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[MODELO] Recurso Criminal – Extinção da Punibilidade – Inconstitucionalidade na concessão de anistia

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3º TURMA

RECURSO CRIMINAL Nº 2012.02.01.03482000-6

RECORRENTE: JUSTIÇA PÚBLICA

RECORRIDOS: MARIO CESAR CARVALHO LYRIO

RELATOR : DES. FEDERAL PAULO BARATA

Egrégia Turma

Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL de decisão que declarou extinta a punibilidade de MARIO CESAR CARVALHO LYRIO, com base no art. 107, II do Código Penal, com fundamento na anistia concedida pelo parágrafo único do art. 11 da Lei 00063000, publicada no Diário Oficial de 26.05.10000008.

A decisão surpreendentemente busca fundamento no decreto de anistia consubstanciado no parágrafo único do art. 11 da Lei 00063000/0008, cuja inconstitucionalidade formal foi há muito declarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Além disso, entendeu o magistrado que, ainda que inexistente ou ineficaz o seu parágrafo único, em homenagem ao princípio da ISONOMIA, deve ser extendida a todos quantos se encontrem envolvidos em fatos semelhantes àqueles ali cogitados, os efeitos do disposto no caput do dispositivo em questão.

O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito, a sustentar a inexistência da norma em apreço, tendo em vista que o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 00063000/0008, embora tenha sido publicado no Diário Oficial, não foi apreciado pelo Congresso Nacional.

É o relatório.

A sentença declarou extinta a punibilidade, a invocar o que estaria disposto no parágrafo único do art. 11 da Lei nº 000.63000, na versão publicada na Seção I do Diário Oficial de 26.05.0008, in verbis:

“Art. 11 – São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos na alínea ‘d’ do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 100060.

Parágrafo único: São igualmente anistiados os demais responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea ‘d’ do art. 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3807, de 100060.”

Acontece que, como é hoje notório e será demonstrado adiante, a mencionada lei de anistia veio a ser republicada, já no Diário Oficial do dia seguinte, 27 de maio de 10000008 “por ter saído com incorreção no DOU de 26.05.0008, Seção I”.

A argumentação do magistrado é no sentido de que, desde a primeira publicação, a lei já estava em vigor. Mesmo que se considerasse a nova publicação como “correção”, incidiria a regra ínsita no §4º do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual “as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova”.

O segundo argumento é o de que se impõe a extensão dos efeitos do caput a todos os indivíduos processados ou condenados por aqueles delitos, ainda que as pessoas nele envolvidas não ostentem a qualidade de agentes políticos, porque a anistia tem por característica a generalidade, ou seja, se refere a fatos e não a pessoas. O pensamento em sentido contrário, a seu aviso, importaria em violação ao princípio constitucional da isonomia ou igualdade, previsto no caput do art. 5º da Constituição da República.

O raciocínio e a decisão não poderiam ser mais equivocados, a começar pela singela circunstância de que partem da falsa premissa de que, no dia 27.05.0008, quando se fez publicar o texto íntegro da Lei nº 00063000, já existia, vigente, uma outra lei, de conteúdo semelhante, publicada em dia anterior.

Lei, como parece curial, não é outra coisa mas o resultado de uma sequência ordenada de atos e formalidades, constitucionalmente estabelecida, em cujo contexto a publicação se insere como mera formalidade complementar.

Ocupou-se do tema o Professor Marcelo Caetano[1], cujo magistério é esclarecedor , no sentido de que:

“considera-se processo legislativo a sucessão ordenada de trâmites a observar na elaboração dos atos normativos pelos órgãos colegiados constitucionalmente competentes para legislar, e das formalidades complementares.”

E arremata, o ilustre publicista:

“Estamos perante um procedimento e, portanto, há trâmites estabelecidos na lei e nos regimentos que se sucedem segundo certa ordem, não podendo ser praticado o consequente sem estar observado o antecedente.

A finalidade desta sucessão progressiva de trâmites é a produção ou elaboração de normas traduzidas num ato de autoria do órgão constitucionalmente competente para o praticar.

Na elaboração deste ato tem de se tomar em conta as formalidades complementares da atividade dos órgãos colegiados (sanção, promulgação, publicação)”.

Lembrados assim esses conceitos, cumpre reiterar que o primeiro texto que se publicou constitui-se, em última análise, pelo menos naquilo que concerne ao indigitado parágrafo único, num nada jurídico. É inexistente, na medida em que não oriundo do processo que o art. 5000 da Constituição da República estabelece.

O parágrafo único inserido no art. 11 do referido diploma, de fato, nunca fez parte do projeto final votado e aprovado pelo Congresso. Seu acréscimo ao texto, no momento da publicação, anida não se sabe ao certo, terá decorrido, na melhor das hipóteses, de equívoco inescusável ou, na pior, de genuína má-fé.

Disso constitui prova o incluso ofício dirigido pelo Secretário Geral da Mesa do Senado ao Procurador da República José Bonifácio Borges de Andrada, hoje ocupando o cargo de Consultor Jurídico do Ministério da Previdência e Assistência Social, cuja clareza está a justificar a trascrição que dele se faz adiante:

“Com referência à Lei nº 00063000, de 25 de maio de 10000008, informo à Vossa Senhoria que o Plenário do Congresso Nacional, na sessão de 12.05.0008, aprovou o Projeto de Lei de Conversão nº4, de 10000008, advindo da Medida Provisória nº 1608-14, dele não constando o parágrafo único do art. 11.

“Cabe esclarecer que, na sessão do dia 05.05.0008, o Relator da matéria apresentou uma versão do mencionado projeto de lei de conversão com o dispositivo em questão. Entretanto, na sessão em que houve a sua aprovação, o Relator apresentou novo texto do projeto de lei de conversão sem o parágrafo único do art. 11, versão esta que veio a ser aprovada pelo Plenário.

“No momento da confecção dos autógrafos a serem encaminhados à sanção do Senhor Presidente da República, por equívoco, foi tomada como base a primeira versão constante do processo, ensejando a publicação da lei no Diário Oficial da União em 26.05.0008, contendo o mencionado dispositivo. Constatado o equívoco, de imediato foi encaminhada mensagem ao Senhor Presidente da República, comunicando o fato e solicitando a republicação da lei, o que veio a ocorrer no dia seguinte, ou seja, em 27.05.0008”.

Destas informações, repita-se ainda uma vez, uma conclusão resulta: o primeiro texto publicado é inexistente do ponto de vista jurídico, por isso que não originado de processo legislativo regular (CF, art. 5000).

O Presidente da República sanciona texto que o Congresso Nacional decreta, observado o procedimento detalhadamente previsto na Constiuição. Se o Congresso a seu respeito não deliberou, o texto sancionado obviamente não é lei, por lhe faltar o atributo básico da aprovação pelo Poder Legislativo.

Ocupou-se do tema o Promotor de Justiça ANDREAS EISELE, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 35, do qual extraio os seguintes excertos:

“Para tanto, fundamental é se considerar a natureza do erro que gerou o texto original, e os motivos que o determinaram.

Conforme a Mensagem da Presidência do Congresso Nacional nº 37, de 26 de maio de 10000008, endereçada à Presidência da República, foi constatada a ‘inexatidão material’, na publicação do DOU de 26.05.0008.

O texto originalmente remetido ao Palácio do Planalto, para sanção e posterior promulgação, não corresponde ao aprovado pelo Poder Legislativo, oriundo do Projeto de Lei de Conversão nº 4, de 10000008, do Congresso Nacional, pois, após a deliberação, o texto final a ser submetido à sanção Presidencial não continha o parágrafo único do art. 11.

Assim, o dispositivo específico, publicado na primeira edição da lei, não se submeteu ao devido processo legislativo, pois ainda que equivocadamente sancionado pelo Executivo, não foi aprovado pelo Congresso Nacional.

Sendo lei, em seu aspecto formal, um ato complexo, conforme salienta Manoel Gonçalves, este não é válido, ‘se não são válidas todos os elementos que devem concorrer à sua formação’

Sob este prisma, o dispositivo, fruto de erro de publicação, é nulo, não gerando efeitos, de modo que, tal nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz, de forma incidental, na apreciação da possibilidade de aplicação da lei em concreto.

Miguel Reale arrola a legitimidade do procedimento como requisito essencial à elaboração da lei, ao lado da legitimidade subjetiva do órgão de onde emana a regra. Assim, afirma que: ’se o Congresso ou a Assembléia não bastam para fazer uma lei, não é menos certo que sem eles não há lei propriamente dita’.

No ordenamento jurídico nacional, o processo legislativo é, inclusive, matéria constitucionalmente regulada, na Seção VIII do Título IV, da CF de 10000008.

Assim, a nulidade deriva de inobservância a norma constitucional e, logo, a lei elaborada sem o cumprimento dos dispositivos reguladores do processo legislativo é inconstitucional”[2].

Não é outro o parecer de Mario Luiz Bonsaglia, eminente Procurador da República com atuação do Distrito Federal. É ler:

"Não se ignora que o parágrafo 4º do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil disponha que "As correções de texto de lei já em vigor consideram-se lei nova ". Todavia, como ressalta Washington de Barros Monteiro, em comentários a esse dispositivo, ‘demonstrado o erro com que foi publicada a lei, não deve ser aplicado o pensamento resultante do texto defeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. E a competência para corrigir o erro é do próprio juiz, ainda que faça sentido o texto errado’.

Com efeito, imaginar que pudesse valer um texto não votado pelo legislador seria afrontoso à Constituição e ao próprio regime democrático".

A vingar a tese adotada pelo magistrado, os atributos de validade, existência e eficácia dos atos legislativos ter-se-iam reduzidos ao detalhe de constar o dispositivo de publicação no Diário Oficial. Admitiria o sistema assim concebido o disparate de considerar lei, com todos os efeitos a ela inerentes, o simples e eventual capricho do encarregado da gráfica, a favorecer, o que é pior, tanto o empregador negligente na obrigação de repassar valores descontados dos salários dos seus empregados quanto o homicida, o sequestrador, o traficante. Ubi eadem ratio, ibi eadem jus.

Ainda que o Secretário-Geral da Mesa do Senado atribua a falha a simples equívoco, o texto que ora se discute foi parar no Diário Oficial não se sabe por obra de quem. Não constava da medida provisória ou do projeto de sua conversão em lei. Não foi objeto de debate ou votação no Congresso. Mas, ainda assim, se pretende atribuir-lhe a chancela de ato legislativo válido e capaz de gerar efeitos. O caso seria cômico, não se constituísse em trágico retrato de como, no Brasil de nossos dias, interesses escusos alcançam seus objetivos, não importa quão tortuosos se apresentem os caminhos escolhidos.

O ilustre Juiz a quo fundamenta a decisão no artigo 1º, § 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual as correções a texto de lei já em vigor hão de considerar-se lei nova.

Mas a tese, como se vem de demonstrar, parte de premissa irreal. O caso não é de correção a texto de lei, já que lei não havia. Houve, isto sim, a publicação de um texto não emanado do Poder Legislativo, incapaz de gerar qualquer efeito no mundo jurídico.

Considerações semelhantes levaram o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decidir no mesmo sentido, nos habeas corpus nº 77724-SP e 77734-SC, conforme noticiou o Informativo nº 130 (ementa publicada no de nº 10007). É ler:

EMENTA: – Habeas Corpus.

2. Anistia criminal.

3. Paciente condenado como incurso no art. 0005, letra "d", da Lei nº 8212, de 10000001, a dois anos e quatro meses de reclusão, "pela prática do delito de omissão de repasse de contribuições previdenciárias aos cofres autárquicos".

4. Habeas corpus requerido em favor do paciente para que seja beneficiado pelo parágrafo único do art. 11, da Lei nº 00063000 publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 10000008, em virtude do qual foi concedida anistia aos "responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea "d" do art. 0005 da Lei nº 8212, de 10000001, e no art. 86 da Lei nº 3807, de 26 de agosto de 100060".

5. O art. 11 e parágrafo único foram inseridos no texto da Lei nº 00063000/10000008, que se publicou no Diário Oficial da União de 26.5.10000008. Na edição do dia seguinte, entretanto, republicou-se a Lei nº 00063000/10000008, não mais constando do texto o parágrafo único do art. 11, explicitando-se que a Lei foi republicada por ter saído com incorreção no Diário Oficial da União de 26.5.10000008.

6. Simples erro material na publicação do texto não lhe confere, só por essa razão, força de lei.

7. Caso em que o parágrafo único aludido constava dos autógrafos do projeto de lei, que veio assim a ser sancionado, promulgado e publicado a 26.5.10000008.

8. O Congresso Nacional comunicou, imediatamente, à Presidência da República o fato de o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 00063000/10000008 não haver sido aprovado, o que ensejou a republicação do texto correto da Lei aludida.

000. O dispositivo padecia, desse modo, de inconstitucionalidade formal, pois não fora aprovado pelo Congresso Nacional.

10. A republicação não se fez, entretanto, na forma prevista no art. 325, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Senado Federal, eis que, importando em alteração do sentido do projeto, já sancionado, a retificação do erro, por providência do Congresso Nacional, haveria de concretizar-se, "após manifestação do Plenário".

11. Hipótese em que se declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 00063000/10000008, com a redação publicada no Diário Oficial da União de 26 de maio de 10000008, por vício de inconstitucionalidade formal manifesta, decisão que, assim, possui eficácia ex tunc.

12. Em conseqüência disso, indefere-se o habeas corpus, por não ser possível reconhecer, na espécie, a pretendida extinção da punibilidade do paciente, com base no dispositivo declarado inconstitucional.

(STF – HC 77.734-SC – Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA)

Estabelecido que o espúrio parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 000.63000/0008 não constitui fundamento para um veredicto, convém, ainda assim, examinar o texto da lei que, afinal, veio a ser publicada no dia 27.05.0008, para, desde logo, afastar argumentação fundada no princípio da generalidade que deve informar os decretos de anistia, ou em suposta violação ao princípio isonômico.

A discussão a esse respeito não tem razão de ser, pelo simples fato de que, a despeito do uso equivocado que faz da expressão, o artigo 11 da Lei nº 000.63000/0008, a rigor, não trata de anistia, ainda que redigido nos seguintes termos:

“São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos na alínea d, do artigo 0005 da Lei nº 8.212, de 10000001 e no artigo 86 da Lei nº 3.807, de 26.8.100060.”

Realmente, a assim chamada “anistia” é concedida, no dispositivo em apreço, ao agente político – na verdade o prefeito municipal, para utilizar a expressão do relatório elaborado pelo deputado José Luiz Clerot, relator do projeto – na hipótese de não ter ele atribuição legal para proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.

Ora, se atribuição legal não existe – ou exisitia – o agente não pode – nem podia – ser sujeito ativo delito. O caso não era e não é, destarte, de anistia mas de atipicidade da conduta, porque só pode responder pela omissão quem detenha o atributo da ação.

E mesmo quando se admita que de anistia se tratasse, era e é perfeitamente possível e consetânea com o ordenamento em vigor sua concessão de forma restrita, tendo em vista as peculiaridades e diferenças ostentadas pela duas situações em cotejo: a dos agentes políticos e a dos agentes privados. Oportunas, mais uma vez, as considerações a respeito do eminente Procurador da República MÁRIO LUIZ BONSAGLIA[3]:

“Ora, a anistia promovida em benefício apenas dos agentes políticos- essencialmente os prefeitos- não fere o princípio da igualdade porquanto é razoável distinguir a situção destes da dos agentes provados, os quais fazem recair o proveito de sua ação delitiva ( mais exatamente da omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias destinadas à Previdência Pública) em benefício de entidades privadas, na maioria dos casos movidas pelo propósito de lucro.

Nos caso dos entes públicos, o proveito econômico auferido com o não recolhimento das contribuições reverte em benefício da comunidade, ainda que irregularmente. O malefício social, nesses casos, é substancialmente menor.”

Esse entendimento se harmoniza com a orientação ditada pela jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. É conferir:

HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DO MM. JUÍZO A QUO QUE INDEFERIU PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE FORMULADO COM SUPEDÂNEO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 11 DA LEI N.00063000/0008.

1 – O artigo 11 da Lei n.00063000/0008 resultou da aprovação pelo Congresso Nacional do projeto de lei de conversão n.04/0008, originário da MP n.1608-14.

O relator desta incluiu, no projeto de conversão, o dispositivo controvertido. A extensão a outros sujeitos ativos foi por ele suprimida, conforme notas taquigráficas da sessão do Congresso Nacional de 12/05/0008. Todavia por equívoco, o texto final, sancionado pelo presidente da república, trazia o que foi excluído. Dessa forma, a lei foi publicada, em 26/05/0008, e republicada no dia seguinte com a subtração do preceito espúrio.

2 – A mera publicação da peça normativa, ao arrepio da apreciação dos representantes do povo, atinge de forma veemente o Estado Democrático de Direito e constitui um nada jurídico, despido, assim, de eficácia ou mesmo de existência.

A mencionada renúncia ao jus puniendi, matéria de atribuição do Congresso Nacional (artigo 48, inciso VIII, da CF), com a sanção presidencial. Não a hipótese do par. 4 do artigo 1 da L.I.C.C., que pressupõe incorreção ou erro material.

3 – Estabelecida a possibilidade jurídica do favor restrito, a opção feita pelo legislador de abranger só uma categoria de infratores não fere o princípio da isonomia.

A lei que a concede, por ter natureza excepcional, deve ser interpretada de forma contida.

Ademais a Lei n. 00063000/0008 tratou desigualmente pessoas desiguais ao acrescentar um par. 5 ao artigo 0005 da Lei n. 8212/0001, o qual dispõe serem os agentes políticos sujeitos ativos da omissão no recolhimento das contribuições sociais, se tal recolhimento foi atribuição legal sua.

Quis o legislador corrigir uma situação de responsabilidade sem culpa lato sensu.

4 – Ordem denegada.

(TRF – 3ª Região – 5ª Turma – HC 0306210005 ANO: 10000008 SP – DJ 02-02-2012 p. 553 – Rel. DES.FED.ANDRE NABARRETE)

CRIMINAL. RESP OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ANISTIA. LEI Nº 000.63000/0008. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO E CAPUT. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. JUSTA CAUSA PARA O FEITO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. O parágrafo único do art. 11 da Lei nº 000.63000/0008 resultou de erro, não tendo força de lei nem, tampouco, gerando efeitos jurídicos, eis que não aprovado pelo Congresso.

II. O caput do referido art. de lei dirige-se a determinada categoria de pessoas – agentes políticos – não ensejando extensão, por analogia ou ainda sob o argumento de isonomia, aos administradores privados. Precedentes.

III. Recurso conhecido e desprovido.

(STJ – 5ª Turma – RESP 22000647/RS – DJ de 21/08/2000, p. 00167 – Relator Min. GILSON DIPP – Data da Decisão: 08/06/2000)

EMENTA: ANISTIA CRIMINAL. RÉU CONDENADO COMO INCURSO NO ART. 0005, ALINEA D E § 1º, DA LEI Nº 8.212/0001. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECUSOU A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. REDAÇÃO ORIGINAL DA LEI Nº 000.63000/0008, QUE RESULTOU REPUBLICADA POR TER SAÍDO COM INCORREÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL, DE 26.05.0008. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DOS HABEAS CORPUS 77.724 E 77.734. ALEGADA AFRONTA À ISONOMIA. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 000.63000, publicada no Diário Oficial da União, de 26.05.0008, incide, obrigatoriamente, na hipótese em causa, na forma do artigo 101 do RI/STF. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, com base na isonomia, dar amplitude ao benefício legal.

Recurso não conhecido.

(STF – RE N. 256.745-SP – Rel. MIN. ILMAR GALVÃO – Informativo 205)

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso.

Rio de Janeiro, 5 de outubro de 2012.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Criminal\anistia.2.doc- isdaf

  1. Marcelo Caetano, in Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Forense, 1ª ed. Vol. II, p. 275

  2. Eisele Andreas in Revista Dialética de Direito Tributário nº 35, pp 12/13

  3. Mário Luiz Bonsaglia , in Boletim IBC Crim nº 68, julho de 10000008

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