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[MODELO] LIBERDADE PROVISÓRIA – Auto de Prisão em Flagrante nº 044 – 00070/2012

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO EM EXERCÍCIO NO PLANTÃO NOTURNO DO DIA 8 DE JANEIRO DE 2012

Auto de prisão em flagrante n.º 044-00070/2012

MARCOS VINÍCIUS NASCIMENTO DOS SANTOS e JÚLIO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, já qualificados no auto de prisão em flagrante cujo número encontra-se em epígrafe, vêm, através da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, requerer

LIBERDADE PROVISÓRIA

Com fulcro no inciso LXVI do artigo 5.º da CRFB/88 e no artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, aduzindo, para tanto, o que se segue:

I – DOS FATOS

Os requerentes foram presos em flagrante e indiciados como incursos nas penas do artigo 155 combinado com 14, inciso II, ambos do Código Penal.

II – DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Observando a capitulação realizada e atentando para a narrativa constante do auto de prisão em flagrante, constatamos que a pena mínima cominada é de 8 (oito) meses de reclusão, enquanto a pena máxima abstratamente concebida é de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Entretanto, a prática forense tem nos demonstrado diariamente que uma pena eventualmente aplicada superior a 4 (quatro) anos é improvável, posto que muito já estaria afastada do mínimo legal.

Observando as citadas penas, verificamos, de plano, o cabimento da suspensão condicional do processo.

Ademais, o delito, em tese, praticado não possui dentre seus elementos a violência ou a grave ameaça.

Portanto, permite que eventual pena privativa de liberdade aplicada seja substituída por pena restritiva de direitos.

Ainda que esta substituição, tampouco a suspensão, não se operassem, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade seria o aberto ou, na mais tenebrosa das hipóteses, o semi-aberto.

Sendo assim, vemos de modo claro que terminada a instrução criminal, mesmo que atestada a autoria de crime cometido pelos requerentes, estes não serão recolhidos ao cárcere.

Não há qualquer motivo razoável para que permaneçam presos durante a instrução.

Se após constatada a culpa, fato que nem sabemos se ocorrerá, os requerentes não serão presos, é desarrazoado que permaneçam presos enquanto são presumivelmente inocentes.

Os indiciados não podem estar em situação mais gravosa quando considerados inocentes do que estariam se fosse atestada suas culpas.

Outra posição não pode ser extraída de uma interpretação sistemática do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

Conforme bem leciona o professor Paulo Rangel, falta a versada prisão cautelar o requisito da homogeneidade ou cautelaridade:

“A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido.” (In Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 5.ª edição, p. 402).

Corrobora a posição acima defendida o eminente juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Márcio Bártoli, que atenta para a necessidade de observação do princípio da proporcionalidade:

“Do controle judicial da necessidade de imposição ou manutenção da custódia cautelar, deve resultar uma concreta adequação com a significação penal do delito, relação de importância regida pelo princípio da proporcionalidade, no seu significado de proibição de excesso, ou seja, a prisão cautelar não deve ser mais drástica e excessiva do que a pena previsível e provável pelo crime praticado.” (In Prisão Cautelar e Princípio da Proporcionalidade, IBCCRIM, ano 10, outubro de 2012, p. 11).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconheceu o acerto da tese aqui esboçada em hipótese semelhante que gerou a impetração de um habeas corpus por parte deste Defensor Público:

“HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. NULIDADE DA CITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A PRISÃO CAUTELAR. CONCESSÃO DA ORDEM. I – Omissis. II – A liberdade é a regra e não se justifica a prisão se não estão demonstrados os requisitos previstos no art. 310, do CPP. Não faz sentido manter alguém preso cautelarmente se ao final provavelmente ficará solta, mesmo que seja condenada, uma vez que eventual condenação poderá ser objeto de substituição da pena privativa de liberdade ou sursis. Ademais, o crime que, em tese, ela cometeu – furtar aproximadamente 15 caixas de refis de aparelhos de barbear – e de baixíssimo potencial ofensivo, não havendo grande probabilidade, pois, que ela, em liberdade represente um perigo à sociedade. Data venia, a restrição à liberdade é medida de exceção e somente deve ser mantida a prisão quando extremamente necessária. Ordem concedida.” (Habeas Corpus n.º 2012.05000.04656. Primeira Câmara Criminal. Relator: Desembargador Paulo César Salomão, julgado em 7 de janeiro de 2003. Publicado em 1000/03/2003).

III – DO DIREITO PENAL MÍNIMO

Somando-se a todo já exposto, observamos que a manutenção da prisão em flagrante viola um dos postulados básicos do Direito Penal Mínimo.

Os três pilares do Direito Penal Mínimo são descriminalização, despenalização e descarcerização.

A descarcerização consiste em evitar prisões cautelares, isto é, prisões sem pena, restringindo-as aos casos de necessidade extrema.

O professor Gevan Almeida aborda o tema de forma esclarecedora:

Descarcerização: Visa tal medida a evitar a imposição de prisão de natureza cautelar, reservando-as para aqueles casos em que haja absoluta e comprovada necessidade, em harmonia com o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, n.º LXVI, da C.F.) e da ampla defesa, bem como o princípio da excepcionalidade dessa modalidade de prisão conforme disposto no art. 5.º, n.º LXVI, da C.F., verbis: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, como ou sem fiança” (In Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Penal Brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, ano 2012).

Não há como deixar de admitir que a hipótese em tela não é um desses casos de necessidade extrema.

Ressalte-se que a adoção do Direito Penal Mínimo não advém de mera opção ideológica. Ela é uma imposição da Constituição da República Federativa do Brasil quando esta consagra as garantias oriundas do pensamento Iluminista, exigindo do Estado uma mínima intervenção com um máximo de garantias. Ademais, a Carta Magna consagra o Estado de Direito, a democracia e a dignidade da pessoa humana como um dos objetivos fundamentais da República.

O próprio Supremo Tribunal Federal reconhece o dito no julgado abaixo exposto:

“A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade” (STF, HC n.º 7000.857-8 – PR, Rel.: Min. Celso de Mello, j. em 18.04.2012).

O brilhante Alessandro Baratta endossa a tese acima explicitada:

EL DERECHO PENAL MÍNIMO es, al mismo tiempo como se há visto, el DERECHO PENAL DE LA CONSTITUCIÓN. Ello representa el espacio residual de la intervención punitiva en el caso de que graves violaciones de los derechos fundamentales y una demanda social ineludible lo hagan necesario. Su actuación consiste en adelantar un esfuerzo continuo por el control dos mecanismos de criminalización, por la reforma de la lesgislación, de la justicia, de la policía y de la cárcel” (In La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constituición: Nuevas Reflexiones sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales, São Paulo, Revista de Ciências Criminais, ano 8, n.º 2000, janeiro a março de 2012, p. 46). Grifo do subscritor.

Além disso, o caráter fragmentário do Direito Penal, que estabelece as mais rigorosas sanções e tutela os mais importantes bens jurídicos, já nos indica que ele deva ser tido como um soldado de reserva.

Tal concepção anda aliada ao Direito Penal Mínimo.

Vemos de modo claro que a prisão cautelar deve ser convolada em liberdade provisória ante a ausência do fumus boni iuris, entendendo como tal a probabilidade de existência do direito de punir do Estado que possa ser efetivado através da supressão da liberdade de locomoção do acusado.

Portanto, não é necessário que observemos a existência ou não do periculum in mora.

Ademais, os estudos mostram que um preso custa, em média, R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) mensais ao Estado. Já um aluno que cursa o ensino fundamental gasta R$ 75,00 (setenta e cinco reais) mensais dos cofres públicos.

Sabemos que a deficiência de nosso ensino público, deficiência esta que também advém da falta de recursos, é imensa, retirando da criança carente as condições de competição no mercado de trabalho.

Parte desses recursos faltantes, certamente, está sendo utilizada para manter encarcerados cidadãos brasileiros sem que haja absoluta necessidade de privação da liberdade.

O Brasil é um País muito pobre para se dar ao luxo de prender cidadãos sem que estes sejam perigosos ao convívio social.

IV – CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer a Vossa Excelência seja concedida a liberdade provisória à requerente, mediante o compromisso de comparecer a todos os atos de um eventual processo, sem prestação de garantia pecuniária (art. 310, parágrafo único do CPP).

Rio de Janeiro, 08 de janeiro de 2012.

_____________________

Denis de Oliveira Praça

Defensor Público Substituto

Mat.: 877.368-1

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