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[MODELO] Recurso Especial – ICMS TUST TUSD – Jurisprudência

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________

RECORRENTE, já qualificado nos autos da presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada em face do ESTADO DE _________________, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com o v. acórdão, interpor

RECURSO ESPECIAL

com fulcro no art.105, III, alínea “c” da Constituição Federal de 1988 e nas razões abaixo expostas, para após requerer seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Superior Tribunal de Justiça, para seu devido processamento.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)

Recorrente:

Recorrido:

Origem:

Apelação Cível nº:

  1. DOS FATOS

A presente demanda ajuizada pelo Recorrente em face do Recorrido, visa a declaração de inexistência de sujeição jurídico-tributária capaz de obrigá-la a proceder o recolhimento de ICMS, a cuja base de cálculo soma-se, de forma ilegal, taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, devendo a base de cálculo ser adstrita aos valores que efetivamente reflitam o provimento do consumo de energia elétrica, e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Após a apresentação de contestação e da fase instrutória, foi proferida sentença de improcedência, conforme transcrito abaixo:

_________________ (colacionar a parte dispositiva da sentença de 1º grau)

Inconformado com a sentença, o Recorrente interpôs o recurso de Apelação, ao qual foi negado provimento pela 2ª instância do Tribunal Estadual, mantendo-se a sentença de origem por seus próprios fundamentos.

  1. DO cabimento do recurso especial

Cabível o Recurso Especial, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

(…)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

  1. das razões

Data vênia, merece ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que se mostra em confronto com a sólida jurisprudência, conforme será demonstrado adiante.

Abaixo colaciona-se o acordão recorrido:

_________________ (colacionar a parte dispositiva do acordão recorrido e trechos principais)

Destaca-se abaixo o acórdão paradigma, com sentido inverso ao acórdão recorrido:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

O referido entendimento apresenta-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa das diversas decisões monocráticas proferidas recentemente sobre a matéria, conforme julgados colacionados abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (…) 4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016).

Ressalta-se que o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição da energia.

Nesse sentido, não resta dúvidas de que a transmissão e distribuição da energia elétrica, remuneradas pelas tarifas TUST e TUSD, não poderão sofrer a incidência de ICMS, uma vez que não implicam em circulação de energia elétrica e tão-somente em tornar viável o fornecimento da energia elétrica ao usuário.

Sendo assim, os valores pagos sob a rubrica de TUST e TUSD tem natureza tarifária, em razão do uso das redes de transmissão e distribuição, somente sendo possível calcular o ICMS quando houver circulação da mercadoria.

Além do acórdão paradigma, destaca-se o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. Agravo Interno não provido.”

(STJ Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.607.266, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 10/11/2016, sem grifo no original)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA SE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

[…]

Quanto ao mérito da tese vindicada, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).”

(STJ, Agravo Interno no Recurso Especial n. 1.036.246, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 15/02/2017, sem grifo no original)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

Logo, o acórdão proferido errou gravemente ao admitir a possibilidade de incidência do ICMS sobre valores referentes à viabilização do fornecimento da energia elétrica ao usuário, sem ter havido efetivo consumo da mercadoria.

Portanto, o presente Recurso Especial mostra-se o caminho necessário para correção da injustiça, considerando o entendimento inverso do Tribunal de origem quanto à incidência de ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e demais encargos cobrados na fatura de energia elétrica em relação do entendimento do STJ.

  1. pedidos

Diante do exposto e da autenticidade das as cópias dos acórdãos anexados e extraídos dos sítios eletrônicos dos Tribunais, requer:

  1. Seja conhecido e provido presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, pelos fatos e fundamentos apresentados, a fim de julgar procedente os pedidos da inicial, por ser medida de Justiça!

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

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