIGO 332 CAPUT, C/C O ARTIGO 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL; (…) (Fls.24). “

Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas ……………………..e ……………………………., arroladas na denúncia, as quais negaram conhecer o acusado ………………………, ora defendente, bem como informaram que nunca mantiveram qualquer tipo de contato direto ou indireto com sua pessoa, principalmente, em relação aos fatos descritos na exordial acusatória de fls 02/25.

Na ótica da pretensão deduzida na inicial, a Acusação Oficial, levanta a hipótese de que …………………………………. com comunhão de vontades com outros acusados, pretendia fraudar o certame de concorrência pública para garantir que a empresa …………………………… fosse vencedora na prestação do Serviço de Bilhetagem Automática do Transportes Coletivos de ……………………… (art. 90 da Lei 8.666/93) e para isso lançou mão do tráfico de influência (art. 332 do CPB) oferecendo vantagem pecuniária ao corréu ………………………….

In summa o acusado ……………………………..usaria o tráfico de influência (art. 332 CPB) para alcançar o objetivo final: fraudar o processo licitatório (art. 90 da Lei 8.666/93). Ou seja o suposto crime tráfico de influência configuraria ato preparatório do crime-fim: fraude de licitação, que conforme ordenamento jurídico adotado no Brasil, pela Teoria Finalista da Ação o delito almejado ou desejado pelo autor do fato absorveria o delito meio.

Por outro lado, não há dentro dos autos nenhuma prova confirmatória da existência da suposta organização criminosa com o fim de fraudar o ato licitatório do Sistema de Bilhetagem Automática do transporte coletivo de…………………….. através da utilização de eventual tráfico de influência.

Do mesmo modo, não foi produzida nenhuma prova em juízo sob o manto do contraditório que pudesse confirmar o conteúdo das interceptações telefônicas carreadas para os autos.

Perscrutando detidamente o acervo de interceptações telefônicas é de fácil constatação de que o acusado ……………………….. jamais manteve relacionamento com algum dos acusados, com exceção de ………………….., bem como não existe nenhuma ligação ou contato com qualquer funcionário público no âmbito de……………………, contrariando o que foi enfatizado pelo MP em seus memoriais de fls., que pudesse autorizar a ilação de possível prática do crime de tráfico de influência ou delito diverso.

O órgão de acusação oficial, em seus quilométricos e prolixos memoriais, de fls. 2831/2948, limitou-se em repetir os termos da denúncia com a transcrição das interceptações telefônicas que não foram reproduzidas ou confirmadas durante a instrução criminal, não servindo, assim, por si só, para alicerçar ou sustentar eventual decreto condenatório. O que se tem nos autos é um espetáculo pirotécnico engendrado pelo MP sob os holofotes midiáticos da estrela da hora “………………………..” protagonista de um dos maiores escândalos dentro da sociedade política brasileira, cuja proposta de instauração de CPI terminou em “pizza”.

O acusado, por seu turno, à míngua de qualquer prova jurisdicionalizada de sua participação em eventual prática delituosa usou seu direito constitucional de permanecer silente.

O fato de ter o acusado ………….., na qualidade de empresário, atendido a solicitação do co réu ………………………., conhecido notoriamente como empresário relacionado à empresa …………………………………, para providenciar o encontro do tradutor coreano …………………………… com os diretores da empresa ………………………… não tem o condão de estender-lhe eventuais interesses daquela empresa no processo licitatório dos transportes coletivos de…………………….., tanto é que nem participou da referida reunião conforme registrado no depoimento das testemunhas ………………………….. e ………………………………., ouvidos às fls.1276/1280, como também não é visto na fotografia apensada as fls. 271.

Com relação à prática do art. 2º da Lei 12.850 de 02/08/2013, a acusação não logrou êxito em carrear para os autos prova de que o acusado …………………….. tenha se formado com os demais acusados associação criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem mediante a prática de infrações penais, cujas penas sejam superiores a 4 anos, ao contrário, pelo acervo probatório dos autos restou constatado que a sua atuação nos fatos narrados na denúncia foi de mero agendamento de uma reunião entre empresários e empresa coreana………………, sem nenhuma intenção de angariar alguma vantagem econômica ou financeira.

Em resumo, não foi produzida nenhuma prova durante a instrução criminal que pudesse dar amparo à pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, principalmente, de qualquer participação do acusado………………….. em qualquer atividade ou conduta criminosa.

Finalizando, Excelência, em caso deste juízo inclinar por entendimento diverso, é inquestionável que nos supositícios fatos articulados na denúncia a atuação do acusado ………………………….., foi de menor relevância, assim sendo o mesmo, no caso de eventual decreto condenatório, faz jus ao benefício do § 1º do art. 29 do CP.

Conforme documentação inserta no bojo dos autos, o Acusado, ora, defendente, é empresário na cidade de ……………….., onde presta relevantes serviços à sociedade, gozando de respeito e consideração de seus concidadãos, com família regularmente constituída, nunca tendo infringido qualquer norma penal, por mais insignificante que seja.

DO DIREITO

“Um culpado punido

é exemplo para os delinquentes

Um inocente condenado preocupação

para todos homens de bem.”

(La Bruyere)

1. Da Atipicidade do Delito de Tráfico de Influência:

Código Penal

Art. 332 – Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

A peça vestibular, do presente feito, reprisada nos memoriais do MP de fls., afirma que hipoteticamente, o corréu Valdir dos Reis exigiu vantagem pecuniária para si ou pra outrem a pretexto de influir em ato a ser praticado por funcionário público do ………, especificamente diante da Secretaria de ………, visando favorecer interesses da empresa …………………………, na obtenção do serviço de sistema de bilhetagem automática do transporte coletivo de………….

Se o pagamento da suposta vantagem foi praticado pelo acusado ………………………… e os demais acusados, com exceção de …………………., supostamente comungavam os mesmos interesses daquele, é imperiosa a ilação de que não podem figurar coautores do delito previsto no art. 332 do Código Penal. Na ótica de Damásio E. de Jesus, tanto quem paga como aqueles que anuem ou colaboram com o pagamento são tidos como vítimas secundárias do delito em questão, pois agem na suposição de estarem realizando um ato de corrupção ativa.

No mesmo diapasão é o ensinamento de autores consagrados da doutrina penal, como o catedrático mestre Paulo José da Costa Júnior quando leciona:

“O sujeito ativo do crime de exploração de prestígio² (venditor fumi) poderá ser qualquer pessoa, como acontece na concussão. Quem promete ou dá a vantagem não

é punido por falta de previsão legal. Indiferente que a iniciativa tenha partido ou não do sujeito agente, desde que tenha concordado com a vantagem. De mais a mais, deve-se considerar o comprador de fumaça é vítima de um engano, de um verdadeiro estelionato. É a norma visa impedir o descrédito da administração que não deriva de sua ação mas sim do sujeito agente.”³

Heleno Fragoso, arremata:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ARTIGO 332 DO CP. SUJEITO PASSIVO SECUNDÁRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

I – O ‘comprador de prestígio’, inobstante a imoralidade de sua conduta, é sujeito passivo secundário e não co-autor do crime de tráfico de influência.

II – Ocorrência de prescrição da pena in abstrato, quanto aos crimes previstos nos artigo 172 e 299, CPB.III – Ordem concedida e extinção da punibilidade decretada.”⁷

Na mesma trilha de entendimento decidiu o Tribunal Regional Federal – TRF1ªR. na Apelação Criminal Nº 2003.34.00.031124-9/DF., Tribunal de Justiça do Sergipe – TJSEAp. nº 37/2002 – Câmara Criminal – j. 22.06.2004 – rel. Des. Gilson Góis Soares.⁸

Desse modo Excelência, pelos fundamento ut retro alinhavados, torna-se imperiosa decretação da absolvição do Acusado …………………………, pela prática do crime de tráfico de influência (art. 332 do CPB), por atipicidade do fato.

2. Da Atipicidade do Delito de Organização Criminosa:

O Ministério Público sustenta em seu memorial de fls. 2831/2948 a ocorrência do crime de Organização Criminosa inserto na norma proibita do Art. 2º da Lei 12.850 de 02 de Agosto de 2013, em resumo, que o acusado ……………………….., supostamente, comandava uma organização criminosa com estabilidade e permanência, estruturalmente organizada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem no certame licitatório do serviço de bilhetagem automática do transporte coletivo de…………. mediante a prática do crime de tráficod e influência, porém, a prova produzida durante o persecutio criminis in judicio não autoriza o acatamento da pretensão condenatória deduzida pelo parquet.

Sustenta o MP a presença de um delito praticado previsto no artigo 332 do CPB e outro cogitado, que eventualmente teria previsão na Lei 8.666/93. Ressalvando a realização do delito previsto neonata Lei 12.850/2013 não integra o requisito típico “mediante a prática de infrações penais”. Restando, assim, a existência no plano processual de uma única infração penal (art. 332 do CPB).

Conceitualmente, a lei define “organização criminosa” nos seguintes termos: “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas , ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de aulquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máxima sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.⁹

A Organização Criminosa definida pela nova Lei guarda harmonia com o antigo delito de bando e quadrilha que segundo preceitua Nelson Hungria, “à quadrilha ou bando pode ser dada a seguinte definição: reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial”¹⁰.

Portanto é necessário para a configuração de eventual “organização criminosa” a conjugação do caráter de estabilidade e permanência da organização com a predisposição à prática de um número indeterminado de crimes. A reunião de 4 (quatro) ou mais pessoas para a prática de um único crime, ou mesmo dois, em caráter eventual, não importa no reconhecimento desse crime.

Nesse sentido diz a jurisprudência:

“TJMG: Se a associação se deu para a prática de um crime ocasional e não para a formação de um grupo permanente, não se concretiza formação de quadrilha” (RT 684/350)

delinquência, impunível autonomamente” (RT 725/651).

“TJSC: Crime de quadrilha. Associação destinada ao cometimento de apenas de apenas um crime. Inconfiguração do delito. Absolvição decretada. Sentença reformada. Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito” (JCAT 75/577).

Dessa forma, não estão presentes os elementos da definição legal para a configuração de eventual “organização criminosa”, na definição dada pela nova Lei 12.850/2013 primeiro: não há pluralidade de infrações penais, segundo: não existe prova da união mediante vínculo estável e duradouro com o fim de praticar infrações penais. Impondo-se a absolviçãoi, nos termos do art.386 do CPP, como melhor forma de restabelecer o império do Direito, da Lei e da Justiça.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.).

Conforme a melhor doutrina, para as configurações dos crimes contidos na denúncia, exige-se uma ação positivada para a realização dos núcleos verbais contidos em suas respectivas descrições típicas. Sendo assim, a acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar a realização, por parte do acusado, ……………………….., ora defendente, da conduta descrita nos tipos penais contidos na denúncia.

Desta forma, as condutas descritas na denúncia tipicamente definidas sob os rótulos de tráfico de influência e “integrar” organização criminosa, não restaram provadas em nenhum elemento colacionado durante a persecutio criminis in juditio que pudesse ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco – mínima que seja – de condenar quem nada deva.

“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”¹¹

Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner:

“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”.¹² (…) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”. ¹³

Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:

Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade¹⁴. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.

Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar.

No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado os ilícitos penais contidos na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.690/08.

EX POSITIS,

Espera, o Acusado …………………………………., sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

Data

____________

OAB

Recurso – Revisão Criminal – Nulidade Absoluta do Processo – Lei nº 12.850 02/08/2013

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS

Colenda Câmara,

Eminente Relator,

……………………………, brasileiro, casado, lavrador, residente na Rua ___________, Bairro ______, ________, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal, interpor o presente recurso de

REVISÃO CRIMINAL

Face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados:

SÚMULA DOS FATOS

1 Conforme cópia integral da ação penal 9600844763, em apenso, que tramitou pela primeira vara criminal da comarca de Anápolis-Go., o Recorrente foi denunciado e final condenado à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida integralmente no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 213 e 214 c/c 69 e 65, I, todos do Código Penal Brasileiro, cuja sentença condenatória transitou em julgado em dezembro de 1.998 com se vê nas certidões exaradas as fls. 99 e 103.

2Ao Recorrente, foi nomeado defensor dativo ao tempo de seu interrogatório judicial (fls. _____), o qual exerceu papel meramente decorativo durante a instrução criminal, não tendo sequer comparecido a audiência de inquirição de testemunhas (fls. ____), além do que, em suas alegações finais (fls. ____), promove uma verdadeira barafunda jurídica chegando ao cúmulo de sustentar que o crime de estupro não estaria configurado uma vez que ausente a prova da “inexperiência” e “justificável confiança” da vítima, confundindo, assim, os delitos denunciados “estupro e atentado violento ao pudor” com o crime de sedução. É óbvio que o Condenado/recorrente esteve indefeso durante todo processado e que houve indisfarçável afronta a Súmula 523 do STF, devendo ser reconhecida a nulidade absoluta do processo a partir da nomeação do advogado dativo.

3É de se ressaltar, também, que ocorreu notório cerceamento dos meios defensórios quando o Juiz presidente do feito as fls. 63, determinou a abertura de vistas dos autos ao

Ministério Público para manifestar acerca das testemunhas faltosas, e, não o fazendo com relação à defesa, violou a garantia constitucional do tratamento isonômico entre as partes, a ampla defesa, e, por via de conseqüência o respeito ao princípio do contraditório e do devido processo legal.

4Por outro lado a sentença abjurada atuou contra legis e à evidência dos autos ao condenar o Recorrente pela prática do delito de atentado violento ao pudor, que se eventualmente tivesse ocorrido o coito anal constante da denúncia, haveria de representar mero ato preparatório do crime de estupro (prelúdio coiti) devendo ser por este absorvido, e não concurso material com consta no decisório questionado. A própria vítima ao narrar os fatos assim se reporta as fls 15;

“A declarante desmaiou e mesmo nesta situação, sentiu muitas dores, pois um dos rapazes penetrou em seu anus e pouco depois foi virada de bruços e penetrada em sua vagina”

DO DIREITO

Dos Pressupostos de admissibilidade, legitimidade e fundamentos.

Consoante os entendimentos doutrinários¹ extraídos do art. 621 e seguintes, do Código de Processo Penal, o pedido revisional tem escopo quando haja sentença criminal condenatória transitada em julgado (certidão em apenso), e, presente algum dos seguintes fundamentos:

a) violação ao texto expresso da lei;

b) contrariedade à evidência dos autos;

c) sentença fundada em depoimentos, exames ou documento comprovadamente falso;

d) descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstâncias que determine ou autorize a diminuição de sua pena; e

e) configuração de nulidade do processo.

A legitimidade postulatória do Recorrente ressai da própria condição de parte sucumbente na decisão condenatória atacada, nos termos do art. 623 do CPP.

O presente recurso extremo tem como fundamento a tríplice justificativa, insertas no art 621 do CPP, de ter a sentença condenatória violado o texto expresso da lei, aliada a contrariedade a evidência das provas contidas nos autos, e, ocorrência de nulidades processuais, cujos objetivos estão delineados no art. 626 do mesmo Codex, em se julgando procedente a revisão, Este Egrégio Tribunal haverá como justo alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Superados os pressupostos de admissibilidade, e condições de ação insta-se de forma impreterível o conhecimento do pedido presente revisional.

Na sempre abalizada lição de Eduardo Espínola Filho, a circunstância de, com a revisão criminal, buscar o reexame de um processo findo, sobre o qual existe sentença definitiva,

passado em julgado, focaliza a necessidade de assentar o fundamento de um instituto que erige contra a autoridade da coisa julgada, sob o pretexto de haver erro judiciário, injustiça de decisão, a corrigir,² viabiliza a pretensão do Recorrente perante Este Egrégio Sodalício.

CONFIGURAÇÃO DE NULIDADES DO PROCESSO

a) Violação da Súmula 523 do STF

O direito de defesa transcende a própria origem da humanidade, porque inato ao próprio homem, que no dizer de Faustin Helie, não constitui um privilégio, tampouco uma conquista da humanidade . É um verdadeiro direito originário, contemporâneo do homem e por isso inalienável.

Discorre Paulo Vicente de Azevedo que “Já nas primeiras páginas da Bíblia, no Velho Testamento, encontramos esta lição admirável: no primeiro julgamento que se realizou na Terra, ao réu foi garantido o direito de defesa: Deus não condenou Adão sem ouvi-lo… Sêneca, que viveu e floresceu três séculos antes de Cristo, deixou, entre outros, este pensamento admirável: julgar alguém sem ouvi-lo é fazer-lhe injustiça, ainda que a sentença seja justa”.³

O direito de defesa vem expressamente garantido na Constituição Federal pelo inciso LV, do art. 5º, que assegura “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Entende-se com isso que para a observância desse comando, deve a proteção derivada da cláusula constitucional exigir que a defesa técnica vez que indeclinável e necessária, se apresente de modo efetivo, pleno e real, não se contentando que se realize de forma virtual, aparente e decorativa apenas para, formalmente, atender o disposto no art. 261 do Código de Processo Penal.

O processo penal, numa visão mais moderna e garantidora, constitui-se em verdadeiro instrumento de auto-limitação do poder de imperium do Estado. Atualmente, inegável é a influência da corrente italiana, liderada por FERRAJOLI, com a denominada teoria do garantismo penal. Vale dizer, reforça-se a idéia do uso do Direito Penal como ultima ratio, e mais, dá-se vigor ao fato de que o imputado, dentro do processo criminal é efetivamente sujeito de direitos, servindo tal conjunto de atos coordenados com o fim de preservar o legado constitucional de salvaguarda do status libertatis (com respeito aos direitos fundamentais) como técnica de bloqueio do arbítrio do Estado (seja o Estado-acusador, seja o Estado-juiz), coagindo este ente à observância da legalidade estrita. O processo em verdade é garantia da coletividade.

Daí, a conclusão de que a defesa não constitui mera exigência formal dentro do processo penal, devendo para suprir a exigência da Lei Maior ser efetiva.

Importante, ainda, acompanhar o raciocínio de Paulo Rangel, ao mencionar que a “defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25/09/92 e que tem patamar de norma constitucional (cf. art. 5º, § 2º da CRFB)”.⁴

Nesses lindes, a efetividade da defesa, entre nós, deveria decorrer de um raciocínio lógico, de árdua construção doutrinária e jurisprudencial imposta ao longo das décadas, afinal omisso é

o art. 261, CPP… No entanto, com a proximidade da reforma do Caderno Processual Penal, através dos ataques pontuais (como preferiu a celebrada Comissão), tratamento especial mereceu a efetividade do direito de defesa.

“Convien decidersi a una riforma fondamentale o rinunciare alla speranza di un serio progresso”.⁵

O Projeto de Lei nº 4.204/2001, que rege o Capítulo III do CPP, prevê expressamente, dando nova disciplina ao art. 261, a efetividade do direito de defesa, nestes termos:

Art. 261 – Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003 – DOU 02.12.2003)

Além disso, consagra com outras alterações a efetividade, alterando o ritual para o interrogatório do acusado.

Não é suficiente apenas a presença física de um defensor. Imprescindível é a concretização do comando constitucional da amplitude de defesa, com todos os recursos a ela inerentes. É dizer, o defensor deve mostrar-se combativo, esgotando os meios plausíveis de impugnação da acusação, durante todo o desenvolver do processo.

Vale, por derradeiro a lição de GRINOVER :

“A defesa concreta e efetiva é um dos principais requisitos do devido processo legal. Sem o pleno exercício do direito de defesa, não pode haver processo e muito menos condenação”.

A inexistência ou deficiência da defesa no processo penal deu origem ao prefalado enunciado 523 da Corte Excelsa: a defesa virtual; já a não-nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos, foi sancionada pelo legislador com pena de nulidade (cf. art. 564, III, c, CPP).

No caso em apreço a deficiência da defesa dativa e o prejuízo provocado aos interesses do Recorrente, salta aos olhos, visível até mesmo pelos neófitos e menos afeitos a atividade forenses. Pois vejamos:

O Defensor nomeado além de não se fazer presente na audiência de inquirição de testemunhas (fls.61/63), ao tempo do art. 499 do CPP, silenciou acerca de eventuais diligências que pudessem favorecer a situação do réu.

Em suas alegações finais, a defesa dativa, destoa completamente da versão apresentada pela defesa pessoal do Acusado, que negou a prática do fato denunciado, quando as fls. 81 chega

a concordar com a pretensão acusatória admitindo implicitamente a autoria criminosa, como se vê no trecho adiante transcrito in verbis:

“Todavia, não padece dúvida, sobre a materialidade do fato criminoso, eis que ficou afirmado o defloramento.

Sabido e ressabido, que o bem jurídico que o artigo 213 protege é a liberdade sexual da mulher é o direito de dispor o corpo, é a tutela do critério de eleição sexual de que goza na sociedade. É um direito seu que não desaparece, mesmo quando se dá a uma vida licenciosa , pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o que a solicita.”

Às fls. 82, a defesa técnica passa a beira de uma confissão expressa quando afirma:

“É de trivial erudição, quase sempre, testemunhas de vista são impossíveis. O delinqüente e a vítima procuram lugares desertos, ocasiões favoráveis, longe dos olhares indiscretos.”

Como se não bastasse a incoerência daquelas desarticuladas alegações finais, a defesa dativa, passa a confundir de forma imperdoável, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor suscitados na exordial acusatória, com o delito de sedução quando pugna pela absolvição do Acusado ante a carência de provas da inexperiência e justificável confiança, elementos típicos do art. 217 do Código Penal que em momento algum do processado foi argüido pela Acusação.

É do escólio do festejado Fernando de Almeida Pedroso⁶ que a defesa técnica não há de figurar no processo penal como simples fantasia legal, colocada em ângulo sombrio e a título de mera espectadora. Deve ser efetiva , real, como uma entidade presente. Isso não significa, porém, deva ser erudita e brilhante, mas não se limite a expressões vagas e de nenhum conteúdo, como nada a requerer ou aguarda-se justiça ou que chegue ao extremo de, analisando a prova, concluir deva o réu ser condenado,⁷ pois nada há para aduzir em seu favor. Ainda que ocorra em última hipótese, impende-lhe não a sustentação de alegações inverossímeis e absurdas, com o comprometimento, até, da reputação e cultura de quem exerce,⁸ mas fiscalizar a regularidade da relação processual e trazer à tona as circunstâncias favoráveis ao acusado, como verbi gratia , sua primariedade, a adoção de corrente jurisprudencial, em questões controvertidas, que o favoreça.

Deste modo, se o defensor dativo se limita a concordar platonicamente com a pretensão acusatória imperioso que se proclame a nulidade absoluta do processo, consoante entendimento esposado pelos seguintes arestos:

“O STF tem proclamado, em diversos e luminosos arestos, que a amplitude da defesa não se satisfaz com a mera observância das respectivas formalidades extrínsecas; mas através de efetiva atividade defensória…” (trecho do acórdão relatado pelo Juiz Francis Davis, no HC 69.640, da Capital, TACrimSP na RT 498/298-299).

“O processo penal, pela relevância do interesse que nele está em jogo, a liberdade do acusado, pelas gravíssimas consequências que acarreta uma decisão condenatória, não pode se satisfazer com uma simples aparência de defesa. Esta deve ser real,

concreta, efetiva, atuante e combativa, pouco importando a condição sócio econômica do acusado ou, mesmo, a natureza do delito” (RT 519/383).

“No processo penal, quando a defesa é de tal modo omissa e deficiente, em condições que não asseguram o mínimo de diligência e de iniciativa, incorrendo em prejuízo do interesse processual do acusado, a situação deve ser equiparada à falta de defesa, com a consequente nulidade absoluta, nos termos da Súmula 523” (RT 542/438 e JTACrimSP 60/366).

A atuação da defensoria dativa foi tão perniciosa aos interesses da defesa do Recorrente, que se sucumbiu diante de uma condenação cuja pena foi extremamente exacerbada, sem, contudo empolgar recurso de Apelação, deixando o destino do réu à deriva e indefeso. Portanto, Excelências, deve a presente preliminar de nulidade ser reconhecida com a decretação da nulidade do processo a partir da nomeação do advogado dativo às fls. 52.

b) Cerceamento de defesa por desobediência ao art. 405 do CPP.

Tanto a Jurisprudência hodierna, quanto a doutrina dominante esposa o entendimento de que a falta de intimação do defensor, parar manifestar acerca das testemunhas não encontradas, constitui notório cerceamento de defesa acarretando a nulidade do processo em obediência ao comendo normativo inserto nos arts. 405 e 564, III, do Código de Processo Penal.

No caso em pauta, o juiz presidente do feito, deu por encerrada a instrução criminal sem que a defesa fosse instada a manifestar acerca da testemunha faltosa arrolada na defesa prévia, fazendo-o tão somente com relação ao Ministério Público, com isso inquinando de nulidade o processo afrontando assim, a garantia constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Em recente julgado o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em consonância com a jurisprudência de ponta, que o prazo que a lei confere ao acusado para substituir testemunhas arroladas pela defesa e que não foram encontradas pelo oficial de justiça. Sua omissão ou redução acarreta a nulidade do processo, nos termos do art. 564, III, e, do Código de Processo Penal, pouco importando esteja o processo prestes a alcançar o lapso prescricional.⁹

Na lição de Eduardo Spínola Filho, proclama “por isso em nosso juízo, nunca satisfizemos coma certidão do oficial de justiça , participando o insucesso de sua diligência ; fazíamos intima r a parte interessada a esclarecer o destino da sua testemunha, cuja localização , também, pedíamos a polícia”.¹⁰.

É pacífico o entendimento jurisprudencial as testemunhas de defesa que não forem encontradas, deve o juiz conceder ao Acusado o direito de, no prazo de três dias, indicar outras em substituição sob pena de acarretar a nulidade do processo.

No presente caso, o Juiz ao determinar o prosseguimento do processo, sem que a defesa fosse intimada para substituir a testemunha não encontrada, violou a garantia constitucional da ampla defesa e provocou a nulidade do feito, pelo que deve Este Egrégio Tribunal, reconhecer através do presente pedido revisional.

EX POSITIS,

Espera o Recorrente seja o presente recurso de Revisão Criminal conhecido, vez que próprio à espécie, preenchidos todos requisitos legais e pressupostos de legitimidade e admissibilidade, final dado provimento pelos fatos, razões e fundamentos que o sustentam, pois desta forma este Egrégio Sodalício estará, como de costume, editando decisão amparada nos mais elevados e lídimos princípios da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

Termos em que pede e espera deferimento.

Data.

____________________

OAB

Alegações Finais por Memorial – Sonegação de Verba Previdenciária – Responsabilidade Objetiva

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA CRIMINAL DA SEÇÃO DE _____

PROTOCOLO

Alegações Finais por Memorial

…………………………., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seu defensor in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência , tempestivamente, nos termos do artigo 403, § 3º, do CPP, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL

face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:

SÚMULA DOS FATOS

O Órgão Ministerial editou denúncia em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo em provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria do delito previsto no art. 337-A, incisos I e II, c/c art. 71, ambos do Código Penal, nos seguintes termos in verbis:

“Consta dos inclusos autos inquisitoriais que o denunciado, na qualidade de sócio gerente (Contrato Social – fls.90/105) e, portanto, responsável pela gestão e administração da pessoa jurídica denominada ……………….., ………………., CNPJ nº ……….., estabelecida na Rodovia BR ….., Km …., nº ….., Setor Aeroporto, Anápolis/GO, omitiu de folha de pagamento da indigitada empresa, remunerações pagas a segurados contribuintes individuais (trabalhadores autônomos), no período de maio de 1996 a junho de 2000, fato este que importou um prejuízo de R$ 99.841,91 (noventa e nove mil, oitocentos e quarenta e um reais e noventa e um centavos) ao Instituto Nacional do Seguro Social, consoante a NFLD de nº ………

Consta, outrossim, que o denunciado, no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, deixou de lançar mensalmente na contabilidade da empresa, e também na forma de pagamento, remunerações pagas a segurados, a título de horas extras, ato que totalizou um dano de R$ 174.676,38 (cento e setenta e quatro mil, seiscentos e

setenta e seis reais e trinta e oito centavos), à indigitada autarquia previdenciária conforme se extrai da NFLD de nº …………..

Os fatos foram constatados em fiscalização efetivada na referida empresa pela Divisão de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o que motivou a lavratura das retromencionadas Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos.”

A Ação Penal foi instaurada em razão de suposta sonegação de contribuição previdenciária constante da NFLD ………. e ………. acostadas às fls. 108 e 220 dos autos em apenso, tendo sido declarada a extinção da punibilidade com relação ao débito relativo à NFLD ………. em função da liquidação da dívida, prosseguindo o feito tão somente em relação à NFLD 35………..

Durante a instrução criminal, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação, às fls. 143/144, e uma testemunhas arrolada pela defesa, às fls. 208.

Inobstante a existência da pendência do débito previdenciário ut retro mencionado, da empresa ………….., ……….., da qual o Acusado era sócio proprietário, conforme contrato social de fls.92/107, os serviços de contabilidade eram exercidos por departamento autônomo cuja responsabilidade pelos lançamentos contábeis referentes à remuneração, recolhimento de impostos e tributos estava fora do conhecimento e vigilância por parte do Acusado, embora fosse administrador da empresa, porém nunca deteve conhecimento acerca de escritas fiscais, que pudesse viabilizar irregularidades naquele departamento.

Em suas alegações finais de fls. 261/267, o órgão ministerial, tergiversa e distorce a realidade quando afirma que a responsabilidade penal é evidente e recai de forma incontestável sobre o sócio gerente ________, sustentando sua alegativa nos termos do contrato social de fls. 92/107 dos autos em apenso e em depoimentos dos demais sócios ouvidos no Inquérito Policial, às fls. 20,56 e/57, vez que, na verdade, a cláusula quinta do contrato social (fls. 95) dos autos em apenso, bem como os depoimentos dos demais sócios proprietários em nenhum momento afirmam que o acusado era responsável pelos lançamentos contábeis da empresa, e, sim, que o mesmo era exercia a administração da mesma.

No interrogatório judicial, ao responder “sim” ao ser indagado se é verdadeira a imputação que lhe é feita, o acusado se referiu à existência dos débitos fiscais referentes às duas NFLD’s, ou seja, do fato é verdadeiro, não querendo com isso implicitamente admitir a prática do ilícito penal contido na denúncia, cujo ônus probatório da autoria incumbe à Acusação Oficial.

Desse modo, a autoria do fato não restou provada por nenhum elemento de convicção produzido durante o persecutio criminis in juditio. Nesse particular, convém destacar que uma coisa é dirigir e ficar responsável pelos pagamento dos encargos da empresa e outra é executar os lançamentos contábeis que demandam conhecimento técnico para tal mister. Não existe também, em todo o processado, nenhuma prova de que o acusado tenha determinado à sua sessão de contabilidade a sonegação da verba tributária objeto da NFLD ………..

Em que pese a existência de débito previdenciário, a empresa gerida pelo Acusado sempre honrou seus compromissos trabalhistas, tributários e previdenciários, exercendo relevante papel dentro da sociedade anapolina, gerando significativa receita para os erários federal, estadual e municipal, sendo responsável pela implementação de mais de 500 (quinhentos) empregos diretos.

DO DIREITO

“Um culpado punido

É exemplo para os delinquentes,

Um inocente condenado

Preocupação para todo homem de bem.”

(La Bruyere)

A denúncia imputa ao acusado a prática de sonegação de contribuição previdenciária inserto na norma incriminadora do art. 337-A, incisos I e II, do Código Penal que edita:

Código Penal

“Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A – Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Artigo 337-A acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000 – DOU 17.07.2000. (Obs.: Esta Lei entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação).

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;”

Verifica-se que a NFLD ………., refere irregularidades contáveis ocorridas no período de fevereiro de 1996 a agosto de 1997, período em que vigia a Lei nº 8.137/90, que definia os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo que enumerava, em seu art. 1º, os crimes daquela natureza, descrevendo em seus cinco incisos a tipificação dos referidos delitos.

Com o advento da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que introduziu, no Código Penal, o art. 337-A, cujo caput veicula descrição de conduta similar àquela anteriormente tipificada no art. 1º, caput, da Lei nº 8.137/90, ou seja, a evasão tributária mediante fraude que recebe a denominação vulgar de “Sonegação Fiscal”.

Porém, o tipo descrito no art. 337-A, caput, é especial em relação ao art. 1º, caput, da Lei 8.137/90, pois, além de indicar a elementar “contribuição social previdenciária”, delimitando a natureza jurídica do objeto material sobre o qual recai a conduta nuclear do tipo, prevê (em seus incisos) de forma específica, as condutas instrumentais mediante as quais o agente deve realizar a fraude por intermédio da qual viabilizará o resultado (evasão tributária).

É assente o entendimento doutrinário de que o sujeito ativo do delito em questão é a pessoa que pratica comportamento descrito na lei penal (tipo) ou possui o domínio do fato determinando explicitamente explícita e diretamente a execução do ilícito penal.

Devido às características da atividade econômica no âmbito empresarial, geralmente a prática dos atos que implicam a ocorrência de fatos imponíveis de gravames tributários é de responsabilidade dos encarregados pelos lançamentos contábeis (responsabilidade penal pessoal), cuja função é executada pelo contador da empresa ou encarregado pelo departamento de contabilidade.

Atribuir a responsabilidade pela supressão, omissão ou redução de contribuição previdenciária ao sócio proprietário é desvirtuar o ordenamento jurídico adotado pela legislação pátria cuja responsabilidade penal é pessoal não vigorando a perniciosa teoria da responsabilidade objetiva. Daí a impossibilidade de responsabilizar penalmente o sócio da empresa por ato praticado por terceira pessoa.

No caso vertente, não foi objeto de levantamento durante o ato fiscalizatório contido nos autos em apenso, quem seria o responsável pela contabilidade da empresa da qual o acusado era, por ocasião dos fatos, sócio proprietário pelo que se deduz que a autoria do fato contido na denúncia ficou pendente de comprovação, impondo-se a aplicação do non liquet, com sua conseqüente absolvição.

Recentemente, O STJ, no informativo 493, a Sexta turma do STJ, em decisão louvável, de relatoria da Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura, afastou a incidência do “princípio” do in dubio pro societate.

Esse malfadado expediente – que muitos chamam de princípio, mas que, em verdade, não passa de uma deturpação das efetivas garantias constitucionalmente previstas – é aceito pela jurisprudência na fase inicial do processo, determinando que o Magistrado, na dúvida, receba a exordial acusatória. Em outros termos, a utilização desse expediente determinava que fossem recebidas denúncias e inauguradas ações penais em desfavor de acusados sem que se houvesse delimitação concreta da autoria, e, sobretudo, sem que o órgão Ministerial realizasse uma individualização das condutas de cada acusado.

Assim, presente a materialidade de um crime, sujeitos poderiam ser acusados, responder um processo crime em seu desfavor, sem que soubessem, previamente, qual a parcela de responsabilidade que lhe era imputada naquele caso concreto. Esse expediente é facilmente verificável nos crimes societários, nos quais a mera condição de sócio faz presumir a autoria, de sorte que qualquer modificação de entendimento deveria ser provada no curso da ação penal.

A fundamentação para esse “princípio” é a de que, na fase inicial do processo, “não seria razoável exigir que o MP descrevesse de forma minuciosa os atos atribuídos a cada um dos denunciados, sob pena de adentrar-se num cipoal fático” (Trecho da ementa do Inq. 2471, STF, noticiado no informativo 642).

No caso em apreço, já suplantada a fase de recebimento da denúncia, se torna oportuno o questionamento e a exigência de prova da conduta apontada na inaugural acusatória, de forma minuciosa, para dar como certa e inquestionável a autoria do crime previdenciário, em comento.

Nossa jurisprudência hodierna de teto tem sufragado o entendimento de que não se pode presumir a responsabilidade penal, devendo o órgão de acusação demonstrar de forma inequívoca o liame subjetivo entre a conduta criminosa e o acusado, principalmente nos crimes societários, conforme remansosa jurisprudência formada no STJ:

“Não se presume responsabilidade penal; a denúncia deve demonstrar a existência de algum vínculo subjetivo ou objetivo, entre a conduta criminosa e o agente.”¹

“PENAL – Recurso Especial – Descaminho – Configuração – Tipo Subjetivo – Ônus Probandi.

I – O delito de descaminho, no tipo subjetivo, exige o dolo de iludir o pagamento do tributo devido, não podendo tal situação ser desprezada confundindo-a com matéria de interesse extrapenal ou, o que seria pior, aceitando eventual responsabilidade objetiva (precedentes).

II – Ainda, na maioria das vezes, conforme dicção da doutrina, o dolo vem a ser demonstrado com o auxílio de raciocínio, tal não se confunde com mera presunção que possa excepcionar o disposto no art. 156 do CPP. Recurso desprovido”.²

“HABEAS CORPUS – Crime contra a ordem tributária e sonegação fiscal – Responsabilidade Penal Objetiva – princípio nullum crimem sine culpa – Trancamento da Ação Penal.

1 – Desprovida de vontade real, nos crimes em que figure como sujeito ativo da conduta típica, a responsabilidade penal somente pode ser atribuída ao Homem, pessoa física, que como órgão da pessoa jurídica, a presentifique na ação qualificada como criminosa, ou concorra para sua prática;

2 – Em sendo fundamento para a determinação ou a definição dos destinatários da acusação, não há prova da prática ou da participação da ou na ação criminosa, mas apenas a posição dos pacientes na pessoa jurídica, faz-se definitiva a ofensa ao estatuto da validade da denúncia (CPP, art. 41), consistente na ausência da obrigatória descrição da conduta de autor ou de partícipe dos imputados.

3 – Denúncia inepta à luz dos próprios fundamentos.

4 – Habeas Corpus concedido para trancamento da ação penal”.³

Nesse diapasão, muito embora o Acusado, ora Defendente, por ocasião dos fatos descritos na denúncia, era sócio proprietário da empresa autuada pela NFLD ………., pelo conjunto probatório carreado para os autos, não restou demonstrada a descrição de eventual conduta caracterizadora de sua responsabilidade penal pela sonegação da verba previdenciária, objeto da presente Ação Penal, o que impõe sua pronta absolvição.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.).

De forma mais singela, a concepção de crime exige prova de uma conduta violadora da norma penal que atente de forma significativa e suficiente para repercutir contra a ordem social ou administrativa. O que vale dizer comprometa de tal forma que exija a aplicação da pena correspondente.

Conforme a melhor doutrina toda conduta criminosa exige um uma ação positivada na realização de um tipo penal, ativa ou omissiva, o que resta dizer que nosso ordenamento jurídico não contempla nem adota a teoria da responsabilidade objetiva, vez que o fato das irregularidades nos lançamentos contábeis foram perpetrados pelos responsáveis do departamento de contabilidade da empresa, estando fora da ação gerencial do Acusado.

Conforme a melhor doutrina, para a configuração do crime de sonegação de contribuição previdenciária consistente em “omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;”, II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços” demanda comprovação sob o manto do contraditório, de conduta subsumível no tipo, a qual somente pode ser atribuída a quem exerça atividade profissional de contabilista.

Desta forma, a autoria do fato criminoso descrito na denúncia, não restou provada em nenhum elemento de convicção colacionado durante a persecutio criminis in juditio, com o condão de ancorar ou servir de fundamento para eventual sentença condenatória impondo-se, deste modo, a absolvição do Acusado nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.

A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime, suas circunstância e autoria, cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública.

No caso em apreço, a Acusação, competia o ônus da prova da autoria direta dos fatos alegados na denúncia, e nada conseguiu provar durante a instrução criminal, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu, ou o nexo causal de sua conduta com o resultado finalístico a dispositivo penal supostamente violado.

Conforme nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante, no direito penal da culpa não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual da prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silencio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.

No caso em tela, há um fato provado – único – nos autos: A EMPRESA “_________________________,TRANSPORTE E _______________.DEIXOU DE INCLUIR NAS FOLHAS DE PAGAMENTOS +REMUNERAÇÕES PAGA A FUNCIONÁRIOS..”, o que por si só, não tem o condão de dar como certa a autoria do crime de sonegação de contribuição previdenciária estampado na denúncia, em detrimento da pessoa do Acusado _____________.

É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido por fato cuja autoria restasse provada estreme de dúvida. Jamais pela presunção da culpabilidade, assim sendo a absolvição do acusado

__________________________, se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato narrado na denúncia.

O Órgão Ministerial, em suas perfunctórias alegações finais de fls. 261/297, sustenta sua pretensão condenatória referente a autoria do fato, exclusivamente, aportado em deduções e elementos existentes na esfera administrativa do inquérito policial, Porém, impera o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que quando existe a participação imediata e direta da própria autoridade policial, na produção da prova, o caráter inquisitivo, que tem a persecução administrativa, torna imprescindível a judicialização ulterior do ato probatório para que a instrução ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formação da convicção judicial, no momento de decidir a causa penal.

Verifica-se, assim, que a prova penal é objeto de duas operações distintas: a investigação (inquérito policial) e a instrução. Aquela, por ser extrajudicial, não pode servir de base ao julgamento final da pretensão punitiva, pelo que só a instrução, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessários sobre a quaestio facti da acusação a ser julgada.

“É evidente que o conjunto probante do inquérito, por não obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instrução contraditória, há de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, não leva a coisa alguma útil se não é confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxigênio do Direito”.⁴

“O inquérito policial está, por definição, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instrução contraditória. Bem por isso é elementar na jurisprudência que a prova do inquérito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, só produz efeito no pretório quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante útil”.⁵

Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possível, por força do livre convencimento ou íntima convicção do Juiz, que não sofre limitações, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e não o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vênia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal escólio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princípio basilar do contraditório e da ampla defesa, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocação no esquecimento.

Outra não é a lição de Frederico Marques: embora o princípio do Livre convencimento não permita que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o Juiz não pode fugir; e uma delas é a de que, em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente”

Se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito.

Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatório, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e

por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado.

“INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM.

Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional”⁶

“ O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.”⁷

“Prova – Inquérito policial – Insuficiência à condenação – Voto vencido.

– As provas constantes de inquérito policial não bastam, por si só, à prolação de decreto condenatório⁸

“Prova – Inquérito policial – Insuficiência à condenação.

– O inquérito policial é peça meramente informativa, destinada, apenas, a autorizar o exercício da ação penal. Não pode servir, por si só, de alicerce à sentença condenatória, pois viria infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional.”⁹

“ Prova – Inquérito policial – Insuficiêneia à condenação.

– Prova colhida somente em inquérito policial não basta, por si só, para embasar decreto condenatório”¹⁰

“Prova – Conjecturas ou probabilidades – Insuficiência à condenação.

– O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação”¹¹

“Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que a dúvida autoriza a declaração do “non liquet”, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código do Processo Penal.”¹²

“Prova – Inquérito Policial – Insuficiência à condenação.

– As provas colhidas em inquérito policial, por si só, não bastam à prolação de decreto condenatório”¹³

Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável – também mínima – da

inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular:

“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”¹⁴

Consoante relatado, Ricardo Jacobsen Gloeckner, acentua que:

“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”.¹⁵ (…) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.¹⁶

Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:

Na mesma trilha é o iluminado ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade¹⁷. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.

Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar.

No caso em apreço, não existe qualquer prova jurisdicionalizada de que o acusado tenha motu próprio ou determinado a sonegação da contribuição previdenciária levantada na NFLD …………., não havendo qualquer suporte probatório jurisdicionalizado,para servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08.

EX POSITIS,

Espera, o Acusado ………………………….., sejam as presentes alegações finais por memorial recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/defendente, pois desta forma Vossa Excelência, estará como de costume editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

Local e data

____________________

OAB

Alegação Final Por Memorial – Estupro de Vulnerável – Hiperemia Vulvar – Condição de Padrasto – Exclusão de Majorante

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE _____

Ação Penal …………. (………….)

Alegações Finais por Memorial

………………………., já qualificado, nos autos da Ação penal em epígrafe, via de seus defensores in fine assinados, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, tempestivamente, nos termos do parágrafo 3º do artigo 403, do CPP, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAL

face aos fatos, razões e fundamentos a seguir expostos:

SÚMULA DOS FATOS

O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 02/04, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a materialidade e autoria do delito previsto no art. 217-A, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal, sugerindo hipoteticamente a ocorrência da conduta delituosa consistente na prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, nos seguintes termos in summa:

“Segundo apurado, o denunciado mantém união estável com a senhora …………., genitora da criança ………….. No dia dos fatos, …………. e o denunciado retornaram para casa, ocasião em que …………. foi trocar as fraldas da filha e preparar sua mamadeira. Nesse instante, o denunciado se ofereceu para ajudar …………. e afirmou que poderia passar um lenço umedecido na genitália da criança. Em razão da confiança existente entre o casal, …………. aceitou a ajuda do denunciado e foi preparar a mamadeira da criança.

Todavia, o denunciado aproveitou o momento em que estava sozinho com ………….e introduziu um dedo na vagina da criança. …………. apresentou sangramento na vagina, o que levou …………. a descobrir os fatos. …………. questionou os fatos ao denunciado, que se irritou e saiu de casa, após entrarem em vias de fato.

No dia seguinte, …………. levou a filha ao Hospital Municipal e de lá foi encaminhada para o Conselho Tutelar. O Relatório Médico acostado aos autos indica a presença de lesões na genitália de …………., dentre elas: rotura himenal.

A polícia foi acionada e efetuou a prisão do denunciado conduzindo-o à Delegacia.”

Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas …………., (mídia fls. 205) …………. e o …………., arroladas na denúncia, bem como …………., …………., …………., …………., …………., …………., e …………., conforme mídias apensadas as fls. 162, 182 e 205.

As testemunhas arroladas pela de defesa foram unânimes ao afirmar que o Acusado era zeloso, cuidadoso e responsável no trato para com a criança, tratando-a como verdadeira filha, ao passo que a mãe (………….) era desleixada, negligente e desatenciosa pouco se preocupando com a segurança e cuidados para com a infante.

Em seu depoimento, …………. afirmou que, no momento em que o Acusado percebeu o sangramento na genitália de …………., de pronto teve a iniciativa de levá-la ao hospital conforme depoimento de …………. (mídia de fls. 205, 12’56"), porém, não foi atendido, sendo que, somente no dia seguinte, a desidiosa mãe da suposta vítima procurou atendimento médico, demonstrando descaso para com a saúde da própria filha, confirmando a versão apresentada pelas testemunhas ouvidas em juízo neste sentido. A iniciativa do Acusado em providenciar atendimento médico à …………. demonstra claramente que o mesmo ficou surpreendido e preocupado com o sangramento, por ele constatado, conduta incompatível com aqueles que praticam ato criminoso de tamanha relevância.

A séria preocupação com o estado de saúde de …………., por parte do Acusado, fica patente em depoimento de sua patroa à época dos fatos, Sra. …………., que em juízo noticiou que o mesmo, no dia seguinte ao fato, logo pela manhã, a procurou indagando se era normal crianças apresentarem sangramento vaginal, sendo percebido pela interlocutora que o Acusado assim procedeu com semblante de quem realmente estava preocupado com a saúde de …………..

É de se observar, conforme consta do prontuário médico de fls. 174, no momento que …………. foi atendida no Hospital Municipal de Anápolis, …………. informou à médica atendente:”Refere queda há 1 dia às 14:00h (mãe não estava junto)”; (Grifo nosso), o que demonstra que, conforme relatado pelas testemunhas arroladas pela defesa, a mãe sempre deixava a filha com estranhos. Neste ponto, a testemunha …………., aos 4’16"/5’58" de seu depoimento em juízo, (mídia de Fls.205), confirma que era usual, por parte de …………., deixar a filha aos cuidados de outras pessoas, versão também confirmada pela testemunha …………. (1’34"/1’55").

A genitora de ………….demonstra em juízo, em seu depoimento, sua total confiança na pessoa do réu, informando que este jamais havia tido ou manifestado qualquer comportamento desrespeitoso em relação à sua pessoa e de sua filha, sendo que, inclusive, a testemunha …………. (4’30"/5’42") informou que a mesma já houvera deixado a filha em seu carrinho de bebê no serviço do Acusado para que este cuidasse da mesma.

Conforme documentação acostada aos autos (Fls. 204), e depoimentos constantes dos autos, informa que a vítima já fora hospitalizada por diversas vezes, tendo, em uma das ocasiões, caído de um sofá onde fora deixada sem vigilância pela mãe, e fraturado o ombro, o que confirma a falta de zelo e preocupação da mãe para com a filha.

Com relação à prova da autoria do fato, os elementos de convicção coligidos para os autos são insuficientes para apontar o acusado como provocador das lesões descritas no laudo pericial de fls. 52/53, mormente quando a testemunha …………. reporta em juízo que no dia posterior a prisão do Réu, …………. procurou uma senhora de nome “Cida” questionando acerca de quem teria adentrado em sua residência e lesionado sua filha, pois seu marido (o Réu) estava preso por um fato que não praticara (mídia de fls. 205, 4’14"/5’60").

Fazendo um confronto das declarações da mãe de …………. com as lesões descritas no laudo de conjunção carnal de fls. 52/53, verifica-se que seria impossível, mediante uma ação rápida, conforme descrito na denúncia, ocorrer a “hiperemia vulvar” que demandaria a provocação de atrito ou pressão prolongada nos tecidos da mucosa vaginal para sua ocorrência.

Se não, vejamos:

Nas declarações de ______ (mídia de fls. 205, 6’32"/6’43") “foi muito rápido, eu tava… ora que eu coloquei o leite na mamadeira, coloquei no microondas, ela já gritou…” . Como se vê, o fato conforme relatado pela mãe de __________, ocorreu em frações de segundos, tempo insuficiente para provocar “hiperemia vulvar” ou até mesmo “edema” na região genital.

Conceitualmente, a “hiperemia” é o aumento da quantidade de sangue circulante em determinado local, provocando vermelhidão (heritema) na área afetada pelo acúmulo de sangue venoso. Este fenômeno decorre da redução da drenagem venosa, que provoca distenção das veias distais, vênulas e capilares; por isso mesmo, a região comprometida adquire a coloração vermelho vivo, devido à alta concentração de hemoglobina desoxigenada.¹

Deste modo, na ação repentina e rápida supostamente atribuída ao acusado, do ponto de vista médico-científico, seria impossível provocar as lesões de “hiperemia” e “edemas” na vulva da pretensa vítima, vez que este tipo de lesão, conforme já dito, demandaria um contato mais prolongado, tipo pressão ou atrito no tecido lesionado.

Não foi produzida qualquer prova em juízo que possa sustentar pretensão ministerial deduzida na exordial acusatória, uma vez que a testemunha arrolada pela acusação, tia da vítima, …………., trouxe a lume apenas que houve a lesão, não sabendo-se quem fora seu autor, tendo em vista que a mesma sequer presenciou os fatos, e não trouxe à baila qualquer comportamento anterior do Acusado que possa levar a crer ser o autor das supracitadas lesões.

O enfoque dado pela defesa, com relação à forma relapsa que ________ tratava sua filha, não se trata de campanha de caráter difamatório para denegrir sua imagem, mas sim objetiva dar ao juízo uma dimensão da forma irresponsável com que portava-se na qualidade de mãe, que poderia ter propiciado a ocorrência das lesões descrita no laudo de fls. 52/53, principalmente diante do fato de que em nenhum momento de seu depoimento prestado no Auto de Prisão em Flagrante (fls. 10/11), na narrativa do prontuário médico (fls. 174), bem como nas declarações prestadas em juízo (fls. 205), há a afirmação de que tenha presenciado o suposto ato libidinoso eventualmente praticado pelo Acusado na forma sustentada pela Acusação Oficial.

O Órgão Ministerial em suas alegações finais de fls. 207/211, alicerça sua pretensão condenatória na versão de Danielle, que declara não ter visto e sim presumido a conduta atribuída ao acusado, e nos depoimentos de …………. e …………., que declararam nada saberem acerca de como os fatos ocorreram, o que vale dizer que a parte da acusação oficial não se desincumbiu do ônus processual de provar o fato com todas as circunstâncias e a autoria da ocorrência do ilícito penal constante na denúncia. O que impõe a decretação da absolvição do réu como forma de fazer a devida Justiça.

O que se tem nos autos é a prova inequívoca de lesões na genitália da infante que pela sua sede presumir-se-ia serem provocadas por suposto ato libidinoso, porém a autoria das lesões não restou demonstrada de forma cabal e incontroversa, tendo o Ministério Público alicerçado sua pretensão condenatória no terreno movediço das presunções e conjecturas, situação inconcebível no Estado Democrático de Direito que é o esteio mestre do Direito Penal do fato.

DO DIREITO

“O peso da dúvida é insuportável às mentes honestas –

especialmente naquelas que tem o dever de

julgar o seu semelhante.”

(Morris West)

A denúncia imputa ao Acusado a suposta violação do art. 217-A do CP, cujo ilícito recebe o título de estupro de vulnerável, consistente em “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”; cujo tutela penal se estende à proteção de pessoas, no campo sexual, incapazes de externar consentimento válido ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem necessário discernimento para a prática de atos sexuais.

O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente do agente do fato em satisfazer sua lascívia e concupiscência.

Conforme a doutrina dominante, a denúncia, como porta de entrada do processo penal, traduz uma hipótese sugerida pelo Ministério Público diante de um fato tido como violador da norma penal substantiva, se comprometendo a provar o fato e sua autoria durante o desenvolvimento da instrução criminal sob o manto da garantia constitucional do contraditório, prevista no inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal.

Ensina o ilustre Desembargador gaúcho Amilton Bueno de Carvalho que “o judiciário penal não pode ser conivente com prova insegura, frágil, desleixada, pena de ser autofágico – destruir a razão pela qual existe: garantir ao cidadão que não irá a presídio ‘sem a certeza razoável a respeito da autoria do crime’ (Adauto Soanes, “Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal)’ (RT, 1999, p. 131).”²

No caso em apreço, evidenciadas pelo laudo pericial de fls. 52/53, a presença de lesões na genitália da pretensa vítima, competia ao Órgão de Acusação Oficial trazer a juízo prova inequívoca da autoria do fato, ônus processual não suprido pelo parquet, que erigiu seu pedido de condenação baseado exclusivamente em conjecturas e presunções, situação inaceitável no processo penal, onde a condenação exige a certeza inabalável da culpabilidade do réu.

Do magistério de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:

“No processo penal condenatório o acusado não tem qualquer ônus probatório, porque a regra constitucional da presunção de inocência assegura que qualquer dúvida sobre fato relevante deve ser resolvida em favor do acusado. Não há para o acusado, seque, o ônus de gerar dúvida sobre a ocorrência dos fatos que lhes sejam favoráveis, tendo em vista que tal posição equivale a afirmar que, para a condenação, o Ministério Público tem o ônus levar ao juiz a certeza da ocorrência de tais fatos.”³

É correto afirmar que o NULLUM CRIMEN SINE ACTIO seja o reitor do direito penal. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção, assim sendo a absolvição do acusado …………………….., se impõe diante da fragilidade da prova coligida nos autos, no que pertine a autoria do fato delituoso narrado na denúncia.

“O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil”⁴

Consoante magistério iluminado do jurista Ricardo Jacobsen Gloeckner:

“A natureza da presunção de inocência é de verdadeiro direito fundamental do acusado, que significa a não possibilidade de condenação do mesmo se não houver prova robusta de sua culpabilidade”. ⁵ (…) “Em nenhum momento processual poderá imputar-se ao acusado, cargas processuais, diante do princípio da presunção de inocência. Em caso contrário, uma tese, por exemplo, acerca da negativa de autoria de um delito, conduziria à necessidade da prova por parte do réu desta circunstância, como se verifica na jurisprudência majoritária do Brasil. Se tal tese defensiva não se comprova, a carga processual continua nas mãos do autor”.⁶

Arremate-se com a velha e atualíssima lição do esteio mestre da escola penal italiana, representa pelo insuperável CARRARA, que assim ensina com luminescência:

Na mesma trilha é o brilhante ensinamento de Heleno Cláudio Fragoso, que obtempera: a condenação exige certeza e não basta a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade⁷. Mesmo a íntima convicção do juiz, como sentimento de certeza, sem o concurso de dados objetivos, não é verdadeira a própria certeza, mas simples crença, conforme a ponderação de Sabatini, citado pelo mestre Heleno Fragoso.

Assim, a condenação somente será admitida quando o exame sereno da prova conduzir a exclusão de todo motivo para duvidar.

No caso vertente, não existe qualquer prova jurisdicionalizada no sentido de que o Acusado, ora defendente, tenha praticado o ilícito penal contido na exordial acusatória que possa dar suporte ou servir de alicerce para eventual decreto condenatório, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, do CPP, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08.

De outro prisma, conforme alinhavado em linhas volvidas, não há coerência com as declarações da mãe da suposta vítima, que afirma que a ação supostamente atribuída ao acusado ocorreu de forma extremamente rápida e imediata, em questão de segundos, não coadunando com as lesões apresentadas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53 que descreve a presença de edema e hiperemia vulvar.

A hiperemia, que consiste no aumento de sangue dentro dos vasos na região ou território orgânico por intensificação do aporte sanguíneo ou diminuição do escoamento venoso, para perdurar durante período longo, necessitaria que o tecido fosse submetido a pressão ou atrito por tempo prolongado, obstruindo algum vaso sanguíneo, provocando irritação e vermelhidão na zona afetada, conforme estudos científicos sobre o assunto,⁸ ou por patologia infecciosa ou inflamatória aguda.

Alguns precedentes judiciais de nossos tribunais superiores têm proclamado pela absolvição do réu por não terem caráter conclusivo de criminalidade a detecção de hiperemia vulvar na suposta vítima, conforme os seguinte julgado:

Ementa: APELACAO CRIMINAL CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ART. 214 DUAS VEZES, ART. 224, ALINEA A E C, ART. 226 , II , NA FORMA DO ART. 69 , TODOS DO CÓDIGO PENAL PENA FIXADA EM DEFINITIVO 18 ANOS DE RECLU SÃO ABSOLVICAO LAUDO DE CONJUNCAO CARNAL VITIMA KASTER HIPEREMIA VULVAR POR SECRECAO DE MA HIGIENE LOCAL AMBOS OS LAUDOS IMPOSSIBILIDADE DE CONCLUSOES RESISTENCIA DAS PACIENTES AUSENCIA DE PROVA MATE RIAL INCERTEZA E DUVIDA RECURSO DADO PROVIMENTO ABSOLVICAO ART. 386 , VI DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL”.⁹

Deste modo, restou extremamente duvidoso o momento exato e quem teria provocado as lesões descritas no laudo pericial de conjunção carnal de fls. 52/53, uma vez que não estão em harmonia com a narrativa da mãe da suposta vítima, impondo-se, como forma de fazer a devida Justiça, a decretação do non liquet com a consequente absolvição do Acusado, nos termos do art.

386, IV e VII do CPP.

É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que não existe limitação ou restrição na produção de prova dentro do processo penal, com exceção das provas relativas ao estado das pessoas, que deverão obedecer às restrições estabelecidas na lei civil, conforme parágrafo único do art. 155 do CPP. A qualidade da situação de padrasto está condicionada às prescrições ditadas pelo Código Civil Brasileiro. Assim, considera-se padrasto, para os fins penais, pessoa casada com a mãe.

O entendimento de nossos superiores pretórios, é de que a lei não comporta interpretação extensiva, não podendo a majorante prevista no inciso III do art. 226 do CP ser aplicada ao agente que vive em condição more uxorio, conforme o seguinte julgado:

“Causa específica de aumento de pena, prevista no art. 226, III, do CP, que não é de ser considerada, na espécie, por não se tratar de agente juridicamente casado, não sendo lícito assemelhar-se ao mesmo o que vive maritalmente com outra mulher, visto que a lei penal não comporta interpretação extensiva”.¹⁰

Em conclusão, reitera o Acusado, ora Defendente, que o Ministério Público não trouxe a colação elementos de convicção robustos relativos à existência do fato criminoso descrito na denúncia, nem tampouco referente à autoria, impondo-se, via de consequência, a edição de édito absolutório. Em caso de pensamento divergente, é imperiosa a extirpação da majorante prevista no inciso III do art. 226 do CPB.

EX POSITIS,

Espera, o Acusado …………., sejam as presentes alegações finais por memoriais recebidas, vez que próprias, e, tempestivas, por tudo o mais que dos autos consta, julgado improcedente a denúncia, nos termos do artigo 386, do Código de Processo Penal, decretando a absolvição do Acusado/Defendente, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, editando decisório compatível com os mais elevados ditames do direito e da JUSTIÇA.

Nestes termos

Pede deferimento.

Local e Data

_____________________

OAB

Desaforamento Criminal – Defesa

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE _____.

Desaforamento Criminal

Protocolo nº ………….

Ilustre Desembargador Relator

Trata-se de pedido de Desaforamento de Julgamento pelo tribunal do Júri, empolgado pela juíza da 4ª Vara Criminal de Anápolis, alegando in summa que o Pronunciado …………………….., é indivíduo de alta periculosidade, respondendo por dois processos de homicídio “conforme comentários no meio policial de que a sessão do julgamento pelo Júri não se realizaria, já que circulavam boatos de que as testemunhas estavam sendo ameaçadas e provavelmente não compareceriam” (fls. 04).

Alega, também, que durante o julgamento havia uma platéia de aproximadamente 200 pessoas, dentre as quais, 50 supostamente vinculadas a pessoa do pronunciado e que agiam de modo anormal vez que entravam e saíam do plenário constantemente, fato que causou preocupação da magistrada, ora, Representante.

Conforme versão apresentada pela autoridade Representante, no decorrer dos trabalhos um jurado se dirigiu a ela “afirmando categoricamente ter sido ameaçada por gestos por uma pessoa que estava no plenário, e que sendo conhecedor da fama do pronunciado, estava com medo de participar do julgamento”.

Ato seguinte, em sala secreta, na presença dos sujeitos processuais foi indagado aos jurados o seguinte quesito: “Os Senhores se sentem livres para proferir julgamento imparcial acerca dos fatos narrados na denúncia?”. Na verdade, 4 jurados responderam “SIM” e 3 jurados responderam NÃO, sendo que o escore contido na representação não está invertido, embora o erro também tenha sido transcrito na ata de julgamento, por um descuido (?) da Juíza Presidente. Pouco importa, porque uma resposta NÃO já seria suficiente para contaminar o Conselho de Sentença e provocar sua dissolução.

Ocorre, Senhor Desembargador e Colenda Turma, datíssima vênia, que os fatos não se deram da forma narrada na Representação. Nem a defesa, nem o Réu e tampouco a assistência do público contribuiu para o encerramento prematuro da sessão, com quer fazer crer a Magistrada postulante.

De início, em que pese o zelo pela segurança do recinto do júri e dos participantes, o aparato policial montado foi espalhafatoso e assustador, com inúmeros policiais munidos de armas pesadas no interior dentro provocando um clima hostil e intolerável para o membros do Conselho de Sentença, que de regra não estão acostumados com o ambiente forense.

Os trabalhos transcorreram de forma normal, sem incidentes que pudessem comprometer o bom andamento e a continuidade do julgamento, inclusive o MP, em sua primeira sustentação oral, pugnou pela absolvição do Réu em relação a duas tentativas brancas de homicídio, ou seja, o julgamento caminhava para uma decisão favorável ao réu. Não havia interesse da parte da defesa, do réu ou da assistência ameaçar quem quer que seja.

Com relação à alegação de supostas ameaças dirigidas às testemunhas que deporiam em plenário, é despropositada e supositícia, vez que todas as testemunhas arroladas pela Acusação se fizeram presentes na sessão do júri, inclusive, ao serem indagadas sobre eventuais ameaças negaram de forma peremptória e veemente, conforme cópias dos depoimentos em apenso (Doc. ). Em resumo: as supostas ameaças à testemunhas foram fruto de boatos inverídicos ou da imaginação fértil do julgador que presidiu o feito.

Na verdade, ao que tudo indica, existe uma franca e indisfarçável prevenção de ordem negativa da Juíza Presidente para com a pessoa do Réu, pois as medidas de segurança sugeridas e tomadas estão em franca colidência com a realidade dos fatos e provocaram uma imagem distorcida com relação à pessoa do Acusado.

Ao bem da verdade, na sala secreta, o defensor concordaria com a dissolução do Conselho de Sentença, mesmo que a reclamação tivesse partido de apenas um jurado, vez que, neste caso, não se trata de maioria e sim de isenção por parte do Júri como um todo.

O pedido de desaforamento é baseado única e exclusivamente de suposições, boatos, acerca de uma alegada hiper periculosidade do Pronunciado. Que poderia comprometer e colocar em dúvida a imparcialidade dos Jurados.

A dúvida quanto a imparcialidade do Júri, conforme a doutrina mais abalizada deve se sustentar em fatos concretos e que desabonem a conduta dos jurados convocados, por flagrante parcialidade pró ou contra o réu, não sendo suficiente meras conjecturas e suposições de que estariam intimidados pela má fama do réu, o alarido feito pela mídia, ou a presença numerosa do público em plenário.

A jurisprudência hodierna tem proclamado que “a mera alegação de parcialidade dos jurados, desacompanhada de qualquer comprovação idônea e eficaz não basta para justificar o desaforamento”¹. Assim, a representação da magistrada de piso não merece vingar, pois seus argumentos não encontram guarida nos motivos taxativos previstos no art. 427 do CPP, mormente quando a suposta parcialidade do jurado não passa de uma quimérica e artificiosa imaginação da autoridade representante.

É princípio basilar da instituição do Júri garantir ao Réu ser julgado pelos seus pares, como forma de dar amparo a sua eleição de Juízo Natural para apreciar julgar o crimes dolosos contra vida ex vi inciso XXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, sendo que a derrogação de sua competência só poderá ocorrer excepcionalmente quando se fizerem presentes, de forma clara e transparente, os motivos exigidos pela lei processual (art. 427, CPP).

O Estado, no exercício da monopólio do jus puniendi e jus persequendi, em matéria criminal, detentor do supremo poder na administração da justiça, jamais poderá se curvar diante de questiúnculas e abrir mão de sua supremacia no comando das relações sociais e interpessoais que porventura possam ocorrer no desempenho de seu dever de prestar a jurisdição a todo e qualquer cidadão, principalmente quando este tem o direito de ser julgado pelos seus pares, nos crimes dolosos contra a vida.

Em conclusão, espera o Pronunciado seja mantido o foro de Anápolis para a realização da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, por via de consequência indeferido o presente

pedido de desaforamento, como forma de sacramentar o princípio constitucional do juízo natural.

Pelo indeferimento do presente pedido de desaforamento.

Local e data

__________________

OAB

Recurso – Contra Razões – Tribunal do Júri – Impossibilidade de Recorrer Pela Segunda Vez Sob o Mesmo Motivo

CONTRA RAZÕES RECURSAIS

Autos nº

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelado:

Egrégio Tribunal

Colenda Câmara,

Versa o presente recurso do segundo inconformismo do Órgão de Acusação Oficial com o veredicto soberano proferido pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri de ……………., com supedâneo nas alíneas “a e d” do inciso III, do artigo 593, do Código de Processo Penal, sob o argumento de ter o Conselho de Sentença proferido decisão “manifestamente contrária as provas dos autos”.

PRELIMINARMENTE

A parte final do § 3º do art. 593, do CPP, veda a interposição de segunda apelação com base no inciso III, alínea “d” (decisão manifestamente contrária à prova dos autos), mesmo que a primeira apelação tenha sido interposta pela parte ex adversa.

A Acusação Estatal e sua nababesca assistência particular interpuseram recurso de Apelação às fls. 775 e 776, (Vol. 04), com fulcro no art. 593, § 3º, “a” e “d” do CPP, por ocasião do primeiro julgamento, do Apelado, pelo Júri de …………….. Novamente levado a julgamento foi absolvido pelo Conselho de Sentença, tendo o Órgão Ministerial interposto novo recurso apelatório (fls. 1.016) com base nos mesmos dispositivos legais e fundamentos: “decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos”.

Conforme entendimento já sedimentado nos nossos tribunais de teto, notadamente o Supremo Tribunal de Justiça, esse novo inconformismo do apelante, no entanto, justamente por se amparar no referido dispositivo da Lei de Ritos, encontra óbice na regra do artigo 593, parágrafo terceiro, do mesmo Código de Processo Penal. A norma impede a interposição de segunda apelação pelo mesmo motivo. Aqui entendida esta como o recurso interposto com base na mesma hipótese de cabimento, ou seja, na disposição relativa à Decisão do Conselho de Sentença manifestamente contrária à prova dos autos.¹

A fundamentação do julgado retro citado reverbera que a norma do artigo 593, parágrafo terceiro, do CPP, ao impedir que a parte se utilize do recurso de apelação para exame do mesmo propósito de anterior apelo interposto, prima pela segurança jurídica, porquanto impede a utilização do expediente recursal como forma de eternizar a lide criminal.

No caso em apreço poder-se-ia, içar o argumento de que embora tenha a parte sucumbente utilizado do mesmo dispositivo legal no recurso original, este aspecto não fora apreciado pelo órgão revisor, porém, o objeto que se pretendia no primeiro apelo: submissão do réu a novo julgamento fora plenamente alcançado tendo sido absolvido novamente pelo Júri.

Este Egrégio Sodalício por sua Primeira Câmara Criminal, já se posicionou em caso análogo na Apelação Criminal Nº 32.657-0/213 (200705200978), de Luziânia.GO. exarando a seguinte Ementa:

“(…) 6. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. SEGUNDA APELAÇÃO PELO ‘MESMO MOTIVO’ QUE EQUIVALE A EXPRESSÃO ‘PELO ANULAÇÃO. MESMO FUNDAMENTO’. INVIABILIDADE. Cuidando-se de julgamento pelo Júri, inviável segunda apelação, fundada no ‘mesmo motivo’ (manifesta contrariedade do julgado à prova dos autos), que equivale a expressão ‘pelo mesmo fundamento’, ainda que interposta pela parte ex-adversa. Interpretação do artigo 593 parágrafo terceiro (in fine) do Código de Processo Penal. (…)”APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.”²

É no mesmo sentido o entendimento adotado pelos demais tribunais regionais:

Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP.

“JÚRI – Decisão contrária à prova dos autos – Hipótese de segunda apelação pelo mesmo motivo ou fundamento legal – Mérito reapreciado pelos jurados – Pretendida anulação do julgamento sem amparo legal para uma nova anulação em respeito ao princípio da soberania do júri – Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida improvido.”³

Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF.

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – Homicídio – Preliminar – Nulidade posterior à pronúncia – Uso de data show – Violação do artigo 475, do CPP – Mérito – Decisão manifestamente contrária à prova dos autos – Segunda apelação pelo mesmo motivo.

Preliminar: o uso na sessão de julgamento de projeção de fotografias dos autos, mediante o sistema denominado data show, não constitui surpresa, prova nova, vedada no artigo 475, do CPP, vez que não se pode ampliar o âmbito do que constitui documento; mérito: ainda que manejado pela parte contrária, o fundamento que ensejou a cassação do veredicto. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos -, constitui óbice processual que impede a renovação do recurso pelo mesmo motivo. Rejeitar a preliminar e quanto ao mérito negar provimento, tudo à unanimidade.”⁴

Tribunal de Justiça do Paraná – TJPR.

“JÚRI – Segunda apelação pelo mesmo motivo – Decisão que se diz manifestamente contrária à prova dos autos – Inadmissibilidade – Inteligência do artigo 593, parágrafo

3º, do Código de Processo Penal – Não conhecimento do recurso. 1. Não cabe segunda apelação por estar a decisão contrária à prova dos autos, qualquer que seja a parte recorrente na primeira oportunidade, porque a expressão contida no artigo 593, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal “pelo mesmo motivo” tem também o significado de “pelo mesmo fundamento”.2. Seria ilógico, incongruente e até mesmo absurdo que o acórdão do Tribunal acolhesse a apelação para submeter o réu condenado a novo julgamento, se no primeiro julgamento recursal entendeu que a absolvição fora conferida em decisão manifestamente contrária ao acervo probatório analisado nos autos.⁵

Desse modo, com o não conhecimento do apelo, fica respeitado o princípio da soberania do Júri, tão constitucional quanto o da isonomia, evitando-se com a aplicação da norma em exame que a sentença proferida pelo Tribunal do Júri seja sempre objeto de ataque pelo mesmo fundamento, causando insegurança jurídica que o processo busca impedir além de vedar a utilização do expediente recursal como forma de eternizar a lide criminal, com inequívoco prejuízo ao status libertatis do cidadão.

Não é muito rememorar que nossas Constituições Federais de 1946 e de 1988 asseguraram ao Tribunal Popular a soberania dos veredictos, extirpando do ordenamento constitucional o vetusto e nefando Tribunal de Apelação, responsável pelo maior erro judiciário de nosso país, que sob a égide do Decreto Lei nº 167 de 05 de Janeiro de 1937, condenou os Irmão Naves quando o Júri de Araguari-MG., já os havia absolvido por duas vezes. Justamente como no presente caso.

Portanto, Excelência deve a presente preliminar ser acatada negando-se conhecimento ao apelo pela violação da norma incrustada na parte final do § 3º do art. 593, do Código de Processo Penal, consagrando a garantia constitucional da soberania dos veredictos proferido pelo Tribunal do Júri, conforme dispõe a alínea “b” do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Cidadã.

DO PREQUESTIONAMENTO

Em eventual manejo de recurso constitucional, em atendimentos às diretrizes de natureza regimentais, notadamente do art. 101, III e 105, III da Constituição Federal, suscita a defesa do Apelado, a título de prequestionamento, o não conhecimento do recurso, em razão do despacho que o recebeu ter negado vigência a Lei Federal, qual seja, o Código de Processo Penal, que na parte final do § 3º do art. 395, proíbe seu exercício pelo mesmo motivo, além de ter dado interpretação divergente atribuído outros tribunais que de forma unânimes rechaçam o prosseguimento do apelo em casos análogos..

1O Apelado foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, inciso IV (última figura), do Código Penal. Pronunciado, libelado e submetido a julgamento pelo júri por homicídio qualificado pelo uso meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, na modalidade da surpresa.

2No primeiro julgamento o Conselho de Sentença no uso do monopólio constitucional, para julgar os crimes dolosos contra a vida e sob o manto da soberania de seus veredictos, rechaçou as teses acusatórias operando a desclassificação para delito culposo, fora da órbita da competência do Júri.

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